Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz K*****, ÖBB-Bediensteter, *****, vertreten durch Dr. Joachim W. Leupold und Mag. Eleonore Neulinger, Rechtsanwälte in Irdning, gegen die beklagte Partei Annemarie K*****, Hausfrau, *****, vertreten durch Dr. Susanne Schaffer-Hassmann, Rechtsanwältin in Leoben, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 26. August 2005, GZ 2 R 73/05t-21, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Vorweg ist zu bemerken, dass die unheilbare Zerrüttung der Ehe im Rechtsmittelverfahren nicht mehr strittig ist.
Die Revisionswerberin sieht sekundäre Verfahrensmängel darin, dass das Berufungsgericht eine Reihe von Feststellungen unterlassen habe, aus denen eindeutig auf das überwiegende Verschulden des Klägers zu schließen wäre. Dabei übersieht sie jedoch, dass sich sowohl das Erstgericht (S 8 in ON 15) als auch das Berufungsgericht (S 6 in ON 21) auf Grund des Beweisverfahrens, insbesondere der einander widersprechenden Parteiaussagen, ausdrücklich außerstande sahen, weitere, dh. auch die gewünschten Feststellungen, zu treffen. Diese negativen Feststellungen sind ausschließlich dem Tatsachenbereich zuzuordnen (RIS-Justiz RS0043592). Soweit es sich um Feststellungen des Erstgerichts handelt, wäre die Beklagte im Hinblick auf die gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge des Klägers in der Berufung daher gemäß § 468 Abs 2 ZPO zu einer Rüge der ihr nachteiligen (negativen) Feststellungen verhalten gewesen. Hinsichtlich der (negativen) Feststellungen des Berufungsgerichts eröffnet das Revisionsverfahren keine Anfechtungsmöglichkeit.
Ein Ausspruch überwiegenden Verschuldens ist nur gerechtfertigt, wenn das mindere Verschulden fast völlig in den Hintergrund tritt. Es muss also ein sehr erheblicher gradueller Unterschied im beiderseitigen Verschulden bestehen, der offenkundig hervortritt; subtile Erwägungen sind dabei nicht vorzunehmen (RIS-Justiz RS0057858 [T10, 13]). Ein verschiedener Verschuldensgrad allein vermag daher den von der Beklagten begehrten Ausspruch überwiegenden Verschuldens des Klägers nicht zu rechtfertigen (RIS-Justiz RS0057325 [T2]). Da die Ausmessung des beiderseitigen Verschuldens regelmäßig einzelfallbezogen ist und sich die diesbezügliche Beurteilung des Berufungsgerichts im Rahmen der Vorjudikatur bewegt (RIS-Justiz RS0043423), ist die Revision mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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