7Ob234/05w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Hermann Plochberger, Rechtsanwalt in 6410 Telfs, Josef Schöps Straße 3, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Elmar H***** (19 S 145/03a des Landesgerichtes Innsbruck) gegen die beklagte Partei D*****, Italien, vertreten durch Dr. Bernd Oberhofer, Mag. Markus Lechner, Dr. Johannes Hibler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen EUR 12.274 sA, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 5. Juli 2005, GZ 1 R 156/05h 9, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 12. Mai 2005, GZ 14 Cg 132/04p 6, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsrekurses sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit der am 18. 8. 2004 beim Landesgericht eingebrachten Mahnklage begehrte der Kläger die Zahlung von EUR 12.274 sA an offener Werklohnforderung des Gemeinschuldners. Der am 19. 8. 2004 antragsgemäß erlassene Zahlungsbefehl wurde als RSa Sendung an die beklagte Partei entsprechend den Klagsangaben an deren österreichische Adresse „***** R*****" zugestellt. Nachdem ein erster Zustellversuch am 24. 8. 2004 erfolgt war, wurde (laut dem insoweit ausgefüllten RSa Rückschein) am 25. 8. 2004 die Annahme der Sendung verweigert und diese daraufhin beim Zustellpostamt „***** I*****" hinterlegt. Nicht angeführt wurde hingegen, durch wen die Annahme verweigert wurde; am amtlichen Rückscheinformular wurde nämlich nicht das Kästchen vor „Empfänger", sondern das rechts daneben (danach) befindliche Kästchen angekreuzt, welches für den Zusteller eine Angabe der Person des Annahmeverweigernden vorsieht, jedoch unausgefüllt blieb. Der RSa Brief wurde in der Folge als nicht behoben an das Erstgericht mit den handschriftlichen paraphierten Vermerk „aufgef. [in der Wiedergabe des Rekursgerichtes unrichtig: aufgetr.] 24. 08. 04 - hinterlegt 6020 25. 08. 04" zurück gesandt.

Mit am 23. 12. 2004 überreichtem Schriftsatz beantragte die beklagte Partei, deren Adresse hierin mit „Via *****" angegeben ist, durch ihre einschreitenden Vertreter die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls („im Wege der ausgewiesenen Rechtsvertreter"), in eventu Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie weiters die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass der Zahlungsbefehl der beklagten Partei nicht dem Zustellgesetz (ZustG) entsprechend zugestellt worden sei, da die Zustellung an eine Adresse erfolgt wäre, an welcher sie nicht aufhältig sei. An der Adresse in ***** R***** sei niemand berechtigt und bevollmächtigt, gerichtliche Schriftstücke für die beklagte Partei entgegenzunehmen. Die Vollstreckbarkeitsbestätigung sei somit (ebenfalls) gesetzwidrig, da Zustellungen durch Hinterlegung an einer Adresse erfolgt seien, die keine Zustelladresse im Sinne des Zustellgesetzes darstelle.

In einem Replikschriftsatz führte die klagende Partei hiezu (zusammengefasst) aus, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls ordnungsgemäß erfolgt sei, da beim zuständigen Postamt eine „Zustellvollmacht" vorliege, welche einerseits die in der Klage angegebene inländische Adresse beinhalte und als Zustellungsbevollmächtigten den Steuerberater Dr. Alfred K***** anführe. Der Zahlungsbefehl sei daher rechtmäßig erlassen, inzwischen auch in Rechtskraft erwachsen und die Vollstreckbarkeitsbestätigung sohin ordnungsgemäß ergangen.

Die beklagte Partei erwiderte hiezu ebenfalls mit Schriftsatz, dass es sich beim bezogenen Schreiben der beklagten Partei (an das Postamt S*****) um ein in „denkbar schlechtem Deutsch" verfasstes handle, aus dem nicht abgeleitet werden könne, dass „eingeschriebene Schriftstücke rechtswirksam zu eigenen Handen zugestellt bzw hinterlegt werden konnten". Ihr (auch nicht vertretungsbefugter und bevollmächtigter) Steuerberater habe daher die Annahme zu Recht verweigert. Darüber hinaus wurde das Klagebegehren auch inhaltlich bestritten.

