Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Joachim P*****, vertreten durch Schmid Horn, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Graz, wider die beklagte Partei A***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Klein, Wuntschek Partner, Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen 736.218,43 EUR sA, infolge von Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 10. November 2004, GZ 4 R 182/04y-51, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 14. Juli 2004, GZ 22 Cg 37/02v-46, teilweise abgeändert und teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1.) Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
2.) Der außerordentlichen Revision der beklagten Partei wird hingegen Folge gegeben und das Ersturteil mit der Maßgabe wiederhergestellt, dass der Zinsenzuspruch an die klagende Partei zu lauten hat: „samt 5 % Zinsen vom 21. Dezember 2001 bis zum 31. Juli 2002 und von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom vorangehenden 30. Juni bzw. 31. Dezember eines jeden Halbjahres ab 1. August 2002, wobei der Basiszinssatz, der am letzten Kalendertag eines Halbjahrs gilt, für das nächste Halbjahr maßgebend ist, höchstens jedoch 10,75 % p.a.".
3.) Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Der Antrag dieser Partei auf Zuspruch der Kosten für ihre Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 zweiter Satz ZPO abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen, und zwar 4.240,50 EUR (darin 706,75 EUR USt) für das Berufungsverfahren und 3.898,74 EUR (darin 295,96 EUR USt und 2.123 EUR Barauslagen) für das Revisionsverfahren.
Entscheidungsgründe:
Die beklagte Partei als Auftraggeberin und der Kläger als Auftragnehmer schlossen am 30. März 1998 einen Agenturvertrag, dessen Zweck die Akquisition von Abonnement-Verträgen für eine Tageszeitung war. Punkt 11 des Vertrages lautet:
„Als Abo-Abschluss-Honorar gilt derzeit nachstehende Prämienstaffel exkl. MwSt. Die Basis für das Abschlusshonorar sind 7-, 6- und 2-Tage Abonnements mit einer Mindestlaufzeit von einem Jahr. Für über diesen Zeitraum hinaus gehende Bindungsfristen werden keine gesonderten Honorare bezahlt. Anerkannt werden ausschließlich von Abonnenten unterschriebene Originalverträge.
Bezahlungsschema:
Das Honorar pro Abo-Tag beträgt öS 220,--, zB 6 Tage Abo öS 1.320,--,
Nebenleistungen:
Je Abbuchungsauftrag erhält der Auftragnehmer öS 100,-- zzg. MwSt. Zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird gesondert ein jährliches Abo-Ziel vereinbart."
Vereinbart wurde weiters, dass die Agentur des Klägers 14-tägig Rechnung legt und die beklagte Partei dieses in Rechnung gestellte Honorar sodann binnen einer Woche begleicht. Kein Anspruch des Klägers auf Honorar besteht, wenn der Abonnement schon aufgenommen ist, er nachweislich bereits von einer anderen „Verkaufsschiene" oder in der sogenannten Schutzfrist geworben wurde, der Abonnent Gebrauch von seinem Rücktrittsrecht nach dem KSchG macht oder er vom Auftraggeber aus wichtigen Gründen nicht aufgenommen wird. Unter Punkt 16 des Vertrags wurde festgehalten, dass dieser auf die Dauer von drei Jahren, gerechnet vom 1. April 1998 abgeschlossen wird und nach Ablauf dieser Zeit automatisch in einen unbefristeten Vertrag übergehe (was im Jahr 2001 geschah). Eine Kündigung konnte unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist jeweils zum Kalendervierteljahr ausgesprochen werden, eine vorzeitige Auflösung nur aus wichtigem Grund, wobei bestimmte wichtige Gründe genannt werden.
In der Folge übte der Kläger in Zusammenarbeit mit seinen Mitarbeitern im Rahmen der von ihm am 1. April 1998 gegründeten Agentur die im Agenturvertrag festgelegten Tätigkeiten bis 31. Dezember 2001 aus. Zudem betrieb er im Bedarfsfalle ein sogenanntes „Beschwerdemanagement", um unzufriedene Kunden zu beschwichtigen. Im September 2001 waren Dr. Wolfgang B*****, Dr. Walter W***** und Gerhard V***** Geschäftsführer der beklagten Partei. Es gab weiters drei Prokuristen. Keiner von ihnen konnte die beklagte Partei allein verpflichten oder nach außen vertreten, weil im Gesellschaftsvertrag vereinbart war, dass ein Geschäftsführer nur mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen die Gesellschaft in handelsrechtlich wirksamer Weise verpflichten könne. Am 10. September 2001 fand zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer Gerhard V***** und einer weiteren Person ein Treffen statt, im Zuge dessen ersterer dem Kläger mitteilte, dass sein Vertrag gekündigt werden würde. In weiterer Folge verfasste der Geschäftsführer Dr.
