5Ob280/05w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei römisch katholische Filialkirche *****, vertreten durch Pfarrer Mag. Josef W*****, vertreten durch Dr. Anton Schiessling, Dr. Othmar Knödl, Mag. Manfred Soder, Rechtsanwälte in Rattenberg, gegen die beklagte Partei Josef U*****, vertreten durch Dr. Gernot Moser, Mag. Georg Grauss, Rechtsanwälte in Schwaz, wegen Räumung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 15. September 2005, GZ 4 R 332/05k 22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Rattenberg vom 24. Mai 2005, GZ 1 C 742/03z 18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 333,12 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 55,52 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** GB *****. Auf dieser Liegenschaft befindet sich neben der Kirche und dem Friedhof das Gebäude *****, das als „Gasthaus Kirchenwirt", auch „Messnerwirt", bezeichnet wird. Zur Liegenschaft gehört noch eine Wiese und ein Waldstück.

Die klagende Partei verfügt neben dieser Liegenschaft über kein Vermögen und kein Einkommen. Die einzige Einnahmequelle bilden die Sammlungen bei Gottesdiensten. Die klagende Partei selbst verfügt auch nicht über Mittel, die Gebäude auf ihrer Liegenschaft in Stand zu halten. Sie hat bisher keine Investitionen in die Liegenschaft ***** getätigt.

Im Jahr 1985 hat die Finanzkammer der Erzdiözese S***** den Dachstuhl und das Dach des Gebäudes ***** erneuern lassen. Die Kosten in Höhe von S 412.371 trug die Finanzkammer der Erzdiözese S*****.

Das Gebäude steht seit 1923 ex lege unter Denkmalschutz, was auch mit Bescheid vom 14. 1. 2002 zusätzlich festgestellt wurde.

Der Beklagte ist im Haus ***** aufgewachsen. Bereits sein Vater und sein Großvater haben in diesem Gebäude gelebt, dort das Gasthaus „Kirchenwirt" betrieben und für die klagende Partei Messnerdienste geleistet. Wunsch der Streitteile war es, dass der Beklagte diese Tradition fortsetzt. Dabei ging es der klagenden Partei insbesondere darum, dass jemand das Haus in Stand hält, der Klägerin keine Kosten dafür entstehen und auch die Messnerdienste gesichert wurden.

Im Jahr 1985 lebte der Beklagte, seine Eltern und seine Schwester im Haus *****. Die klagende Partei bzw die Finanzkammer der Erzdiözese S***** trug an den Beklagten den Wunsch heran, über die Benützung der Liegenschaft und Gebäude einen schriftlichen Vertrag abzuschließen, wobei Seitens der Bestandgeber die Absicht bestand, kurz nach In Kraft Treten des MRG eine Unterstellung des Vertragsverhältnisses unter das MRG auszuschließen. Deshalb wurde der Vertrag als „Nutzungsvertrag" bezeichnet. Noch vor Unterfertigung des „Nutzungsvertrages" wurde Seitens der Bauamtsleitung der Erzdiözese S***** festgestellt, dass der Beklagte das Haus sehr pfleglich und sachkundig im Inneren erhalte und anstehende Reparaturen laufend durchführte. Weiters wurden jedoch bautechnische Erneuerungen der Bausubstanz als dringend anstehend bewertet, nämlich die Dacheindeckung (die in der Folge auch durchgeführt wurde), Entfeuchtungsmaßnahmen, Balkonsicherung und Reparaturen am Werkstättentrakt. Infolge des Umstandes, dass die Erneuerung des Dachstuhls durch die Finanzkammer der Erzdiözese S***** zugesagt wurde, sagte der Beklagte seinerseits zu, die übrigen Instandhaltungskosten zu übernehmen, insbesondere die Sanierung des Werkstättentraktes, woran er Interesse hatte, da er plante, einen kleinen Tischlereibetrieb aufzumachen. Der Beklagte ersuchte weiters, in den Vertrag aufzunehmen, dass ihm die Zimmervermietung an Feriengäste erlaubt sei, sowie ein Tischlereigewerbe auszuüben. Besprochen wurde auch, dass in Kalenderjahren, in denen der Beklagte nachweislich mehr als S 100.000 an Instandhaltungskosten für das Haus aufwende, ein monatliches Entgelt nicht zu leisten sei.

