Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Egon Sattler und Dr. Reinhard Schanda, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei T***** AG, *****, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach ua, Rechtsanwälte in Innsbruck, und die Nebenintervenietin auf Seiten der beklagten Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streit und Revisionsinteresse EUR 26.354,57), über die Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 7. April 2004, GZ 4 R 47/04z 21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 12. Dezember 2003, GZ 41 Cg 134/03d 12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I.) Die an den Obersten Gerichtshof gerichteten, als „Urkundenvorlage", „Äußerung" bzw „Mitteilung" bezeichneten Schriftsätze der Parteien und der Nebenintervenientin vom 10. 9. 2004, 13. 9. 2004, 15. 2. 2005, 20. 2. 2005 und 11. 5. 2005 werden zurückgewiesen.
II.) Die Revision der beklagten Partei wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen; im Übrigen wird den Revisionen nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.377,85 (darin EUR 229,60 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem als „Urkundenvorlage" bezeichneten Schriftsatz vom 10. 9. 2004 übermittelte die Beklagte ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (zu dem sie auch Vorbringen erstattete), während die Nebenintervenientin mit ihrer „Mitteilung" vom 15. 2. 2005 „anmerkte", dass es hier an der Zulässigkeit des Rechtsweges mangle. Die Klägerin überreichte dazu am 13. 9. 2004 und 20. 2. 2005 jeweils eine „Äußerung". Mit „Mitteilung" vom 4. 5. 2005 legte die Klägerin schließlich den Entwurf einer VO des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) vor.
Abgesehen davon, dass die genannten Schriftsätze der beiden Revisionswerberinnen schon deshalb zurückgewiesen werden müssen, weil sie lange nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurden, steht nach dem Grundsatz der „Einmaligkeit des Rechtsmittels" jeder Partei im Rechtsmittelverfahren nur ein Schriftsatz zu (RIS Justiz RS0102887 uva; zuletzt: 9 ObA 54/04p). Weitere Rechtsmittelschriften oder Rechtsmittelgegenschriften, Nachträge oder Ergänzungen wären daher selbst dann als unzulässig anzusehen, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist angebracht werden (RIS Justiz RS0041666; zuletzt: 7 Ob 222/04d und 10 Ob 57/04m jeweils mwN).
Dieser Grundsatz wird durch die erweiterten Verbesserungsmöglichkeiten gemäß § 84 Abs 3 ZPO seit der Zivilverfahrens Novelle 1983 bloß eingeschränkt ( Zechner in Fasching/Konecny ² IV/1 § 505 ZPO Rz 5 f; Gitschthaler in Rechberger2 Rz 12 zu § 85 ZPO; RIS Justiz RS0036673 [T2]; zuletzt: 10 Ob 57/04m mwN). Wenn - wie hier - bereits ein zur meritorischen Behandlung geeignetes, und daher nicht verbesserungsbedürftiges Rechtsmittel vorliegt, ist nach wie vor von der „Einmaligkeit des Rechtsmittels" auszugehen (RIS Justiz RS0036673 [T3], RS0041666 [T23]; zuletzt: 10 Ob 57/04m). Die vorliegenden, formal einwandfreien Rechtsmittel (gegen )schriften sind somit uneingeschränkt dem Einmaligkeitsgrundsatz unterworfen ( Zechner aaO Rz 6 mwN), weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
Zu Pkt II.:
Die Beklagte belieferte die Klägerin mit elektrischer Energie und stellte ihr dafür in den Jahren 1999 bis 2001 unter dem Titel: „Für das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten (BMW) einzuhebende Beiträge für stranded costs" insgesamt EUR 423.101,28 in Rechnung, die die Klägerin nicht bezahlt hat. Mit Bescheid vom 18. 6. 2003, der den Parteien am 20. 6. 2003 zugestellt wurde, sprach die Energie Control Kommission über Antrag der Beklagten aus, die Klägerin sei (als dortige Antragsgegnerin) schuldig, den genannten Betrag samt aufgeschlüsselten Zinsen an die Beklagte zu bezahlen.
Dagegen richtet sich die am 9. 7. 2003 zur Post gegebenene, am 11. 7. 2003 beim Erstgericht eingelangte Klage mit dem Feststellungsbegehren, die Klägerin sei nicht schuldig, der Beklagten aus dem Rechtstitel der Einhebung von Beiträgen für „stranded costs" für den Zeitraum 19. 2. 1999 bis 30. 9. 2001 den Betrag von EUR 423.101,28 samt Zinsen zu bezahlen. Der angefochtene Bescheid unterliege dem Außerkrafttreten durch Anrufung des Gerichtes im Wege der sukzessiven Kompetenz, worüber das Landesgericht aufgrund der allgemeinen zivilgerichtlichen Zuständigkeitsvorschriften im streitigen Verfahren zu entscheiden habe. Die Klägerin könne ihren Rechtsstandpunkt nur durch das gegenständliche Feststellungsbegehren durchsetzen. Die Forderung von Beiträgen für die Gewährung von Betriebsbeihilfen für „stranded costs" sei vor der Genehmigungsentscheidung der EU Kommission deshalb unzulässig, weil am Maßstab der innerstaatlichen österreichischen Rechtsordnung die Voraussetzungen für die Erlassung der einschlägigen VO (BGBl II 1999/52) nicht vorgelegen seien. Die VO Ermächtigung des § 69 Abs 1 ElWOG 1998 habe die erlassene VO nicht gedeckt. Betriebsbeihilfen seien nämlich nur nach Genehmigung der EU Kommission zulässig. Genehmigungsentscheidungen der Kommission entfalteten keine Rückwirkung.
Die Beklagte wendete Unzulässigkeit des Rechtsweges, rechtskräftig entschiedene Sache und Unzuständigkeit des Erstgerichtes ein. Das von der Klägerin erhobene Begehren umfasse nicht jene Rechtssache, die vor der Energie Control Kommission anhängig gewesen sei. Die „Sache" sei daher nicht innerhalb der vierwöchigen Frist des § 16 E RBG nach Zustellung des Bescheides bei Gericht anhängig gemacht worden. Die Anrufung des Gerichtes in Form einer Feststellungsklage sei verfehlt, weil ihr sowohl die Rechtskraft der Entscheidung der Energie Control Kommission als auch die Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegenstehe. Außerdem sei die Sache beim zuständigen Gericht im Verfahren in Außerstreitsachen anhängig zu machen gewesen, weshalb das Erstgericht unzuständig sei. Die der Klägerin von der Beklagten in Rechnung gestellten Zuschläge seien in den §§ 3 Z 4 und 5, 8 Abs 5 und 9 der auf § 69 ElWOG beruhenden Verordnung BGBl II 1999/52 begründet, die verfassungs- und gemeinschaftskonform sei. Die von der Klägerin angesprochene Genehmigung der Kommission sei nicht erforderlich. Diese habe aber auch dargelegt, dass Ausgleichszahlungen gerechtfertigt seien und keine Beihilfe darstellten. Sie seien von der Kommission als Ausgleich für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse genehmigt worden. Diese Entscheidung sei rückwirkend wirksam.
Die Nebenintervenientin brachte vor, das Klagevorbringen sei unvollständig und unschlüssig, weil es auf das in einem anderen Verfahren erstattete Vorbringen verweise. Die Klage sei daher zurückzuweisen.