Wolfgang B***** ein Kündigungsschreiben mit Datum 18. September 2001,
in welchem dem Kläger mitgeteilt wurde, „dass wir den zwischen Ihnen
und der ... am 30. 03. 1998 geschlossenen Agenturvertrag unter
Einhaltung der Kündigungsfrist gemäß Vertragspunkt 16. zum 31. 12.
2001 aufkündigen. Mit freundlichen Gründen, Dr. Wolfgang B*****,
Geschäftsführung ... [beklagte Partei]". Der Genannte unterfertigte
dieses Schreiben.
Am 5. Dezember 2001 sandte der Kläger der beklagten Partei ein Schreiben, in dem er um die Verhandlung bezüglich eines neuen Vertrags und diesbezügliche Informationen bzw einen Termin erbat. Die beklagte Partei reagierte darauf am selben Tag mit einem Fax bzw. E-Mail, in welchem dem Kläger endgültig mitgeteilt wurde, dass der zwischen den Streitteilen stehende Vertrag aufgekündigt worden sei und keinesfalls verlängert werde. Dieses Schreiben ist vom Geschäftsführer Gerhard V***** verfasst und unterfertigt. Ohne Berücksichtigung der Abonnementbeständigkeit erwirtschaftet die beklagte Partei bei einer durchschnittlichen Anzahl an geworbenen Abonnements von etwa 3.800 erst im sechsten Jahr einen positiven Gesamtdeckungsbeitrag. Ab dem zweiten Jahr - nach einem Jahr Beständigkeit - werden zumindest positive Fixkostendeckungsbeiträge erwirtschaftet. Die direkt zurechenbaren Kosten (Herstellungs-, Zustellungs- und Verwaltungskosten) sind dann geringer als die direkten zurechenbaren Erlöse. Von den vom Kläger angeworbenen 15.630 Abonnements bestehen derzeit noch 50 %. Die beklagte Partei lukriert aus diesen netto 1,318.008,96 EUR, brutto somit 1,581.610,75 EUR [Jahresumsatzbeträge]. Der Kläger erhielt für die über die Mindestlaufzeit von einem Jahr hinausgehenden Bindungsfristen der Abonnenten kein gesondertes Honorar.
Der durchschnittliche Monatsverdienst des Klägers betrug für den Zeitraum 1998 bis 2000 brutto 202.217,35 S (= 14.695,71 EUR), netto 116.472,81 S (= 8.464,41 EUR). Diese Unterscheidung betrifft jeweils die Einkommensermittlung vor und nach der Belastung mit Einkommensteuer. Umsatzsteuerliche Belange blieben bei dieser Berechnung außer Betracht.
Im Jahr 2001 ging der Umsatz des Klägers zurück. Die beklagte Partei kam ihrer Verpflichtung zur Bereitstellung von Clubartikeln und Werbematerial im Jahr 2001 nicht im vereinbarten Umfang nach, wodurch die Tätigkeit des Klägers erschwert wurde.
Der Kläger begehrte in erster Instanz zuletzt die Zahlung von 736.218,43 EUR sA. 110.000 EUR an Verdienst- bzw. Provisionsentgang für die Monate Jänner bis Juni 2002 begehrte er aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes wegen fristwidriger Kündigung. Durch die zwingend anzuwendende Bestimmung des § 21 HVertrG werde der vereinbarten dreimonatigen Kündigungsfrist derogiert. Die Kündigung sei erst im Telefax vom 5. Dezember 2001 in handelsrechtlich wirksamer Vertretungsform ausgesprochen worden. Weiters stehe ihm ein Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG in der Höhe einer Jahresprovision von 626.217,43 EUR zu, zumal die beklagte Partei bis Dezember 2001 ihm gegenüber vorgegeben habe, an einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses interessiert zu sein.