Der zwischen den Parteien vereinbarte und am 20. 8. 1985/2. 9. 1985 abgeschlossene und von der Finanzkammer der Erzdiözese S***** genehmigte „Nutzungsvertrag" zwischen den Streitteilen lautet auszugsweise wie folgt:

II.

„Die römisch katholische Filialkirche *****, im Folgenden Nutzungsgeberin bezeichnet, überlässt die ... bezeichnete Liegenschaft Herrn Josef U*****, im Folgenden kurz Nutzungsberechtigter genannt, zur Nutzung unter bestimmten Bedingungen ...

IV.

Der Nutzungsberechtigte ist zu nachfolgenden Nutzungen berechtigt:

1. Der Nutzungsberechtigte darf das gesamte Messnerhaus M***** (Haus *****) zu Wohnzwecken benützen und darin für die Dauer dieses Vertragsverhältnisses auch seine engsten Familienangehörigen (Kinder, Eltern, Geschwister) aufnehmen.

2. Der Nutzungsberechtigte darf im Messnerhaus M***** das Schankgewerbe betreiben, sofern hiefür die erforderlichen behördlichen Genehmigungen vorliegen.

3. Der Nutzungsberechtigte darf die auf der Liegenschaft ... befindlichen Grundstücke landwirtschaftlich oder gärtnerisch beliebig nutzen.

4. Der Nutzungsberechtigte darf im Rahmen der Privatzimmervermietung einzelne Räume des Messnerhauses an Urlaubsgäste kurzfristig vergeben. Die Aufnahme von Dauermietern ist jedoch ausdrücklich untersagt.

5. Der Nutzungsberechtigte darf im Messnerhaus das Tischlergewerbe ausüben, sofern er die hiefür erforderlichen behördlichen Genehmigungen und baulichen Voraussetzungen vorweisen kann.

Als Nutzungsentgelt wird zwischen den Vertragsparteien ein monatlicher Betrag in Höhe von S 1.000 zzgl. der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Umsatzsteuer vereinbart ....

V.

Der Nutzungsberechtigte verpflichtet sich zur unentgeltlichen Leistung des Messnerdienstes an der Filialkirche M***** [es folgt die Darstellung des Messnerdienstes]

VII.

Der Nutzungsberechtigte ist gehalten, sämtliche Betriebskosten und öffentlichen Abgaben, welche mit dem Messnerhaus und den umliegenden Grundstücken im Zusammenhang stehen, zu tragen. Der Nutzungsberechtigte hat das Haus und die umliegenden Grundstücke in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten und haftet für alle Schäden, die durch ihn oder Mitbewohner entstehen. Der Nutzungsberechtigte erklärt ausdrücklich seine Zustimmung, dass ihm die gesamte Instandhaltung des Messnerhauses obliegt und er die Kosten hiefür grundsätzlich alleine übernehmen muss. Beiden Vertragsteilen ist in diesem Zusammenhang bekannt, dass am Messnerhaus M***** in nächster Zeit diverse Instandhaltungsmaßnahmen zu treffen sind. Hiezu wird vereinbart, dass der Nutzungsgeber die Kosten der bereits dringlich gewordenen Dachreparatur zur Gänze übernimmt. Darüber hinaus obliegt jedoch die gesamte Instandhaltung ausschließlich dem Nutzungsberechtigten. Sollte der Nutzungsberechtigte für die Instandhaltungsmaßnahmen, welche vom Nutzungsgeber als solche anerkannt werden, mehr als S 100.000 pro Kalenderjahr aufwenden, wird Seitens des Nutzungsgebers auf die [von der] Einhebung des in Punkt IV. vereinbarten Nutzungsentgelts für die Dauer des jeweiligen Kalenderjahres abgesehen. Das festgesetzte Limit in Höhe von S 100.000 wird analog der Wertsicherungsklausel in Punkt IV. jeweils an die Indexentwicklung angepasst. Jede Instandhaltungsmaßnahme ist vorher schriftlich mit dem Nutzungsgeber und der Kirchenaufsichtsbehörde schriftlich zu vereinbaren. Bauliche Veränderungen am Nutzungsobjekt oder an den Grundstücken dürfen nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Nutzungsgebers und der Kirchenaufsichtsbehörde erfolgen. Die Kosten hiefür trägt in der Regel ausschließlich der Nutzungsberechtigte allein ..."

Das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen wurde auf unbestimmte Dauer abgeschlossen.