Das Erstgericht sprach aus, dass „der Einwand der Beklagten auf Unzulässigkeit des Rechtsweges, rechtskräftig entschiedener Streitsache und Unzulässigkeit des angerufenen Gerichtes abgewiesen" werde, und wies auch das von der Klägerin erhobene Feststellungsbegehren ab. Dabei ging es im Wesentlichen von den eingangs angeführten und folgenden Feststellungen aus:
Aus einem Schreiben der Europäischen Kommission vom 25. 7. 2001 an den Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten, welches aufgrund eines Antrags Österreichs vom Februar 1998 betreffend eine Übergangsregelung mit Ausgleichszahlungen für „stranded costs" verfasst worden war, ergab sich, dass die Kommission aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen nicht ausschließen könne, dass das österreichische Ausgleichssystem für „stranded costs" Elemente einer staatlichen Beihilfe iSd Art 87 Abs 1 EGV beinhalte, die Kommission sei jedoch der Ansicht, dass die notifizierten Ausgleichszahlungen für bestimmte Wasserkraftwerke, sofern sie unter Art 87 Abs 1 EGV fallen, mit der Methode für die Analyse staatlicher Beihilfe in Verbindung mit verlorenen Kosten vereinbar und daher gemäß Art 87 EGV zulässig seien, und dass die notifizierten Ausgleichszahlungen für das Braunkohlekraftwerk Voitsberg, sofern sie unter Art 87 Abs 1 EGV fielen, im Lichte von Art 3 Abs 2 und Art 8 Abs 4 der RL 96/1992/EG in den Genuss einer Genehmigung als Ausgleich für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gemäß Art 86 Abs 2 EGV kommen könnten.
Bei „stranded costs" handelt es sich um Kosten, die vor der Liberalisierung der Elektrizitätswirtschaft investiert wurden und die nicht getätigt worden wären, wenn man gewusst hätte, dass es zur Liberalisierung kommt, weil diese Kosten aufgrund der Liberalisierung unrentabel geworden sind. Es sollten nun Beträge an jene Unternehmen zur Auszahlung gelangen, die diese unrentabel gewordenen Investitionen gemacht hatten. Derartige Investitionen betrafen auch das Braunkohlekraftwerk Voitsberg 3, welches im Eigentum mehrerer Unternehmen steht, so zu 5 % auch im Eigentum der beklagten Partei, wobei ein langfristiger Kohlelieferungsvertrag für dieses Kraftwerk besteht. Diese Anlage ist eine Erzeugungsanlage, die einheimische Primärenergieträger als Brennstoffe einsetzt. Grund für die Errichtung und den Betrieb war die Versorgungssicherheit, dies obwohl es sich weder beim Kraftwerk Voitsberg noch bei der Braunkohleabbaustätte um lebensfähige Investitionen handelt, da keine Aussicht besteht, dass sie nach einer Umstrukturierung rentabel betrieben werden können. Es handelt sich daher dabei um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse der Versorgungssicherheit unter dem Eindruck der weltweiten Energiekrise von 1973. Der österreichischen Draukraftwerke AG, die sich damals vollständig im Staatsbesitz befand, war mit Regierungsbeschluss von 1976 der Bau und der Betrieb dieser Anlage auferlegt worden.
Da das Braunkohlekraftwerk Voitsberg nur zur Verfeuerung der teuren einheimischen Braunkohle aus dem nahegelegenen Abbau genutzt werden kann, führt das zu erheblich höheren Kosten, als dies bei einem vergleichbaren Kohlekraftwerk der Fall wäre. Die bis zur geplanten Schließung des Kraftwerkes im Jahres 2006 anfallenden zusätzlichen Kosten werden höher sein, als die für das Kraftwerk vorgesehenen Ausgleichszahlungen in Höhe von EUR 0,102 Mrd. Schließlich liegt die Energieproduktion des Braunkohlekraftwerkes Voitsberg unter 15 % der Produktion aus einheimischen Primärenergieträgern.
Die begünstigten Unternehmungen hatten bis 1. 1. 1999 Umstrukturierungspläne vorzulegen, in denen sie für die nächsten fünf Jahre erklären mussten, wie die langfristige Rentabilität des Unternehmens wiederhergestellt werden soll. Sie haben darüber hinaus der vom BMW eingerichteten Regulierungsbehörde jährlich über ihre Planbilanz, das voraussichtliche Ergebnis und die Cash flow Berechnungen Bericht zu erstatten. Die Regulierungsbehörde prüft, ob die beantragten Ausgleichszahlungen im Rahmen der Höchstbeträge von - betreffend das Braunkohlekraftwerk Voitsberg - S 1,8 Mrd, sohin „EUR 0,102 Mrd" (richtig: EUR 0,130 Mrd) berechtigt und zur Aufrechterhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens erforderlich sind, wobei die Ausgleichszahlungen auf Antrag der Begünstigten jährlich von der Regulierungsbehörde für das dem Antrag vorausgehende Geschäftsjahr geleistet werden.
Für die beklagte Partei sind dabei insgesamt S 121,7 Mio für ein 5 %iges Strombezugsrecht vorgesehen, während die gesamten Ausgleichszahlungen für „stranded costs" insgesamt S 6,27 Mrd betragen. Dieser Betrag liegt bei nur einem Zehntel der von den Stromerzeugern ursprünglich beanspruchten Ausgleichszahlungen und beruht auf einem angenommenen durchschnittlichen Marktöffnungsgrad von 73 % im Zeitraum 1999 bis 2003. Österreich hat allerdings beschlossen, den Elektrizitätsmarkt ab Oktober 2001 zu 100 % zu öffnen, ohne die Ausgleichszahlungen für „stranded costs" zu erhöhen.
Begünstigte Unternehmungen neben der beklagen Partei sind der Verbund Österreichische Elektrizitätswirtschaft AG, die Steirische Wassserkraft- und Elektrizität AG und die Kärntner Elektrizität AG, dies auch in Bezug auf drei Wasserkraftwerke, nämlich das Kraftwerk Freudenau an der Donau sowie die Kraftwerksketten Mittlere Salzach und Obere Drau, wobei die Betriebsgarantien, die zu „stranded costs" führten, alle vor dem 19. 2. 1997, also vor Inkrafttreten der RL 96/1992/EG erteilt wurden. Diese Wasserkraftwerke sind durch unmittelbare Wirkung der Richtlinie unrentabel geworden. Die entstehenden Kosten können nicht länger über den staatlichen Strompreis gedeckt werden, weil der Preis nach der Liberalisierung den Marktkräften unterliegt und bei nicht geleisteten Ausgleichszahlungen die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmungen erheblich beeinträchtigt wäre. In diesen Fällen werden Ausgleichszahlungen nur für den nicht amortisierten, uneinbringlichen Teil der Investitionskosten, abgeschrieben für fünfzig Jahre und mit 7 % verzinst, geleistet. In diesen Fällen wurden die „stranded costs" abzüglich der Einnahmen, Gewinne oder der mit den Verpflichtungen der hohen Garantien, aus denen sie sich ergeben, verbundenen Zusatznutzen errechnet und abzüglich gezahlter oder zu zahlender Finanzhilfen bewertet. Die Begünstigten müssen auch in diesen Fällen bei der Regulierungsbehörde Anträge auf Ausgleichszahlungen stellen und die nötigen Informationen beifügen, damit anhand quantifizierbarer Faktoren beurteilt werden kann, ob die Ausgleichszahlungen vollständig bezahlt werden oder reduziert werden müssen. Deshalb stellte sich die Kommission im Schreiben vom 25. 7. 2001 auf den Standpunkt, dass die Ausgleichszahlungen für Wasserkraftwerke entsprechend dem notifizierten Regelungsrahmen, soweit es sich um staatliche Beihilfe handelt, mit dem EGV vereinbar sind.