Er habe in Zusammenarbeit mit seinem Team während seiner Tätigkeit als Handelsvertreter nicht weniger als 14.012 Abonnenten für die beklagte Partei geworben, von denen nur ein geringer Prozentsatz die Abonnements storniert habe. Er habe auch die Quote der sogenannten „Abbucher" letztlich auf 85,46 % steigern können und ein „Beschwerdemanagement" betrieben, was die beklagte Partei nicht honoriert habe. Sie habe ihre übermächtige Position ihm gegenüber ausgenützt. Durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses habe der Kläger seine einzige Erwerbsquelle verloren und habe alle seine Dienstnehmer kündigen und seine unternehmerische Tätigkeit beenden müssen. Die von der beklagten Partei erhobenen Vorwürfe geschäftsschädigenden Verhaltens seien reine Schutzbehauptungen, rechtlich irrelevant und haltlos.
Die beklagte Partei wendete ein, dass sich der Kläger bei der Anwerbung von Kunden wettbewerbswidriger Methoden bedient und dadurch eine weitere Kooperation unmöglich gemacht habe. Er habe dadurch einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung gesetzt, weshalb ihm weder Ausgleichsanspruch noch Kündigungsentschädigung zustünden. Dem Ausgleichsanspruch werde auch die schlechte Qualität der zugeführten Kunden bzw. die fehlende Nachhaltigkeit der vermittelten Abonnements entgegengehalten und weiters ausgeführt, dass auf Grund der Natur der Abonnementverträge und nach dem Inhalt des Agenturvertrags keine Folgeprovisionen zu zahlen seien und auch kein Billigkeitserwägungen für den Zuspruch einer derartigen Provision sprächen.
Das Erstgericht sprach dem Kläger 44.087,13 EUR sA zu und wies das Mehrbegehren von 692.131,30 EUR ab. Es traf u.a. die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. In seiner rechtlichen Beurteilung gelangte die Erstrichterin zur Auffassung, die Vereinbarung eines Kündigungstermins zum Kalendervierteljahr verstoße nicht gegen § 21 HVertrG. Allerdings sehe § 21 Abs 1 HVertrG für auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Verträge ab dem vierten Vertragsjahr zwingend eine viermonatige Kündigungsfrist vor, die die beklagte Partei nicht eingehalten habe. Die nur von einem Geschäftsführer unterfertigte Kündigung im Schreiben vom 18. September 2001 sei handelsrechtlich wirksam erfolgt, weil ein kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer dem Kläger die Kündigungsabsicht bereits am 10. September 2001 mitgeteilt habe und damit den anderen zumindest konkludent zur Kündigung ermächtigt habe bzw. im Außenverhältnis zu erkennen gegeben habe, diese sei von seinem Willen umfasst. Die Kündigung sei fristwidrig erfolgt und wäre erst zum 31. März 2002 möglich gewesen. Daher stehe dem Kläger für die Monate Jänner bis März 2002 eine Kündigungsentschädigung im Ausmaß von drei Bruttomonatsverdiensten für den Zeitraum 1996 bis 2000 zu. Das Vertragsverhältnis sei durch ordentliche Kündigung aufgelöst worden. Durch den Ausspruch der Kündigung am 18. September 2001 habe die beklagte Partei auf die Geltendmachung wichtiger Gründe verzichtet. Zwar habe der Kläger iSd § 24 Abs 1 HVertrG der beklagten Partei Kunden zugeführt. Es sei aber die zweite Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch nicht erfüllt, weil sich für die beklagte Partei keine positiven Fixkostendeckungsbeiträge ergäben. Auch Billigkeitserwägungen könnten nicht zur Berechtigung des Anspruchs führen, weil der Kläger für die von ihm bereits abgeschlossenen Verträge die ihm zustehenden Provisionen erhalten habe, sogenannte „Überhangsprovisionen" vertraglich abbedungen worden seien und dem Kläger auch keine Folgeprovisionen zustünden. Selbst bei Nachhaltigkeit seiner Tätigkeit wäre ein Ausgleichsanspruch aus Gründen der Billigkeit nicht anzuerkennen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise dahin Folge, dass es den unangefochten gebliebenen Zuspruch in erster Instanz verdoppelte und nur noch ein Mehrbegehren von 648.044,17 EUR (jeweils samt Anhang) abwies. Das Gericht zweiter Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichts mit der Präzisierung als unbedenklich, dass es sich bei den (auch eingangs dieser Entscheidung wiedergegebenen) Millionenbeträgen, die die beklagte Partei lukrierte, um Jahresumsatzbeträge handle.