Der Beklagte hat auf seine Kosten im Jahr 1987 die desolate Stützmauer an der linken Hausseite abgetragen und erweitert sowie die hintere Steinmauer verlängert. Im Jahr 1988 hat er die Rückwand des Hauses (Fenster) erneuert, im Jahr 1989 die restlichen drei Außenwände ausgebessert und gestrichen sowie eine Balkontüre errichtet, den Garagenanbau errichtet, die Werkstatt erneuert, die Stromanlagen, den Stall und die Speis erneuert, im Jahr 1990 das Vordach gestrichen, ein Madonnabild restaurieren lassen (Kosten S 26.000, wovon das Denkmalamt S 5.000 übernahm), die Steinmauer beim Aufgang Heilbad teilweise abgetragen und erneuert, im Jahr 1992 das WC, im Jahr 1993 den Wasch- und Schankraum erneuert, im Jahr 1994 den Fußboden in einem Zimmer des ersten Stockes erneuert und isoliert, im Jahr 1998 die Küche erneuert, im Jahr 2003 Heiligenfiguren reparieren lassen, sechs Innentüren, zwei Balkontüren, zwei Feuerschutztüren, ein Garagentor, ein Fenster und ein Unterfenster sowie einen Gartenzaun und ein Gatter erneuert.

Der Beklagte lebte bis 1986 im Haus ***** und zog dann in ein von ihm errichtetes Haus in der *****. Nunmehr lebt nur noch die Mutter und die Schwester des Beklagten im Haus *****.

Der Beklagte hat selbst für die notwendigen Betriebsanlagengenehmigungen für das Schankgewerbe und den Tischlereibetrieb bei der Bezirkshauptmannschaft K***** angesucht. Eine landwirtschaftliche Nutzung, wie ihm im Nutzungsvertrag eingeräumt, übt der Beklagte nicht aus. Den Tischlereibetrieb übt der Beklagte nur teilweise für kleine Reparaturen im ersten Stock des Hauses aus. Ab 1985 vermietete der Beklagte Privatzimmer an Sommergäste für durchschnittlich drei Wochen pro Jahr. Während der letzten 14 Jahre übt der Beklagte die Privatzimmervermietung nicht mehr aus.

Zunächst leistete der Beklagte den Messnerdienst, der durchschnittlich pro Jahr einen Zeitaufwand von etwa 400 Stunden erfordert. Von 1998 bis 2002 wurde die Kirche renoviert, während dieser Zeit war kein Messnerdienst erforderlich. Im August 2002 wurde die renovierte Kirche wieder eröffnet. Seit diesem Zeitpunkt übt mit Zustimmung der Streitteile die Schwester des Beklagten unentgeltlich den Messnerdienst ordnungsgemäß aus. Der Beklagte hilft dabei aus.

Beim Gasthaus „Kirchenwirt" handelt es sich nicht um einen normalen Gastbetrieb, weil dieser nur fallweise geöffnet ist.

Der Gastbetrieb besteht aus einem ca 8,4 m² großen Schankraum, einer 20,2 m² großen Gaststube mit vier Tischen, die sich jeweils im Parterre des Hauses befinden. Weiters liegt im Parterre des Hauses das einzige, ca 3,2 m² große WC im Gebäude, das auch von Gasthausbesuchern benutzt wird. Ebenerdig liegt weiters ein 15,3 m² großer Abstellraum für private Zwecke, eine Stube in Größe von 13,8 m² für private Wohnzwecke, eine 13,6 m² große Wohnküche, die zu 90 % für private Zwecke verwendet wird, sowie eine 19,2 m² große Küchenerweiterung samt Speis, die zu 80 % privat benützt wird. Die übrige Nutzung der Küche und Speis dient dem Gastwirtschaftsbetrieb.

Im ersten Stock des Hauses befindet sich ein 25,5 m² großer Raum, in dem der Tischlereibetrieb des Beklagten ausgeübt wird, und zwar nur für kleinere Reparaturarbeiten. Andere Arbeiten führt der Beklagte in einem außerhalb gelegenen Betrieb aus.

Weiters sind im ersten Stock des Hauses ausschließlich Räume für private Wohnzwecke, ein 30,6 m² großes Zimmer, ein 20,2 m² großes Zimmer, ein 15,8 m² großes Zimmer und ein 13,8 m² großes Zimmer sowie ein 16,6 m² großer Gang.

Die Ausstattung der Gaststube, der Stube, Treppen, Türen, Vertäfelungen etc. wurden vom Großvater des Beklagten eingebaut.