Der sich aus den Kundmachungen ergebende Aufschlag von 0,574 Groschen pro kWh wurde vom Stromlieferanten bei den Endverbrauchern eingehoben und an das BMW weitergeleitet, das diese Beträge zur Auszahlung an die begünstigten Unternehmungen weiterleiten sollte, weshalb diese Gelder sowohl für den einhebenden Energieversorger als auch für das BMW eine reine Durchlaufposition waren. Sie sind zwar schon vor der Entscheidung der Kommission eingehoben worden, eine Auszahlung erfolgte aber erst nach dieser Entscheidung. Von allen Anträgen, die im EU Raum gestellt wurden, haben jene aus Österreich nur einen relativ geringfügigen Teil getroffen.
In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht diese Feststellungen zusammengefasst dahin, dass entgegen der Ansicht der Beklagten das streitige Verfahren durchzuführen und damit das Erstgericht zur Entscheidung zuständig sei. Die Beklagte fordere von der Klägerin zu Recht die umstrittenen Beiträge, da es sich bei diesen nicht um Beihilfen iSd §§ 86 f EGV handle, weil sie weder unmittelbar noch mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt würden. Die auf § 69 Abs 1 ElWOG gestützte Verordnung vom 18. 2. 1999, BGBl II 1999/52, sei gesetzmäßig erlassen worden. Die Energie Control Kommission habe daher die nunmehrige Klägerin zu Recht zur Zahlung von ER 423.101,28 verurteilt, weshalb das Feststellungsbegehren abzuweisen sei.
Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der beklagten Partei gegen den Ausspruch des Erstgerichtes über die Verwerfung der von ihr erhobenen Prozesseinreden nicht Folge; der Berufung der klagenden Partei gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens wurde hingegen Folge gegeben und das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abgeändert:
Entgegen dem Rekurs der Beklagten sei der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nicht verwirklicht, weil das Erstgericht zum Ausdruck gebracht habe, dass es die von der Beklagten zu ihren Prozesseinreden vorgetragenen Einwendungen für nicht richtig erachte.
§ 16 Abs 3 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts Control GmbH und der Elektrizitäts Control Kommission (ElRegG BGBl I 2000/121 - Art 8 ELG) bestimme sowohl in seiner Stammfassung als auch in jener nach der Gaswirtschafts Novelle 2002 (BGBl I 2002/148), dass sich die Partei, die sich mit gewissen Entscheidungen der Elektrizitäts Control Kommission bzw [nunmehr] der Energie Control Kommission nicht zufrieden gebe, „die Sache innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheides bei Gericht anhängig machen könne".
Gegenstand des Verfahrens vor der Energie Control Kommission seien hier die von der Beklagten der Klägerin für die Jahre 1999 bis 2001 in Rechnung gestellten Beiträge für „stranded costs" gewesen. Der seinerzeit zu prüfende Sachverhalt sei mit jenem des vorliegenden Verfahrens identisch. Der Bescheid der Energie Control Kommission sei daher gemäß § 16 Abs 3 leg cit aF und nF [= E RBG] durch die Anrufung des Erstgerichts außer Kraft getreten, wobei das angerufene Gericht wie bereits zu 7 Ob 254/03h ausgesprochen worden sei - im streitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden gehabt habe.
Dass die Beklagte durch das Außerkrafttreten des Bescheides der Energie Control Kommission über keinen Exekutionstitel mehr verfüge, habe der Gesetzgeber offenbar in Kauf genommen. Ein Rechtsschutzdefizit bestehe schon deshalb nicht, weil es der Beklagten freistehe, nach Erledigung dieses Verfahrens eine Leistungsklage gegen die nunmehrige Klägerin anzustreben. Diese könnte im Leistungsverfahren der Beklagten in diesem Zusammenhang nicht erfolgreich den Einwand der Verjährung entgegenhalten. Dem Rekurs sei daher ein Erfolg zu versagen.
Was die Berufung der Klägerin betrifft, sei zunächst auf die Berufungsbeantwortung der Nebenintervenientin einzugehen, wonach das Urteilsbegehren verfehlt und unzulässig sei, weil die Klägerin bei Gericht den Antrag auf neuerliche Entscheidung über die Anträge der Beklagten vor der Energie Control Kommission hätte stellen müssen, während über das von der Klägerin formulierte Urteilsbegehren von der Energie Control Kommission noch nicht entschieden worden sei, was aber Voraussetzung für die Klagseinbringung gewesen wäre.
Dazu könne zunächst auf die Ausführungen zum Rekurs verwiesen werden. Die zitierten Bestimmungen zeigten nicht auf, in welcher Weise jene Partei, die sich mit der Entscheidung der Elekrizitäts Control Kommission nicht zufrieden gebe, „die Sache bei Gericht anhängig machen" müsse. Dies werde auch in anderen, hier allenfalls in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen nicht geregelt. Der von der Klägerin gewählte Weg der Einbringung einer (negativen) Feststellungsklage iSd § 228 ZPO setze das rechtliche Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtes voraus, wenn der Beklagte ein solches Recht zu haben behaupte. Neben der Berühmung des Rechtes erfordere dies auch eine dadurch hervorgerufene Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers. Dabei genüge es, wenn der Kläger in seiner Bewegungsfreiheit im Rechtsleben in der Vornahme wirtschaftlicher Maßnahmen behindert werde. Überdies müsse die begehrte Feststellung das zur Beseitigung dieser Gefährdung geeignete Mittel darstellen.
Durch das Ausstellen entsprechender Rechnungen und die Anrufung der Energie Control Kommission habe sich die Beklagte das Recht angemaßt, aufgrund bestimmter rechtlicher Grundlagen, als „stranded costs" titulierte Zuschläge zu ihren sonstigen Forderungen der Klägerin gegenüber geltend zu machen. Damit habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, mit der Klägerin einen Vertrag abgeschlossen zu haben, aus dem sie ihre Ansprüche ableite. Die Art und Weise dieser Geltendmachung der Ansprüche beeinträchtige die Klägerin schon durch die Rechnungslegung zweifelsfrei in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit. Dazu komme aber insbesondere, dass die Beklagte versucht habe, sich über den entsprechenden Betrag einen Exekutionstitel zu verschaffen und sich die Klägerin dagegen nur durch die Anrufung des Gerichts habe wehren können.
Wenn auch durch die Klagseinbringung der Bescheid der Energie Control Kommission außer Kraft getreten sei, bestehe - wie auch schon die konträren Standpunkte in diesem Verfahren zeigten - weiterhin ein für beide Teile nachteiliger Schwebezustand, der eine Rechtsunsicherheit mit sich bringe, die durch die negative Feststellungsklage aus der Welt geschaffen werden könne. Es seien daher alle Voraussetzungen für eine Klagsführung iSd § 228 ZPO gegeben.
Außerdem sei im Berufungsverfahren umstritten, ob die Verordnung BGBl II 52/1999 (Stranded Costs VO I) gesetzwidrig - weil in wesentlichen Punkten nicht dem § 69 ElWOG in der Stammfassung BGBl I 143/1998 (ElWOG I) entsprechend - und/oder gemeinschaftswidrig sei, sowie welche Auswirkungen die Entscheidungen der EU Kommission vom 8. 7. 1999 und die Stellungnahme derselben vom 25. 7. 2001 (Beilagen ./H und ./G im Beiakt 41 Cg 164/02i des Landesgerichtes Innsbruck) auf die strittigen Fragen haben. Die Parteien hätten zu diesen Fragen durchaus beachtenswerte Argumente aufgezeigt, wobei jene der Klägerin durch ins Gewicht fallende Lehrmeinungen ( Pauger/Pichler , Das österreichische Elektrizitätsrecht², 214 unter Hinweis auf die 1. Auflage, 268 f; Binder in Hauer , Aktuelle Fragen des Energierechtes 2002, 38 f, vgl auch Beilage ./2 des genannten Beiaktes; Schanda in Energierecht, Praxiskommentar³, 115 Pkt B) gestützt würden und schon die dort aufgezeigten Umstände ausreichende Bedenken gegen die Anwendung der Stranded Costs VO I aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit iSd Art 89 Abs 2 B VG rechtfertigten.