Die zweite Instanz schloss sich der Ansicht der ersten dahin an, dass das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien durch ordentliche Kündigung beendet worden sei. Da allerdings das Kündigungsschreiben vom 18. September 2001 nur die Unterschrift eines der kollektivvertretungsbefugten Geschäftsführer der beklagten Partei getragen habe, sei es für sich nicht geeignet gewesen, eine Auflösung des Dauerschuldverhältnisses herbeizuführen. Selbständig gesetzte Vertretungsakte nur eines Geschäftsführers seien bei Kollektivvertretungsbefugnis bis zur Genehmigung durch weitere Vertretungsorgane in der notwendigen Anzahl schwebend unwirksam. Die Erklärung des Mitgeschäftsführers vom 10. September 2001 sei entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht als konkludente Ermächtigung des anderen Geschäftsführers zu werten, sei sie doch in Form einer Willenserklärung abgefasst und habe auch keinen konkreten Kündigungstermin genannt. Daher sei die Kündigung nicht wirksam ausgesprochen worden. Demnach stehe dem Kläger - wie begehrt - eine Kündigungsentschädigung bis zum 30. Juni 2002, somit im Ausmaß von sechs Monatsverdienstbeträgen, zu.
Was den Ausgleichsanspruch angeht, ließ es das Gericht zweiter Instanz dahingestellt, ob der Unternehmer aus den geschaffenen Geschäftsverbindungen wahrscheinlich auch nach Auflösung des Vertrags erhebliche Vorteile ziehen könne, weil schon Billigkeitserwägungen zur Verneinung dieses Anspruchs führten. Dessen Zuerkennung allein aus Gründen, die in der Vergangenheit liegen, wäre unzulässig. Die Behauptung der bewussten Ausnützung der wirtschaftlichen Abhängigkeit durch die beklagte Partei finde in den Beweisergebnissen keine Deckung. Den Erwägungen der Erstrichterin zur Billigkeit könne der Berufungswerber nichts Wesentliches entgegensetzen. Im vorliegenden Fall erleide der Kläger mit Ausnahme der ihm durch die zwar zeitwidrig erfolgten, jedoch berechtigten Auflösung des Vertragsverhältnisses genommenen Möglichkeit, weitere Kunden zuzuführen, sonst keine Nachteile. Auch bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses hätte für ihn für bereits zugeführte Kunden keinerlei Nutzen mehr entstehen können. Dieser Nachteil begründe keinen Ausgleichsanspruch.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Beide Teile erheben gegen diese Entscheidung außerordentliche Revision, die klagende Partei im Umfang der verbliebenen Klagsabweisung, die beklagte Partei im Umfang der teilweisen Abänderung des erstgerichtlichen Urteils.
Die außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig, jene der beklagten Partei dagegen zulässig und auch berechtigt.
1.) Zur Revision des Klägers:
Dieser vermag das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1
ZPO nicht aufzuzeigen. Der vom Kläger geltend gemachte
Ausgleichsanspruch setzt nach § 24 Abs 1 Z 3 HVertrG u.a. voraus,
dass die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller
Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit
den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit
entspricht. Unter dem Begriff der Billigkeit ist die dem Einzelfall
entsprechende sachgerechte Lösung einer Rechtsfrage zu verstehen,
wobei der Gesetzgeber mit der angeführten Ausnahme auf die Anführung
der weiteren Umstände verzichtet. Bei diesen Gegebenheiten vermag der
Oberste Gerichtshof die im § 502 Abs 1 ZPO vorausgesetzte
Richtlinienfunktion nicht zu erfüllen, weshalb, von krasser
Fehlbeurteilung abgesehen, die Überprüfung der
Billigkeitsentscheidung regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage ist
(8 ObA 272/99d = ARD 5168/16/2000 u.a.; RIS-Justiz RS0112590). Eine
solche Fehlbeurteilung kann der Kläger hier nicht darlegen. Wie im
Übrigen der Oberste Gerichtshof bereits entschieden hat, werden die
Billigkeitsüberlegungen nach der maßgebenden Norm ohnehin von der
Frage beherrscht, ob dem Handelsvertreter (Folge )Provisionen aus
Geschäften mit dem betreffenden Kunden entgehen (6 Ob 260/00d = wbl
2001, 444 = ecolex 2001, 278 [Thaler mwN]; 7 Ob 256/01z; 6 Ob 170/02x
= RdW 2003, 443). Nach der in der Revision nicht bekämpften,
jedenfalls vertretbaren Auffassung der Vorinstanzen können hier dem Kläger durch die Vertragsauflösung Folgeprovisionen wegen des festgestellten konkreten Vertragsinhalts nicht entgehen. Auch die unsubstantiierte Behauptung, diese Auslegung werde „wohl" den Intentionen des europäischen Gesetzgebers (RL 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986) widersprechen, bewirkt das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage nicht.