Mitte der 90iger Jahre war ein im Haus, insbesondere im Erdgeschoss, auftretendes Feuchtigkeitsproblem und Schimmelbefall Gegenstand von Unterredungen. Es bestand Uneinigkeit darüber, wer die diesbezüglichen Arbeiten durchzuführen hatte. Nachdem es zu keiner Einigung kam, stellte der Beklagte zu 1 Msch 21/01v des Bezirksgerichtes Rattenberg gegen die klagende Partei einen Antrag auf Durchführung der notwendigen Erhaltungsarbeiten hinsichtlich der Behebung von Feuchtigkeitsschäden und Beseitigung des Hausschwamms nach § 37 MRG (Antrag vom 22. 6. 2001). In diesem Verfahren vereinbarten die Streitteile nach Vergleichsverhandlungen Ruhen des Verfahrens. Außergerichtlich wurde vereinbart, dass der Beklagte die notwendigen Arbeiten zur Behebung der Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoss zur Beseitigung des Hausschwamms vornehmen werde und seitens der klagenden Partei das notwendige Material zur Verfügung gestellt werde. Entsprechend einem Sanierungsvorschlag der klagenden Partei führte der Beklagte die Sanierung durch und übernahm hiefür die Kosten.

Nunmehr ist es notwendig, um Feuchtigkeitsschäden (Schimmelbefall) zu vermeiden, unter der privat genutzten Stube im Erdgeschoss Baumaßnahmen zu setzen. Dazu müsste die Decke herausgenommen und der Boden neu aufgebaut werden. Der Bretterboden der Stube ist auf Pfetten aufgelegt, worunter ein Wassergerinne durchgeht. Diese Sanierungsmaßnahmen sind bis heute nicht durchgeführt worden und würden mit Kosten von ca EUR 7.000 verbunden sein. Eine Reparatur allein ist nicht möglich, es muss die Substanz neu errichtet werden. Insbesondere müssen wärmedämmende und feuchtigkeitssperrende Schichten errichtet werden.

Der Beklagte hat die klagende Partei in mehreren Schreiben zur Durchführung der noch erforderlichen Sanierungsmaßnahmen aufgefordert (Schreiben vom 19. 1. 2003, 17. 2. 2003, 20. 3. 2003). Ihm wurde mitgeteilt, dass für Renovierungsarbeiten keine finanziellen Mittel vorhanden seien.

Mit der am 17. Juli 2003 eingebrachten Klage begehrt die klagende Partei, den Beklagten zur Räumung des Hauses ***** in ***** zu verpflichten.

Zwischen den Streitteilen sei am 20. 8. 1985 ein Nutzungsvertrag abgeschlossen worden, ein Vertrag sui generis, der nicht dem MRG unterliege. Dem Beklagten sei in diesem Vertrag das Recht eingeräumt worden, das Messnerhaus M***** zu benützen, darin eine Gastwirtschaft zu betreiben, Privatzimmer an Urlaubsgäste zu vermieten und überdies im Haus das Tischlergewerbe auszuüben. An der unbebauten Fläche der Liegenschaft sei dem Antragsteller das Recht eingeräumt worden, diese landwirtschaftlich zu nutzen. Als Gegenleistung habe sich der Beklagte zur Zahlung eines monatlichen Nutzungsentgelts von S 1.000 sowie zur Leistung des Messnerdienstes in der Filialkirche M***** verpflichtet. Darüber hinaus habe er sich verpflichtet, die gesamte Instandhaltung des Messnerhauses aus eigenen Mitteln zu tragen. Schon bei Vertragsabschluss sei der Bauzustand und die Bausubstanz des Hauses dem Beklagten bekannt gewesen, ebenso, dass für dessen Erhaltung dringend notwendige Instandhaltungsmaßnahmen erforderlich seien. Wegen dieser in Geld bestehenden Gegenleistung des Beklagten sei nur eine monatliche Zahlung von S 1.000 vereinbart worden.

Der Beklagte verweigere nun grundlos die Durchführung der notwendigen Erhaltungsarbeiten, indem er den Standpunkt vertrete, diese träfen die klagende Partei.