Voraussetzung für die Stellung eines Antrages auf Einleitung eines entsprechenden Verfahrens beim Verfassungsgerichtshof durch das Berufungsgericht wäre jedoch unter anderem, dass die Stranded Costs VO I hier zumindest präjudiziell sei, was jedoch dann nicht der Fall sei, wenn sich schon nach deren Inhalt ergebe, dass der umstrittene Zahlungsanspruch der Beklagten auch im Falle der Anwendung dieser Verordnung nicht zu Recht bestünde.
Dazu hielt das Berufungsgericht Folgendes fest:
㤠69 ElWOG I [BGBl I 1998/143] lautet:
Abs 1: Wurden nicht rentable Investitionen und Rechtsgeschäfte eines Elektrizitätsunternehmens oder eines mit diesem iSd § 228 Abs 3 HGB verbundenen Unternehmens durch die Europäische Kommission gemäß Art 24 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie anerkannt , ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten ermächtigt, durch Verordnung zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß zugelassene Kunden Beiträge für die Aufbringung der Mittel zu leisten haben, die für die Gewährung von Betriebsbeihilfen für Elektriziätsunternehmen erforderlich sind, deren Lebensfähigkeit aufgrund von Erlösminderung infolge von Investitionen oder Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung unrentabel geworden sind, gefährdet ist. In dieser Verordnung sind weiters die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen diesen Unternehmen Betriebsbeihilfen zu gewähren sind. Die Erlassung dieser Verordnung bedarf des Einvernehmens des Hauptausschusses des Nationalrates und ist mit 19. Februar 1999 in Kraft zu setzen. Vor Erlassung der Verordnung sind der Elektrizitätsbeirat (§ 49), dem in diesem Fall neben dem Vorsitzenden nur gemäß § 49 Abs 3 Z 1 und 3 ernannte Mitglieder anzugehören haben, sowie der Verband der Elektrizitätswerke Österreichs zu hören.
Abs 2: Die Verordnung gemäß Abs 1 hat insbesondere zu enthalten: 1. Art und Ausmaß der von zugelassenen Kunden zu leistenden Beiträge; 2. die Voraussetzungen, unter denen ein Ausgleich für Erlösminderungen für Investitionen und Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung unrentabel geworden sind, zu gewähren ist; 3. die bilanzielle Behandlung von Betriebsbeihilfen.
Abs 3: Die Beiträge gemäß Abs 2 Z 1 sind so zu bemessen, dass durch die zu entrichtenden Beiträge jene zu erwartenden Erlösminderungen von Elektrizitätsunternehmen gedeckt werden, für die Betriebsbeihilfen gewährt werden. Bei der Festlegung der gemäß Abs 2 Z 2 zu bestimmenden Voraussetzungen ist darauf Bedacht zu nehmen, dass Betriebsbeihilfen nur in jenem Ausmaß gewährt werden, als dies für die Sicherung der Lebensfähigkeit des begünstigten Unternehmens unbedingt erforderlich ist, und aus den durch die Marktöffnung resultierenden Preisdifferenzen begründet ist. Die Möglichkeit eines konzerninternen Vermögensausgleichs ist auszuschöpfen.
Abs 4: Bei der Beurteilung der Lebensfähigkeit sind vorausschauend feststellbare Umstände, wie insbesondere die sich im Zusammenhang mit der Erzeugung, Übertragung und Verteilung von elektrischer Energie ergebende Ertragskraft des Unternehmens, die Eigenmittelquote aller mit dem Unternehmen gemäß § 228 Abs 3 HGB verbundenen, im Bereich der Erzeugung, Übertragung und Verteilung von elektrischer Energie tätigen Unternehmen (Konzerneigenmittelquote), die tatsächliche unternehmensspezifische Marktöffnung sowie die nachhaltige Unternehmensentwicklungsfähigkeit und die nach Abs 5 gewährte Beihilfe zu berücksichtigen.
Abs 5: Für die sich aufgrund des Einsatzes inländischer Braunkohle bis zu einem Ausmaß von 3 % der in einem Kalenderjahr zur Deckung des gesamten österreichischen Elektrizitätsverbrauchs ergebenden Differenzbeträge zwischen dem Marktpreis und dem Preis vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes sind jedenfalls Betriebsbeihilfen zu gewähren, wobei auf die in den Abs 9 und 10 enthaltenen Übergangsbestimmungen für Verträge Bedacht zu nehmen ist.
Abs 6: Die Netzbetreiber haben die gemäß Abs 1 bis 3 bestimmten Beiträge einzuheben und an das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten abzuführen, das diese treuhändig zu verwalten hat.
Abs 7: Die vom Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten verwalteten Mittel sind ausschließlich als Betriebsbeihilfen für nicht rentable Investitionen oder Rechtsgeschäfte des Netzbetreibers oder der mit dem Netzbetreiber iSd § 228 Abs 3 HGB verbundenen Unternehmen zu verwenden (begünstigte Unternehmen). Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann sich bei der Verwaltung dieser Mittel privater Rechtsträger bedienen. Die Kosten der Verwaltung sind aus den gemäß Abs 6 vereinnahmten Mitteln zu tragen.
Abs 8: Die Abs 1 bis 7 treten mit Ablauf des 18. Februar 2009 mit der Maßgabe außer Kraft, dass die Zuerkennung von Betriebsbeihilfen bis zum 31. Dezember 2009 erfolgen kann.
Abs 9: ...
Abs 10: ...
Art. 24 der RL 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (EB RL) lautet wie folgt:
1) Mitgliedstaaten, in denen aufgrund der Bestimmungen dieser Richtlinie vor Inkrafttreten dieser Richtlinie auferlegte Verpflichtungen oder erteilte Betriebsgarantien möglicherweise nicht erfüllt werden, können eine Übergangsregelung beantragen, die ihnen von der Kommission unter anderem unter Berücksichtigung der Dimension des betreffenden Systems, des Verbundgrads des Systems und der Struktur seiner Elektrizitätsindustrie gewährt werden kann. Vor einer entsprechenden Entscheidung unterrichtet die Kommission die Mitgliedsstaaten unter Wahrung der Vertraulichkeit über diese Anträge. Die Entscheidung wird im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.
2) Diese Übergangsregelung ist zeitlich begrenzt und an das Auslaufen der in Abs 1 genannten Verpflichtungen oder Garantien gebunden. Die Übergangsregelung kann Ausnahmeregelungen zu den Kapiteln IV, VI und VII enthalten. Die Anträge auf Anwendung einer Übergangsregelung müssen bei der Kommission spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieser Richtlinie eingereicht werden.
3) ...