Das Erstgericht hob hierauf die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls vom 19. 8. 2004 beschlussmäßig auf und führte rechtlich hiezu aus, dass die Vollstreckbarkeitsbestätigung mangels Zustellung an die beklagte Partei „irrtümlich erfolgt" sei. Empfänger im Sinne des ZustG sei nur jene Person, für die das Schriftstück bestimmt sei. Der Bevollmächtigte iSd § 13 Abs 2 ZustG, sohin zB der Postbevollmächtigte, gelte nicht als Empfänger. Verweigere daher der Postbevollmächtigte die Annahme, so sei eine Zustellung an ihn nicht möglich. § 20 ZustG sei in diesem Fall nicht anwendbar, weil der Bevollmächtigte weder Empfänger noch als ein in dieser Gesetzesstelle genannter Ersatzempfänger anzusehen sei. Zwar sei aufgrund der Vermerke am Zustellnachweis vom Zustellorgan nicht feststellbar, wer die Annahme der RSa Sendung verweigert habe, aber selbst für den Fall, dass dies durch den Postbevollmächtigten erfolgt sei, sei eine Zustellung an diesen durch Hinterlegung sohin ausgeschlossen. Könne die eigenhändig zuzustellende Sendung beim ersten Zustellversuch nicht zugestellt werden, so sei der Empfänger nach § 21 ZustG schriftlich aufzufordern, zu einer bestimmten Zeit an der Abgabestelle zur Annahme des Schriftstückes anwesend zu sein. Zur angegebenen Zeit sei ein zweiter Zustellversuch durchzuführen. Sei auch dieser erfolglos, so sei nach § 17 leg cit zu hinterlegen. Der Postbevollmächtigte trete insofern neben den Empfänger als an beide zugestellt werden könne. Hätte daher der Postbevollmächtigte die Annahme verweigert, so wäre die beklagte Partei selbst zur Anwesenheit zu einer bestimmten Zeit aufzufordern und ein zweiter Zustellversuch vorzunehmen gewesen. Erst nach dieser Aufforderung wäre die Sendung nach § 17 ZustG zu hinterlegen gewesen. Schließlich sei für eine Hinterlegung darauf abzustellen, ob sich der Empfänger tatsächlich regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte. Dies treffe beispielsweise nicht zu, wenn der Empfänger seine Betriebsstätte nur gelegentlich in unregelmäßigen Abständen aufsuche, den Schwerpunkt seiner Tätigkeit und seinen regelmäßigen Aufenthaltsort aber an einem anderen, weit entfernten Ort habe. Personen, die an der Abgabestelle anwesend seien, müsse der Zusteller nach dem Verbleib des Empfängers fragen. Eine Hinterlegung sei nur rechtmäßig, wenn das Zustellorgan Grund zur Annahme habe, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte. Es ergebe sich somit, dass - hätte das Zustellorgan Bedenken gehabt, dass die beklagte Partei (bzw ein Organ derselben) an der angeführten Adresse nicht angetroffen werde - auch diesfalls eine Hinterlegung keine Zustellwirkung entfaltet hätte.

Das Rekursgericht gab dem hiegegen erhobenen Rekurs der klagenden Partei Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens auf; es sprach weiters aus, dass die Kosten des Rekursverfahrens weitere Verfahrenskosten seien und der Revisionsrekurs zulässig sei.