Die klagende Partei sei daher berechtigt, die Auflösung des Nutzungsvertrages zu begehren.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und wendete ein: Zwischen den Streitteilen sei im August 1985 ein Mietvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Der Beklagte sei berechtigt worden, das Haus zu Wohnzwecken zu benützen, das Schankgewerbe zu betreiben, Privatzimmervermietungen durchzuführen, die Grundstücke landwirtschaftlich und gärtnerisch beliebig zu nutzen und das Tischlereigewerbe auszuüben. Eine Betriebspflicht sei ihm hinsichtlich des Gastwirtschaftsbetriebs nicht auferlegt worden. Es stehe dem Mieter vielmehr frei, die gemieteten Räumlichkeiten nach eigenem Gutdünken zu Wohn- oder Geschäftszwecken zu nutzen. Die erforderlichen Genehmigungen habe der Beklagte selbst eingeholt. Ein Teil der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen bestehe auch in den umfangreichen Messnertätigkeiten.

Insgesamt stelle der Vertrag jedoch eine reine Raummiete dar, die den zwingenden Bestimmungen des MRG unterliege. Im „Nutzungsvertrag" seien entgegen zwingender Bestimmungen der §§ 3 und 8 MRG Vereinbarungen zu Lasten des Mieters getroffen worden, worin ihm die gesamte Erhaltung des Hauses als mietvertragliche Verpflichtung auferlegt worden sei. Diese Verpflichtung sei unwirksam. Seit Jahren bemühe sich der Beklagte, durch laufende Instandhaltungsarbeiten den Mietgegenstand zu erhalten. Die Verpflichtung ernste Schäden des Hauses zu beheben und die Bausubstanz auf eigene Kosten zu erhalten, treffe hingegen die Klägerin, die deren Vornahme rechtswidrigerweise verweigere.

Der Beklagte brachte noch vor, dass das Objekt wegen Überwiegen des Wohnzweckes als Wohnung zu qualifizieren sei, wofür infolge der Ausstattung nur ein Kategoriemietzins der Kategorie C zulässig sei. Im Übrigen betrage auch ein ortsüblicher Mietzins nur S 20 bis 40 pro m². Die Räume zur Ausübung des Tischlereigewerbes habe der Mieter auf eigene Kosten errichtet. Berücksichtige man noch die vom Beklagten als Mieter zu erbringenden Dienstleistungen, so sei der vereinbarte Mietzins jedenfalls in einer Höhe gelegen, die keinen Raum mehr zur Überwälzung der gesamten Erhaltungspflichten des Hauses auf den Mieter zulasse.

Der Beklagte habe somit keine Vertragsverletzung begangen, weshalb das Klagebegehren abzuweisen sei.

Dem hielt die klagende Partei entgegen, dass der vereinbarte Vertrag als Nutzungsvertrag mit überwiegenden Merkmalen eines Pachtvertrags zu qualifizieren sei. Hauptzweck des gegenständlichen Nutzungsvertrags sei entgegen seiner Formulierung die Betriebsfortführung des Gasthauses Kirchenwirt gewesen. Der Beklagte habe sich zur Fortführung dieser Gastwirtschaft und zur landwirtschaftlichen oder gärtnerischen Benützung der unbebauten Grundstücke verpflichtet. Dem Beklagten sei ein seit Jahrzehnten aufrecht bestehender Gastwirtschaftsbetrieb samt Inventar zur Führung übergeben worden. Er habe eine Betriebspflicht hiezu übernommen. Die Liegenschaft sollte durch den Beklagten erhalten werden, um ihm im Gegenzug eine günstige Unterbringungsmöglichkeit für sein Tischlereigewerbe sowie die Führung des Gastgewerbes zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zu ermöglichen. Ausdrücklich habe sich der Beklagte in Kenntnis der notwendigen Erhaltungsarbeiten dazu verpflichtet. Auch benötige der Beklagte das Objekten zu Wohnzwecken nicht, weil er sich ein eigenes Einfamilienhaus errichtet habe.

Zur Leistung des Messnerdienstes sei der Beklagte unentgeltlich verpflichtet. Er komme auch seiner diesbezüglichen Pflicht seit zumindest fünf Jahren nicht mehr nach.

Weiters brachte die klagende Partei vor, der Beklagte habe selbst kleinere, laufende Arbeiten unterlassen und die Schimmelbildung überdies durch unsachgemäße Benützung des Gebäudes zu verantworten.

Selbst für den Fall, dass das Nutzungsverhältnis als Bestandverhältnis nach dem MRG zu beurteilen sei, komme der Klägerin die Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 3 MRG zugute. Sie habe für das denkmalgeschützte Haus erhebliche Eigenmittel aufgewendet, und zwar im Jahr 1985 über S 400.000 für die Erneuerung des Dachs des Hauses.