Soweit schließlich geltend gemacht wird, mit dem Zuspruch bloß der gesetzlichen Verzugszinsen sei das Gericht zweiter Instanz von der Rsp des Obersten Gerichtshofs (9 ObA 92/90; RIS-Justiz RS0039941) abgewichen, ist dem Kläger zu entgegnen: Die Entscheidung [richtig:] 9 ObA 292/90 (insoweit nicht veröffentlicht in wbl 1991, 198) betraf ein Verfahren, in dem die beklagte Partei das Klagebegehren der Höhe nach außer Streit stellte, während sie den Zinsenlauf (4 % seit Klagstag) unbestritten ließ. Eine solche Außerstreitstellung ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt, weshalb die Prämissen hier von jenen der zitierten Entscheidung abweichen. Nach der Rsp wird bloß unsubstantiiertes Bestreiten ausnahmsweise dann als Geständnis angesehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, dazu aber nie konkret Stellung genommen wird (SZ 55/116 u.a.; RIS-Justiz RS0039927). Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, weshalb für die beklagte Partei die Behauptung über den vom Kläger zu zahlenden Zinssatz leicht widerlegbar sein sollte, ist es in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO, ob im Einzelfall und fehlendes substantiiertes Bestreiten schon als Geständnis zu werten ist (8 Ob 312/00s; RIS-Justiz RS0039927 T11).
Die Revision des Klägers ist daher zurückzuweisen, ohne dass diese
Entscheidung einer weiteren Begründung bedürfte (§ 510 Abs 3 ZPO).
2.) Zur Revision der beklagten Partei:
Die Revision ist zulässig, weil er, wie die beklagte Partei zu Recht
geltend macht, Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehlt, ob die
nachträgliche Genehmigung der Aufkündigung eines
Handelsvertreterverhältnisses durch bloß einen
kollektivvertretungsbefugten Geschäftsführer einer
Geschäftsherrngesellschaft mbH zurückwirkt.
Sie ist auch berechtigt.
Zwischen den Parteien ist zumindest im Revisionsverfahren unstrittig, dass jedenfalls mit dem Telefax des zweiten kollektivvertretungsbefugten Geschäftsführers der beklagten Partei vom 5. Dezember 2002 die zuvor nur von einem anderen Geschäftsführer schriftlich ausgesprochene Kündigung wirksam genehmigt wurde. Die beklagte Partei beharrt allerdings auch im Revisionsverfahren auf ihrem Standpunkt, bereits die mündliche Erklärung des später genehmigenden Mitgeschäftsführers vom 10. September 2001 habe die folgende schriftliche Kündigung vorweg genehmigt; nur hilfsweise wird eine Rückwirkung der nachträglichen Genehmigung im Dezember auf die schriftliche Kündigungserklärung geltend gemacht. Die Richtigkeit der ersten Rechtsansicht kann aber dahin stehen, weil selbst unter Zugrundelegung der Rechtsansicht der zweiten Instanz von einer rückwirkenden Genehmigung auszugehen ist.