In rechtlicher Hinsicht führte das Gericht zweiter Instanz (zusammengefasst) aus:

Dass die Verweigerung der Entgegennahme durch den Steuerberater K***** erfolgte, habe die beklagte Partei ausdrücklich zugestanden; dies sei daher zu unterstellen. Zwar sei ein Postbevollmächtigter weder Ersatzempfänger noch Zustellungsbevollmächtigter. Hieraus folge aber ebensowenig wie aus dem Zusammenhang, in dem § 13 Abs 2 ZustG stehe, dass dessen Annahmeverweigerung die Zustellung an ihn unmöglich mache. Diese Auffassung sei zwar strittig, erscheine dem Rekursgericht aber aus den vom Stumvoll in Fasching/Konecny, ZPO² Anh § 87 ZPO, § 13 ZustG Rz 15, dargelegten Argumenten angesichts der einem Postbevollmächtigten zweifellos zukommenden Empfängerfunktionen, auch wenn er nicht schlicht dem Empfänger gleichgesetzt werden könne, wesentlich plausibler. Wie alle in § 13 ZustG genannten und vom Empfänger verschiedenen Personen repräsentiere der Postbevollmächtigte den Empfänger in einer Weise, dass die Zustellung an ihn als Zustellung an den Empfänger zu gelten habe. Es wäre „geradezu widersinnig", dem Empfänger das Erteilen der Vollmacht iSd § 13 Abs 2 ZustG mit der Wirkung einzuräumen, dass die derart Bevollmächtigten ohne nachteilige Wirkung für den Empfänger im Gegensatz zu diesem jederzeit die Annahme einer Zustellung verweigern und damit Verfahrensverzögerungen bewirken könnten. Daraus folge grundsätzlich, dass im Falle der Annahmeverweigerung durch den Postbevollmächtigten nach § 20 ZustG vorzugehen sei, wie es im gegenständlichen Fall gemacht worden sei.

Das Erstgericht habe jedoch - anders als in einem Parallelfall (14 Cg 27/04x des Landesgerichtes Innsbruck) - keine Feststellungen zum Inhalt der Postvollmacht, die Andreas K***** seitens der beklagten Partei erteilt worden sei, getroffen. Das aktenkundige Vollmachtschreiben könne seinem Wortlaut nach umfassende Vollmacht bedeuten, müsse dies aber nicht; es werde daher auf die Erforschung des Vollmachtsvertragsinhalts ankommen. Dass seitens der Post von einer umfassenden Postvollmacht ausgegangen worden sei, sei bereits deshalb zu unterstellen, da ja mehr als einmal RSa Sendungen an den genannten Steuerberater zugestellt (bzw zuzustellen versucht) worden seien. Aus diesem Grund sei die angefochtene Entscheidung vorerst aufzuheben und dem Erstgericht eine Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen nach Verfahrensergänzung aufzutragen gewesen.

Der Revisionsrekurs wurde für zulässig erklärt, da zu den Rechtsfolgen der Annahmeverweigerung einer Zustellung durch einen Postbevollmächtigten iSd § 13 Abs 2 ZustG in der Literatur unterschiedliche Meinungen existierten und, soweit ersichtlich, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes dazu noch nicht ergangen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss dahin abzuändern, dass dem Rekurs des Klägers gegen den erstinstanzlichen Beschluss keine Folge gegeben, sondern dieser wiederhergestellt und die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls vom 19. 8. 2005 aufgehoben werde; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat keine Revisionsbeantwortung erstattet; ob überhaupt ein Fall eines zweiseitig gestalteten Rechtsmittelverfahrens vorliegt (so das Rekursgericht in seinem Zwischenrückleitungsauftrag ON 12 unter Hinweis auf Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² „§ 521 R 2 15"; gemeint wohl: Rz 15 zu § 521a) kann daher dahingestellt bleiben.

Der Rekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Das Rechtsmittelvorbringen lässt sich dahin zusammenfassen, dass es sich beim Steuerberater K***** nur um einen „vermeintlichen Postbevollmächtigten" gehandelt habe; wenn ein solcher die Annahme verweigere, sei eine Zustellung an ihn gemäß § 13 Abs 2 ZustG bzw durch Hinterlegung nicht möglich. Die beklagte Partei halte sich auch nicht regelmäßig an der Abgabestelle, an welcher die beanstandete Zustellung vorgenommen worden sei, auf, sondern habe den Schwerpunkt ihrer Tätigkeiten weit entfernt in Italien. Eine Postvollmacht nach § 150 Postordnung (PO) hätte überdies eine gerichtliche oder notariell beglaubigte Unterschrift des Vollmachtgebers enthalten müssen; auch sonst sei das diesbezügliche in äußerst schlechtem Deutsch gehaltene Schreiben „völlig unzulänglich", zumal es nicht einmal ausdrücklich die Zustellung für eigenhändig zuzustellende Schriftstücke bzw RSa Schreiben vorsehe.