Insgesamt ergebe sich daher, dass der Beklagte seine vertraglichen Bestimmungen verletzt habe, weshalb das Begehren auf Räumung berechtigt sei.

Der Beklagte bestritt die Anwendbarkeit des § 16 Abs 1 Z 3 MRG, weil die Klägerin keine Eigenmittel aufgewendet habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Den oben wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht dahin, dass der abgeschlossene Nutzungsvertrag als Mietvertrag zu qualifizieren sei und zur Gänze den Bestimmungen des MRG unterliege. Wie die Streitteile den Vertrag bezeichnet hätten, sei unerheblich. Dem Beklagte seien teils Geschäftsräumlichkeiten, überwiegend aber Wohnräumlichkeiten zur Verfügung gestellt worden. Ob der Beklagte die Gastwirtschaft betreibe, sei ihm selbst überlassen worden. Eine Betriebspflicht sei nicht vereinbart worden. Der Beklagte habe auch alle behördlichen Bewilligungen für den Betrieb selbst eingeholt. Deshalb liege kein Pachtverhältnis vor.

Daraus ergebe sich, dass die Klägerin die sie zufolge § 3 MRG treffende Erhaltungspflicht nicht auf den Beklagten überwälzen habe können. Das wäre nur dann zulässig gewesen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung freie Mietzinsbildung zulässig gewesen wäre. Außerdem reichten die nun notwendigen Arbeiten zur Sanierung des Hauses weit über Instandhaltungsarbeiten hinaus, weil sie nicht auf die Erhaltung und Wiederherstellung eines bereits ursprünglichen Zustandes abzielten, sondern auf die Herstellung einer verbesserten Bausubstanz des Hauses.

Der Beklagte habe, indem er die Durchführung dieser Arbeiten verweigere, keine Vertragsverletzung begangen, die die Klägerin zum Begehren auf Räumung berechtige.

Einer dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Den Einwand der klagenden Partei, der Vertrag sei nicht als Mietvertrag sondern als Vertrag sui generis zu bewerten, weil er Merkmale eines Werkvertrags, eines Dienstvertrags, eines Dienstwohnungsvertrags und eines Arbeitsvertrages enthalte, bzw überhaupt als Pachtvertrag zu qualifizieren sei, folgte das Berufungsgericht nicht. Dem Beklagten sei ein flächenmäßig weit überwiegender Teil des Hauses für private Wohnzwecke überlassen worden und darüber hinaus vertraglich nur die Möglichkeit eingeräumt worden, den Gastwirtschaftsbetrieb aufrecht zu erhalten bzw Privatzimmer zu vermieten. Mangels einer vereinbarten Betriebspflicht sei Gegenstand des Vertrages nur die Überlassung von Geschäftsräumlichkeiten. Auch fehle es an den typischen Merkmalen eines Pachtvertrags wie Überlassung einer lebenden Organisation einschließlich eines dazugehörenden good will, eines Warenlagers, von Forderungen etc.

Auf das gegenständliche Vertragsverhältnis finde daher § 3 MRG Anwendung. Das Erstgericht habe zwar die ausstehenden Sanierungsarbeiten zu Unrecht nicht als Instandhaltungsarbeiten gewertet, weil nach der Rechtsprechung Schimmelbefall, dessen Ursache in der Bausubstanz eines Gebäudes liege, stets notwendige Erhaltung sei (immolex 2002/45). Daher stellten die noch offenen Sanierungsmaßnahmen Instandhaltungsarbeiten dar. Solche könnte jedoch zufolge § 3 MRG nicht auf einen Mieter überwälzt werden, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine freie Mietzinsvereinbarung nicht zulässig gewesen wäre.

Den Einwand der klagenden Partei, ihr komme die Vorschrift des § 16 Abs 1 Z 3 MRG zugute, hielt das Berufungsgericht für verfehlt. Nach dieser Gesetzesstelle müsste ein Vermieter ausdrücklich „Eigenmittel" verwendet haben, weshalb die Bereitstellung von Mitteln durch Dritte dieser gesetzlichen Vorgabe nicht entspreche. Im vorliegenden Fall habe die Finanzkammer der Erzdiözese S***** die Mittel zur Dachreparatur zur Verfügung gestellt. Die Klägerin selbst vermochte keine eigenen Mittel bereitzustellen. Deshalb könne von „Eigenmitteln" des Vermieters iSd § 16 Abs 1 Z 3 MRG keine Rede sein.