Entgegen der Ansicht der beklagten Partei kann es aber nicht auf die Rsp zu § 865 zweiter Satz ABGB ankommen, worin die schwebende Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften nicht oder beschränkt Geschäftsfähiger behandelt wird. Die größere Rechtsähnlichkeit besteht vielmehr zu § 1016 ABGB, der die Genehmigung von Vertretungshandlungen eines seine Vollmacht Überschreitenden betrifft, was ja auch beim allein handelnden Gesamtvertreter zutrifft. Auch zu dieser Norm stimmen Rsp und Lehre darin überein, dass die nachträgliche Genehmigung durch entsprechende Willenserklärung zurückwirkt (Arb 5.811 u.a.; RIS-Justiz RS0019572; P. Bydlinski in KBB, § 1016 ABGB Rz 7; Strasser in Rummel3, §§ 1016, 1017 ABGB Rz 15 und Apathy in Schwimann2, § 1016 ABGB Rz 2, je mwN). Zuletzt hat der Oberste Gerichtshof diese Frage ausführlich in der Entscheidung 1 Ob 191/02y = GesRZ 2003, 38 = ecolex 2003, 178 = RdW 2003, 140 behandelt. Da, wie dargelegt, die grundsätzliche Wirksamkeit der Kündigung nicht mehr strittig ist, bedarf es keines Eingehens auf die Ansicht von Krejci (in Rummel3 §§ 1058 bis 1059c ABGB Rz 61), der für die Unwirksamkeit der Kündigung (im Arbeitsrecht) eintritt, wenn durch eine nachträgliche Genehmigung der Zweck der Kündigungstermine und -fristen unterlaufen würde. Schönbauer (Genehmigung von vollmachtslos ausgesprochenen Dienstgeberkündigungen? in RdW 1999, 603) will für das Arbeitsrecht die rückwirkende Genehmigung auf den Fall beschränken, dass zu deren Zeitpunkt noch die volle Kündigungsfrist offen steht. Dienstnehmern, die auf ihr Dienstverhältnis in der Regel existentiell angewiesen seien, seien unwägbare Ungewissheiten über die Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zuzumuten. In der Entscheidung 1 Ob 191/02y sah der Oberste Gerichtshof einen derartigen Rechtsschutz allenfalls für wirtschaftlich abhängige Arbeitnehmer als sachgerecht an, verneinte ihn jedoch für die als unternehmergleich angesehenen Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft. Die Richtigkeit der These Schönbauers ließ er ausdrücklich ungeprüft. Im vorliegenden Fall hat sich nun der Kläger in erster Instanz - wenn auch in anderem Zusammenhang - auf seine wirtschaftliche Abhängigkeit von der beklagten Partei berufen. In diesem Kontext macht er auch in seiner Berufung das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel geltend. Dazu führte das Berufungsgericht aus, die Behauptung einer bewussten Ausnützung des wirtschaftlich abhängigen Klägers durch die beklagte Partei finde in den Beweisergebnissen keine Deckung. Damit hat aber das Gericht zweiter Instanz im Tatsachenbereich und damit für den Obersten Gerichtshof unüberprüfbar das Vorliegen der Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Klägers verneint. Schon deshalb bedarf es auch im vorliegenden Fall der Prüfung der Frage nicht, ob auch eine nachträgliche Genehmigung während der Kündigungsfrist auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung entgegen der dargelegten Rsp bei der Dienstgeberkündigung nicht zurückwirkt. Für den nicht wirtschaftlich abhängigen Handelsvertreter, einen Unternehmer, ist dies für die Kündigung des Vertretervertrags durch den Auftraggeber nicht der Fall, ist doch dieser - außer im Fall der Arbeitnehmerähnlichkeit - nicht in gleicher Weise schutzwürdig wie ein Arbeitnehmer. Daraus folgt, dass richtigerweise entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts dem Kläger eine Kündigungsentschädigung nur für das erste Quartal 2002, nicht aber darüber hinaus gebührt. Es ist daher das Urteil des Erstgerichts mit der Maßgabe wiederherzustellen, dass die Präzisierung des Zinsenzuspruchs wie im Urteil zweiter Instanz, die die beklagte Partei unbekämpft ließ, bestehen bleibt. Die geringfügige Korrektur bedingt keine Veränderung der Kostenentscheidung des Erstgerichts. Die Kostenzusprüche für das Rechtsmittelverfahren gründen sich auf §§ 50, 41 ZPO. Kosten für die unaufgefordert erstattete Revisionsbeantwortung waren der beklagten Partei nicht zu ersetzen. Der Ansatz nach TP 38 beträgt nur 1.413,50 EUR.
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