Die aufgrund des § 69 ElWOG I erlassene Stranded Costs VO I bestimmte unter anderem Folgendes:
§ 1. Diese Verordnung hat
1. die Bestimmung jener Unternehmen, denen zur Abdeckung von Erlösminderungen für Investitionen oder Rechtsgeschäfte, die infolge der Marktöffnung unrentabel werden könnten (Stranded Costs), Betriebsbeihilfen gewährt werden können (begünstigte Unternehmen),
2. die Bestimmung der unter Z 1 bezeichneten Investitionen oder Rechtsgeschäfte,
3. die Bestimmung des Höchstbetrages, bis zu dem Betriebsbeihilfen gewährt werden können,
4. die Aufbringung und Einhebung der Mittel, die für die Gewährung der Betriebsbeihilfen erforderlich sind,
5. die Voraussetzungen, unter denen Betriebsbeihilfen gewährt werden können,
6. die bilanzielle Behandlung von Betriebsbeihilfen sowie
7. die gesonderte Ausweisung von Beiträgen zum Ausgleich von Stranded Costs in Rechnungen für die Lieferung von elektrischer Energie zum Gegenstand.
Begünstigte Unternehmen
§ 2. Als Unternehmen, denen zur Abdeckung von Erlösminderungen iSd § 1 Z 1 eine Betriebsbeihilfe gewährt werden können, werden
...
4. der Unternehmensbereich Elektrizitätserzeugung der Tiroler Wasserkraftwerke AG,
...
bestimmt.
Unrentable Investitionen und Rechtsgeschäfte
§ 3. Für die Abdeckung von Erlösminderungen iSd § 1 Z 1 können für nachstehende Investitionen und Rechtsgeschäfte Betriebsbeihilfen gewährt werden:
...
4. Kraftwerk Voitsberg 3;
5. Kohle Lieferungsvertrag ...
Aufbringung der Mittel
§ 8. ...
Abs 5: Zur Aufbringung der für die Gewährung von Betriebsbeihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen aus Investitionen und Rechtsgeschäften gemäß § 3 Z 4 und 5 erforderlichen Mittel sind vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten jährlich Beträge pro kWh festzusetzen, die von den Endverbrauchern aufzubringen sind. Diese Beträge werden aus der im vorangegangenen Kalenderjahr ermittelten Höhe der unrentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte, die sich aufgrund des Einsatzes von inländischer Braunkohle gemäß § 69 Abs 5 ElWOG, geteilt durch die im entsprechenden Kalenderjahr an Endverbraucher abgegebenen elektrischen Energie ermittelt.
Einhebung der Beiträge
§ 9.
Abs 1: Zur Einhebung der Beiträge gemäß § 8 Abs 5 haben die Netzbetreiber vierteljährlich beginnend mit 1. April 2000 die ihrer Gesamtabgabe an die Verbraucher entsprechenden Beträge an das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten abzuführen. Gegenüber Endverbrauchern, die zugelassene Kunden sind, kann der Netzbetreiber diesen Betrag gesondert in Rechnung stellen.
Abs 2: Beiträge gemäß § 8 Abs 5 sind beginnend mit 19. Februar 1999 einzuheben.
Abs 3: Werden Betriebsbeihilfen gemäß § 8 Abs 5 nicht oder nur in geringerem Ausmaß von der Europäischen Kommission anerkannt , sind die über die Anerkennung hinausgehenden Beihilfen aufbringungsgerecht und verzinst zurückzuerstatten .
Abs 4: Insoweit die Europäische Kommission über die § 3 Z 4 und 5 bestimmten unrentablen Investitionen oder Rechtsgeschäfte hinausgehend Stranded Costs anerkennt, ist die Bestimmung dieser Beiträge ebenso wie die Anpassung der §§ 3 und 4 an die Kommissionsentscheidung einer weiteren Verordnung vorbehalten.
...
Die Stranded Costs VO I trat am 19. 2. 1999 in Kraft und mit Ablauf des 30. 9. 2001 außer Kraft."
Der Gesetzgeber sei offenbar davon ausgegangen und gehe offenbar weiterhin davon aus, dass Betriebsbeihilfen nur nach Anerkennung der nicht rentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte durch die EU Kommission gewährt werden könnten; so werde in Abs 1 des § 69 ElWOG idF BGBl I 121/2000 (ElWOG II) in diesem Zusammenhang lediglich anstatt auf Art 24 der EB RL auf Art 88 des EG Vertrages Bezug genommen. Durch das in § 69 Abs 5 ElWOG aF und nF Verwendung findende Wort „jedenfalls" ergebe sich kein Hinweis darauf, dass die dort normierte Betriebsbeihilfe von dieser Voraussetzung ausgenommen werden sollte. Sollten Betriebsbeihilfen nach dieser Gesetzesstelle unabhängig davon gewährt werden, so müssten sie auch in Abs 6 des § 69 ElWOG I und II gesondert angeführt werden. Der dort normierte Aufbringungsmechanismus beziehe sich aber generell auf die gemäß Abs 1 bis 3 dieser Norm zu bestimmenden Beiträge, während für Abs 5 nicht gesondert festgelegt werde, wie die dort angeführten Betriebsbeihilfen unabhängig davon zu finanzieren wären.
Davon sei offenbar auch das BMW bei Schaffung des § 9 Abs 3 der Stranded Costs VO I ausgegangen, da sich diese Bestimmung auf § 8 Abs 5 und damit auch auf § 3 Z 4 und 5 derselben [auf das Kraftwerk Voitsberg 3] beziehe.
Sollte eine wirksame Anerkennung der nicht rentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte iSd § 69 Abs 1 ElWOG I und des § 9 Abs 3 Stranded Costs VO I bisher nicht erfolgt sein (eine nochmalige Befassung der EU Kommission mit dieser Materie sei nicht zu erwarten) und eine solche aber Voraussetzung für die Gewährung von Betriebsbeihilfen sein, so wäre die Beklagte verpflichtet, an sie abgeführte Beiträge zurückzuerstatten. Damit könnte aber eine Verpflichtung der Klägerin, die von der Beklagten geforderten EUR 423.101,28 sA an diese zu zahlen, nicht mehr bestehen, weil es ein unnötiger Formalismus wäre, forderte man zunächst die Zahlung durch die Klägerin, um diese umgehend wieder zur Rückzahlung zu verpflichten.
Die Beklagte verweise in ihrer Berufungsbeantwortung auf die Entscheidung der EU Kommission vom 8. 7. 1999 (Beilage ./H des genannten Beiaktes) und leite aus der dort vertretenen Ansicht, „dass eine Übergangsregelung gemäß Art 24 insoweit weder genehmigt werden kann noch erforderlich ist", ab, dass Art 24 EB RL hier überhaupt nicht anwendbar sei, und der Gesetzgeber eine nicht erforderliche Voraussetzung normiert habe.
§ 69 ElWOG I und § 9 Abs 3 der Stranded Costs VO I stellten jedoch nationale Bestimmungen dar. Sie seien daher von den österreichischen Gerichten auszulegen. Dabei stelle sich die Frage, ob durch die Entscheidung der Kommission vom 8. 7. 1999 (Beilage ./H des genannten Beiaktes) und die Stellungnahme vom 25. 7. 2001 (Beilage ./G des genannten Beiaktes), deren Inhalt im Verfahren nicht strittig sei, die in diesen Bestimmungen geforderte „Anerkennung" erfolgt sei oder nicht. Sollte es Zweifel an der Auslegung dieser Stellungnahmen der EU Kommission geben, so wäre darüber eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes einzuholen. Das sei aber nicht erforderlich, weil die Stellungnahmen jedenfalls insoweit eindeutig auszulegen seien, als dies zur Prüfung der Frage, ob die in den nationalen Vorschriften normierte Voraussetzung erfüllt wurde oder nicht, notwendig sei.