Mangels Zulässigkeit einer freien Mietzinsvereinbarung sei daher die Instandhaltungspflicht des Hauses nicht wirksam auf den Mieter überbunden worden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 4.000 nicht übersteige und die Revision zulässig sei. Ob § 16 Abs 1 Z 3 MRG auch durch die Bereitstellung der Mittel durch einen Dritten, hier durch Mittel der Finanzkammer der Erzdiözese S***** für die klagende Partei als Verwendung von „Eigenmittel" iSd § 16 Abs 1 Z 3 MRG zu qualifizieren sei, stelle eine über den Einzelfall hinausgehende erhebliche Rechtsfrage dar.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Stattgebung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zwar nicht aus dem vom Berufungsgericht erachteten, doch wegen anderer in der Revision angeführter Gründe zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Zu der vom Berufungsgericht als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO angesehenen Rechtsfrage ist vorweg Folgendes auszuführen:

Unter Eigenmitteln, die der Vermieter zur Erhaltung des Hauses nach dem 8. 5. 1945 in erheblichem Ausmaß aufgewendet haben muss, um den Tatbestand des § 16 Abs 1 Z 3 MRG zu erfüllen, sind grundsätzlich aus dem Vermögen des Vermieters stammende Mittel zu verstehen, die ihm nicht nach § 3 Abs 3 Satz 1, § 20 MRG verrechnungspflichtig frei zur Verfügung stehen. „Eigenmittel" sind also solche, die dem Mieter gegenüber nicht verrechnungspflichtig im Sinn der gesetzlichen Bestimmungen sind. Aus dem eigenen Vermögen des Vermieters müssen sie hingegen nicht stammen. Darauf, wie die Eigenmittel des Vermieters finanziert wurden, ob etwa durch Darlehen von dritter Seite oder ähnliches, kommt es nicht an, soweit damit nicht öffentliche Mittel in Anspruch genommen wurden (5 Ob 119/98f = WoBl 2000/146; 5 Ob 148/01b). Damit ist entgegen der Rechtsansicht der Berufungsinstanz durch höchstgerichtliche Rechtsprechung bereits geklärt, dass auch unentgeltliche Zuwendungen Dritter, wie hier einer Erzdiözese für eine örtliche Kirche, „Eigenmittel" iSd § 16 Abs 1 Z 3 MRG sind.

Dass sie erheblich sind, was im Verhältnis zur Größe des Hauses und zur Gesamthöhe der Erhaltungskosten zu beurteilen ist, kann hier nicht bezweifelt werden. Hinweise darauf, dass im Vermögen der klagenden Partei verrechnungspflichtige Mittel vorhanden wären, hat das Verfahren nicht erbracht.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat die Anwendung des § 16 Abs 1 Z 3 MRG aber nicht die Zulässigkeit einer freien Mietzinsbildung zur Folge, sondern nur die Zulässigkeit der Vereinbarung eines nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Hauptmietzinses .

Dass die im vorliegenden Fall durchzuführenden Arbeiten zur Behebung der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden Arbeiten iSd § 3 Abs 2 Z 1 und 2 MRG sind, bedarf angesichts der umfangreichen einschlägigen Rechtsprechung keiner weiteren Erörterung. Hier liegt ein ernster Schaden des Hauses vor, weil durch die Wassereinwirkung die Bausubstanz angegriffen wird (vgl nur RIS Justiz RS0102183; RS0069985; RS0069886; RS0069416 ua).

Zutreffend haben die Vorinstanzen auch den zwingenden Charakter der Erhaltungspflicht des Vermieters erkannt. Diese Erhaltungspflicht ist im Voraus unabdingbar, soweit nicht im Zeitpunkt der Vereinbarung freie Mietzinsbildung (genauer gesagt eine Ausnahme vom Vollanwendungsbereich des MRG) bestand (JBl 1988, 525 = MietSlg 40.246; MietSlg 43.081; WoBl 1990/81; RIS Justiz RS0021233; RS0069563; zuletzt 5 Ob 87/04m). Nur bei freier Mietzinsbildung wird die vertragliche Übernahme von Instandhaltungspflichten durch den Mieter als bestimmbares (weiteres) Entgelt für die Zurverfügungstellung eines Mietgegenstandes angesehen (RIS