Hiezu wurde erwogen:

Nach § 13 Abs 2 ZustG darf bei Zustellungen durch Organe der Post auch an eine dieser gegenüber zur Empfangsnahme solcher Sendungen bevollmächtigte Person zugestellt werden, soweit dies nicht durch einen Vermerk auf der Sendung ausgeschlossen ist (RIS Justiz RS0114545; 1 Ob 246/00h); einen derartigen Ausschlussvermerk wies die Sendung im Gegenstand nicht auf. Nicht nur in dieser, sondern auch in den weiteren Entscheidungen 5 Ob 2270/96a und 9 ObA 239/99h haben auch andere Senate des Obersten Gerichtshofes ausdrücklich klargestellt, dass eine solche Bevollmächtigung iSd § 13 Abs 2 ZustG nicht bloß durch förmliche Postvollmacht (nach § 150 PO), sondern auch auf andere Weise erfolgen kann (RIS Justiz RS0106117), ohne an besondere Formvorschriften gebunden zu sein, ja uU sogar schlüssig erteilt werden kann (9 ObA 239/99h; RIS Justiz RS0106118). Dazu kommt, dass die Postordnung BGBl 1957/110 bereits durch § 49a Abs 2 PostG BGBl 1957/58 idF Art I Z 11 BGBl 1996/765 mit Ablauf des 31. 12. 1996 außer Kraft gesetzt, jedoch gemäß § 49a Abs 3 leg cit angeordnet wurde, dass sie - neben weiteren im Einzelnen aufgezählten Verordnungen - zunächst bis zum Inkrafttreten der Geschäftsbedingungen nach § 7 PostG „als vorläufige Geschäftsbedingungen sinngemäß anzuwenden" sei; gleiches wurde später durch § 34 Abs 2 PostG 1997 bis zum Inkrafttreten der neuen Geschäftsbedingungen einschließlich Entgeltregelungen gemäß § 1 leg cit für den Zeitraum „längstens bis zum Ablauf von achtzehn Monaten nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes" (am 1. 1. 1998: § 31 Abs 1 PostG 1997) angeordnet. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegen nunmehr aufgrund § 9 PostG 1997 (idF BGBl I 2003/72) vor (aktuell für die jeweiligen Geschäftssparten abrufbar unter www.post.at), sodass speziell für die Postvollmacht nicht (mehr) der im Rechtsmittel besonders hervorgehobene § 150 PO, sondern vielmehr P 3.3.5 bis 3.3.9 dieser AGB gelten. Auch nach diesen neuen Bestimmungen muss die Unterschrift des Vollmachtgebers nur dann gerichtlich oder notariell beglaubigt sein, wenn ihre Echtheit für das Abgabepostamt nicht (aus sonstigen Gründen) „außer Zweifel steht" oder „von einem Postamt bestätigt" wurde. Die dargestellte Judikatur des Obersten Gerichtshofes ist daher insoweit weiterhin anwendbar und daran festzuhalten. Eine derartige Postvollmacht berechtigt aber nach P 3.3.8 der AGB „auch zur Empfangsnahme von Postsendungen, die an den Empfänger als Übernahmsberechtigten kraft gesetzlicher, behördlicher oder gerichtlicher Anordnung ... abzugeben sind, soweit nicht in der gesetzlichen, behördlichen oder gerichtlichen Anordnung ... anderes bestimmt ist" (was hier im Rahmen der Zustellverfügung des Erstgerichtes zum erlassenen Zahlungsbefehl nicht vorlag und daher ausscheidet). Auch nach der (ständigen) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können daher - was der Vollständigkeit halber nicht unerwähnt bleiben soll - RSa