Art 24 Abs 1 und Abs 2 der EB RL stelle sechs Kriterien auf, die für die Genehmigung von Übergangsregelungen nach dieser Bestimmung erfüllt werden müssten. Nach den Ausführungen der Kommission im Bescheid vom 8. 7. 1999 (Beilage ./H im Beiakt 41 Cg 164/02i des Landesgerichtes Innsbruck) sei eines dieser Kriterien schon deshalb nicht erfüllt, weil die notifizierten Maßnahmen keine Ausnahmeregelungen im Sinne dieser Bestimmung darstellten. Die Kommission habe die weiteren Kriterien deshalb nicht mehr geprüft (RN 16 bis 23). Daraus habe die Kommission gefolgert (RN 24), „dass eine Übergangsregelung gemäß Art 24 insoweit weder genehmigt werden kann noch erforderlich ist". Die EU Kommission habe damit die notifizierten Maßnahmen nicht genehmigt bzw anerkannt. Bei wörtlicher Auslegung des § 69 ElWOG I und des § 9 Abs 3 Stranded Costs VO I zeige sich daher, dass die dort geforderte „Anerkennung" nicht vorliege (tatsächlich hat die EU Kommission in Art 2 ihrer Entscheidung vom 8. 7. 1999 diese von Österreich notifizierte Übergangsregelung für „nicht anwendbar" erklärt).
Nach dem Gesamtzusammenhang und dem Zweck dieser Regelung, sei unter anderem auf § 3 ElWOG I zurückzugreifen, wonach mit diesem Gesetz unter anderem eine Marktorganisation für die Elektrizitätswirtschaft gemäß dem EU Primärrecht und den Grundsätzen der EB RL geschaffen werden solle. Wenn daher in nationalen Bestimmungen eine Anerkennung der nicht rentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte gemäß Art 24 EB RL als Voraussetzung dafür gefordert werde, dass zur Aufbringung der Mittel für die Gewährung von Betriebsbeihilfen zugelassene Kunden Beiträge zu leisten haben, so könne dies nur dahin verstanden werden, dass diese Beiträge nur dann eingehoben und nicht zurückgefordert werden dürften, wenn nach der Prüfung der in Art 24 EB RL aufgestellten Kriterien durch die EU Kommission diese ihre entsprechende Genehmigung erteilt habe.
Dies treffe aber hier nicht zu. Vielmehr verweise die Kommission in ihrer Entscheidung vom 8. 7. 1999 darauf, dass die notifizierte Maßnahme „nicht unmittelbar Gegenstand der Richtlinie ist", während diese aber „nach den Wettbewerbsregeln und insbesondere gemäß Art 87 Abs 3c EGV", geprüft werden müsse (RN 22). Wenn auch die in diesen Bestimmungen normierten Kriterien teilweise identisch mit jenen laut Art 24 EB RL seien, so treffe dies doch nicht für alle Voraussetzungen zu. Diese Entscheidung der Kommission habe letztlich zu einer Novellierung des § 69 ElWOG I geführt, sodass in dessen neuen Fassung anstatt auf die Anerkennung gemäß Art 24 EB RL auf die Anerkennung gemäß Art 88 EG V abgestellt werde. Diese Anerkennung liege mittlerweile in Form der Stellungnahme vom 25. 7. 2001 vor. Da dem jedoch offenbar eine Prüfung anderer Kriterien als jener nach Art 24 EB RL zugrundeliege, könne darin schon aus diesem Grund keine rückwirkende Anerkennung iSd § 69 ElWOG aF gesehen werden.
Das Berufungsgericht teile daher nicht die Ansicht der Beklagten, dass § 69 Abs 1 ElWOG eine Voraussetzung normiere, derer es überhaupt nicht bedürfe. § 69 ElWOG I habe vielmehr die Einhebung von Beiträgen bei zugelassenen Kunden von einer Prüfung der nicht rentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte durch die EU Kommission unter Bedachtnahme auf die Kriterien des Art 24 EB RL abhängig gemacht. Zu einer Prüfung all dieser Kriterien durch die Kommission sei es aber nicht gekommen, weil diese schon eine derselben als nicht gegeben erachtet habe. Die im Gesetz aufgestellte Voraussetzung für die Erlassung einer Verordnung, die die Einhebung der Kundenbeiträge regeln sollte, sei damit nicht gegeben gewesen.
Diese Erwägungen kämen gemäß §§ 6, 7 ABGB auch bei der Auslegung des § 9 Abs 3 Stranded Costs VO I zum Tragen. Daher stehe fest, dass die dort normierte Anerkennung durch die Kommission nicht erfolgt sei, sodass die Klägerin an die Beklagte in diesem Zusammenhang geleistete Zahlungen, sofern sie tatsächlich erfolgt wären, wieder hätte zurückfordern können. Da davon auszugehen sei, dass es zu der von den österreichischen Normen geforderten Anerkennung der nicht rentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte unter dem Gesichtspunkt des Art 24 EB RL nicht mehr kommen werde, habe die Klägerin einen Anspruch auf die urteilsmäßige Feststellung, dass sie aus diesen Erwägungen heraus nicht mehr verpflichtet sei, Zahlungen an die Beklagte zu leisten, die sie ohne weiteres wieder zurückfordern könnte.
Die Bezugnahme des Berufungsgerichtes auf § 9 Abs 3 Stranded Costs VO I könne für die Parteien nicht überraschend kommen, weil diese Bestimmung von der Beklagten bereits in ihrer Klagebeantwortung zitiert worden sei (ON 2 S 6), sodass es schon aus diesem Grund nicht mehr erforderlich gewesen sei, den Parteien die Gelegenheit der Erörterung dieser Umstände einzuräumen. Der Berufung der Klägerin sei daher im Sinne des gestellten Abänderungsantrages Folge zu geben und das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinne abzuändern.
Da zu einem großen Teil der angeschnittenen Rechtsfragen, insbesondere zu jenen, auf welche Art und Weise nach Durchführung eines Verfahrens vor der Elektrizitäts Control Kommission das Gericht anzurufen sei, und inwieweit sich die Tatsache, dass die EU Kommission eine Genehmigung der nicht rentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte iSd § 69 ElWOG I und des § 9 Abs 3 Stranded Costs VO I für nicht möglich und damit nicht für erforderlich erachtete, auf die Einhebung der entsprechenden Beiträge bei zugelassenen Kunden auswirke, keine Rsp des Obersten Gerichtshofes vorliege, die betreffenden Bestimmungen nicht ausreichend deutlich formuliert seien und diesen Fragen über den Anlassfall hinausgehend Bedeutung zukomme, sei die ordentliche Revision zulässig. Der Entscheidungsgegenstand übersteige EUR 20.000.
Gegen diese Entscheidung richten sich die auf die Revisionsgründe der Nichtigkeit, unrichtigen rechtlichen Beurteilung, Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens gestützten Revisionen der beklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin mit den Anträgen, das angefochtene Berufungsurteil dahin abzuändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt bzw das Klagebegehren zurück , in eventu abgewiesen werde; hilfsweise werden auch Aufhebungsanträge an das Gericht zweiter bzw erster Instanz gestellt.
Die klagende Partei beantragt, den Revisionen nicht Folge zu geben.
Die Revisionen sind aus den vom Berufungsgericht formulierten Gründen zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Da der Oberste Gerichtshof die Begründung des bestätigten Urteils des Berufungsgerichtes für zutreffend erachtet, ist auf deren Richtigkeit zu verweisen und den Revisionen nur noch wie folgt zu erwidern (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO):
Die Revision der Beklagten rügt die mangelnde Auseinandersetzung des Berufungsurteils mit bestimmten Fragen auch als „Begründungsmangel und Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO" und leitet aus dem „Überfall" mit der Begründung gemäß § 9 Abs 3 Stranded Costs VO I - neben der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Punkt 3 der Revision) - auch eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (Verweigerung des rechtlichen Gehörs) ab (Seite 18 f der Revision ON 22). Damit werden die - nur ziffernmäßig - genannten Nichtigkeitsgründe (vgl Zechner in Fasching/Konecny ² IV/1 § 503 ZPO Rz 82 f), die hier nicht zu erkennen sind, nicht einmal behauptet. Demgemäß hat die Beklagte in ihrem Revisionsantrag - zu Recht - auch nur die Abänderung der angefochtenen Berufungsurteils, nicht jedoch die Aufhebung der (angeblich) nichtigen Entscheidung und des vom Nichtigkeitsgrund erfassten Verfahrens beantragt ( Zechner aaO Rz 82). Ihre Revision war daher insoweit spruchgemäß zu verwerfen.
Nicht einmal ausreichend behauptet ist aber auch der in beiden Rechtsmitteln geltendgemachte Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit (Punkt 11 in ON 22 bzw Punkt 5 in ON 23). Dieser wird nämlich jeweils daraus abgeleitet, dass die Aussage, wonach die EU Kommission mit der Sache nicht mehr befasst würde, eine „bloße Vermutung" bzw „Annahme" des Berufungsgerichtes darstelle, die - ohne Feststellungen und Beweisergebnisse - der (unrichtigen) rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt worden sei. Tatsächlich wurden aber zum Verhalten des Gesetzgebers und zu den Reaktionen der EU Kommission - unbekämpfte - Feststellungen getroffen, von denen das Berufungsgericht bei der als aktenwidrig bekämpften Beurteilung ausgegangen ist.
Nach hA ist jedoch die Aktenwidrigkeit nach § 503 Z 3 ZPO ein Widerspruch zwischen aktenkundigen wesentlichen Tatsachen und deren Wiedergabe im Berufungsurteil; betroffen sind also (meist) reine Übertragungsirrtümer, die aus den Prozessakten selbst erkennbar sind. Werden dagegen - wie hier - an bestimmte, in den Prozessakten enthaltene Tatsachen Schlussfolgerungen geknüpft, und daher Beweisergebnisse gewertet, so liegt keine Aktenwidrigkeit, sondern ein nicht revisibler Akt der Bweiswürdigung vor ( Zechner aaO Rz 172).
Richtig ist daher lediglich, dass § 182a ZPO, der für das gesamte Verfahren gilt, auch vom Berufungsgericht zu beachten war ( Schragel in Fasching/Konecny ² II/2 §§ 182, 182a ZPO Rz 10 Abs 2). Die genannte, durch die ZVN 2002 eingefügte Bestimmung normiert die Pflicht des Gerichtes, das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern und schreibt das von der Rsp schon bisher aus § 182 ZPO abgeleitete „Verbot von Überraschungsentscheidungen" fest (
Damit wurde die stRsp, dass die Parteien von einer Rechtsansicht nicht überrascht werden dürfen (RIS Justiz RS0037300; zuletzt: 7 Ob 105/05z mwN), in das Gesetz aufgenommen. Überraschend war allerdings nach der bisherigen Judikatur nur eine Rechtsansicht, wenn sie bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz von keiner der Parteien ins Treffen geführt wurde und daher keine Gelegenheit zur Stellungnahme bestand (SZ 72/28; JBl 2002, 385; Schragel aaO §§ 182, 182a ZPO Rz 10 Abs 1).
Wie der erkennende Senat erst jüngst, in Übereinstimmung mit dem genannten Autor, in den Entscheidungen 7 Ob 83/05i und 7 Ob 105/05z ausgesprochen hat, erweitert § 182a ZPO nun die Pflichten der Gerichte, weil eine Partei auch erkennbar rechtliche Gesichtspunkte, die von der Gegenseite bereits ins Spiel gebracht worden waren, übersehen oder für unerheblich gehalten haben kann. Erkennt dies das Prozessgericht, hat es im Rahmen der Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens darauf hinzuweisen; erkannte das Prozessgericht den Irrtum der Parteien nicht, war er aber erkennbar, was nach der Aktenlage überprüfbar ist, liegt ein Verfahrensmangel vor (RIS Justiz RS0120056 = 7 Ob 83/05i).
Für den Standpunkt der Rechtsmittelwerber ist daraus aber nichts zu gewinnen, weil die Unterlassung der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunktes nur dann einen Verfahrensmangel darstellen kann, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachen vorbringen zu erstatten. Werden hingegen wie hier nur dieselben Tatsachen, die schon der bisher erörterten Rechtslage zu Grunde lagen, rechtlich anders gewertet, kann die Verletzung des § 182a ZPO keine Rechtsfolgen haben ( Schragel aaO §§ 182, 182a ZPO Rz 10 Abs 3).
Außerdem verkennen die Revisionswerber, dass es sich bei der geltend gemachten Verletzung des Überraschungsverbotes um eine nach den Umständen des Einzelfalles zu lösende Frage handelt (RIS Jusitz RS0037300 [T 31]; zuletzt: 10 Ob 58/04h mwN), wobei im vorliegenden Fall schon aus den oa Erwägungen keine die Parteien mit neuen rechtlichen Gesichtspunkten überraschende und daher mangelhafte Entscheidung des Berufungsgerichtes zu erkennen ist: Zur Frage, welches zusätzliche oder andere Vorbringen die Rechtsmittelwerber auf Grund der von ihnen unbeachtet gebliebenen neuen Rechtsansicht erstattet hätten ( Schragel aaO §§ 182, 182a ZPO Rz 10 Abs 4), haben sie in den Verfahrensrügen wegen Verletzung des Erörterungsgebots des § 182a ZPO zwar ausgeführt, es hätte ihnen Gelegenheit gegeben werden müssen, dazu Stellung zu nehmen, insoweit aber lediglich Rechtsausführungen erstattet (Punkt 4 f der Revision ON 22 bzw Punkt 2d der Revision ON 23). Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wird damit nicht aufgezeigt.
Im Übrigen beharren die Revisionen (auch nach Vorliegen der - die Zulässigkeit einer derartigen negativen Feststellungsklage bejahenden - Entscheidung 7 Ob 254/03h, SZ 2003/149) auf dem Standpunkt, es sei „problematisch" - trotz vertauschter Parteirollen - von der Identität der Rechtssachen und Streitgegenstände der negativen Feststellungsklage und des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens auszugehen, weil die zit Entscheiung insoweit „nicht zu überzeugen" vermöge bzw die Auffassung des Berufungsgerichtes damit „in Widerspruch" stehe (Punkt 13 f in ON 22 bzw Punkt 3 in ON 23). Wenn die Revisionswerber an der Auffassung festhalten, das Feststellungsbegehren des Klägerin sei nicht berechtigt, weil die Klägerin hier eine „andere Rechtssache" geltend mache; die Klägerin hätte das vor der Energie Control Kommission geführte Verfahren (in dem sie als Antragsgegnerin mit Bescheid schuldig erkannt wurde, der dortigen Antragstellerin ER 423.101,48 sA zu bezahlen) vielmehr ohne Tausch der Parteirollen - an das zuständige Gericht hätte „abziehen müssen" (Seite 8 f der Revision ON 22 bzw Seite 6 f der Revision ON 23), wird jedoch Folgendes übersehen:
Der Oberste Gerichtshof hat - wie der erkennende Senat zuletzt ausdrücklich bekräftigte (7 Ob 148/05y) - bereits mit der vom Berufungsgericht zit Entscheidung 7 Ob 254/03h (SZ 2003/149) nicht nur die verfahrensrechtliche Frage der Zuordnung einer derartigen Rechtssache zum streitigen (statt zum außerstreitigen) Rechtsweg abschließend behandelt und gelöst, sondern damit auch die sukzessive Anrufungszuständigkeit des Gerichtes und damit die Zulässigkeit der Klage im Rahmen der sog „sukzessiven Zuständigkeit" bejaht (RIS Justiz RS0118326 [T1]; vgl auch jüngst: 5 Ob 176/04z und RIS Justiz RS0119839 = 4 Ob 287/04s = EvBl 2005/161 = RdW 2005/627, 549 = ecolex 2005/280 [Rabl] zur sukzessiven Zuständigkeit bei Streitigkeiten über auf Bereicherungsrecht gestützte Rückforderungsansprüche gegen den Netzbetreiber).
Der primär materiellrechtliche, sich jedoch auch verfahrensmäßig auswirkende verjährungsrechtliche Aspekt iZm einer allfälligen späteren Leistungsklage der Beklagten im Falle ihres Obsiegens im vorliegenden Verfahren (zufolge Abweisung der den vormaligen Bescheid der Energie Control Kommission außer Kraft setzenden negativen Feststellungsklage) wurde in dieser Vorentscheidung ebenfalls bereits ausführlich behandelt, wobei diese Fallkonstellation angesichts des klagestattgebenden Verfahrensausganges ohnedies nicht vorliegt. Mangels Abweisung dieses Klagebegehrens stellt sich somit auch nicht das weitere (bloß theoretische, aber neuerlich ins Treffen geführte) Problem einer ne bis in idem Wirkung für eine (dennoch) in Erwägung gezogene Leistungsklage (7 Ob 148/05y).
Dass die Klägerin (zur Außerkraftsetzung des sie belastenden Bescheides gemäß § 21 Abs 2 und 3 ElWOG) ihrerseits keine Leistungs , sondern nur eine Feststellungsklage einbringen konnte, können somit auch die Revisionswerber nicht mehr ernsthaft bestreiten (7 Ob 148/05y mit Hinweis auf allgemeine Ausführungen zur negativen Feststellungsklage [ Fasching in Fasching/Konecny ² § 228 ZPO Rz 228 ff]). Damit ist aber - entgegen der Meinung der Revisionswerber - auch die Bejahung eines diesbezüglichen Feststellungsinteresses iSd § 228 ZPO ( Fasching , aaO Rz 72 ff) nicht (mehr) in Zweifel zu ziehen; soll doch wie die Revisionen selbst festhalten - durch die vorliegende Entscheidung zwischen den Streitteilen (endgültig) abgeklärt werden, ob die Klägerin (nicht) schuldig ist, den ihr im angefochtenen Bescheid auferlegten Betrag von EUR 423.101,48 sA an die Beklagte zu bezahlen.
Den Vorinstanzen ist daher darin beizupflichten, dass der von der vorgeschalteten Verwaltungsbehörde bescheidmäßig vorgegebene Sachentscheidungsrahmen durch das diesbezügliche Feststellungsbegehren nicht überschritten wurde, also kein unzulässiges aliud begehrt wird (7 Ob 148/05y). Gegenstand des Bescheidverfahrens wie auch des nachfolgenden Gerichtsverfahrens ist (und bleibt) vielmehr die strittige Zahlungspflicht hinsichtlich eines Betrages von EUR 423.101,48 sA für den Abrechnungszeitraum 19. 3. 1999 bis 30. 9. 2001. Eben dies (und nicht mehr) soll nach Außerkrafttreten des Bescheides vom 18. 6. 2003 auch durch die vorliegende Feststellungsklage erreicht werden; wobei hier besonders zu berücksichtigen ist, dass ja - anders als in der Regel bei den sonstigen Verfahren mit sukzessiver Zuständigkeitskompetenz die Antragsteller vor der Verwaltungsbehörde einerseits [= Beklagte] und vor Gericht [= Klägerin] andererseits differieren und schon durch diesen zwangsläufigen Parteirollentausch eine völlige [wortgleiche und damit sprachliche] Deckungsgleichheit der beiderseitigen Begehren nicht möglich, und daher nur auf die Identität „der Sache" abzustellen ist (7 Ob 148/05y).
In der Sache selbst steht nach der damaligen Rechtslage - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat - die Auslegung der dem nationalen Recht angehörenden Normen des § 69 ElWOG I (BGBl I 1998/143) und des § 9 der aufgrund der erstgenannten Bestimmung vom (damals) Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten (BMW) erlassenen Stranded Costs VO I (BGBl II 1999/52) als tragende Rechtsnormen im Vordergrund. Diese (im maßgeblichen Textteil im Berufungsurteil Seite 16 ff wiedergegebenen) Bestimmungen bringen einerseits zum Ausdruck, dass der BMW ermächtigt ist, (erst) nach Anerkennung nicht rentabler Investititonen durch die Europäische Kommission gemäß der EB RL ( arg : „Wurden .... anerkannt") durch VO zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß zugelassene Kunden Beiträge für die Aufbringung der Mittel zu leisten haben, die für die Gewährung von Betriebsbeihilfen erforderlich sind (§ 69 ElWOG); andererseits wird in der (schon zuvor erlassenen) VO ausdrücklich angeordnet, dass Betriebsbeihilfen, wenn sie nicht oder nur in geringerem Ausmaß von der Europäischen Kommission anerkannt werden, „aufbringungsgerecht und verzinst zurückzuerstatten sind" (§ 9 Abs 3 Stranded Costs VO).
Wenn sich die Rechtsmittelwerber demgegenüber darauf berufen, die Stranded Costs VO I sei bereits außer Kraft getreten und könne daher keine Grundlage für einen „Rückforderungsanpruch" bilden, wird zunächst übersehen, dass die Klägerin nicht einen Rückforderungsanpruch geltend macht, sondern eine negative Feststellungsklage erhebt. Außerdem ließ § 11 Stranded Costs VO II (BGBl II 2001/354) die Stranded Costs VO I formell „mit Ablauf des 30. 9. 2001 außer Kraft" treten, gleichzeitig wurde jedoch in der Übergangsbestimmung des § 10 festgesetzt, dass die „Verpflichtung der Netzbetreiber zur Abführung der ... bis 30. 9. 2001 einzuhebenden Beiträge ... unberührt" bleibt. Für diese bis zum 30. 9. 2001 einzuhebenden Beiträge - also auch für die klagsgegenständlichen - bleibt die Stranded Costs VO I daher als normative Grundlage relevant ( Binder in Hauer [Hrsg], Aktuelle Fragen des Energierechts 2002, FN 11, Seite 35).
Die Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass diese Bestimmungen - deren Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall die Beklagte in ihrer Klagebeantwortung im Übrigen selbst geltend gemacht hat (als sie einwandte, die der Klägerin von der Beklagten in Rechnung gestellten Zuschläge seien „in den §§ 3 Z 4 und 5, 8 Abs 5 und 9 der auf § 69 ElWOG beruhenden Verordnung BGBl II 1999/52 begründet" [Seite in ON = AS ) - eine ausreichende Grundlage für die Bejahung des von der Klägerin erhobenen Feststellungsbegehrens darstellen, ist daher nicht zu beanstanden, weshalb die Entscheidung des Berufungsgerichtes zu bestätigen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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