Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Kainz und Dr. Gerda Höhrhan Weiguni als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Rudolf H*****, vertreten durch Stampfer, Orgler Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei IAF Service GmbH, Geschäftsstelle *****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 9.964,28 EUR netto Insolvenzausfallgeld, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 12. Jänner 2005, GZ 8 Rs 90/04y 19, womit über Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits und Sozialgericht vom 8. Juli 2004, GZ 37 Cgs 226/03s 14, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 300,10 EUR (darin 50,02 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 1967 als Angestellter bei einer Rechtsvorgängerin seines letzten Dienstgebers beschäftigt. Am 21. 12. 1984 wurde ihm ein Pensionszuschuss in Höhe von 5 % seines letzten Gehaltes verbindlich zugesagt. Am 30. 3. 1995 schloss die Belegschaftsvertretung mit dem Dienstgeber eine Betriebsvereinbarung über den Beitritt zu einer Pensionskasse.
§ 4 der Betriebsvereinbarung lautet wie folgt:
„Die Pensionskasse gewährt beitragsorientiert Alters und Hinterbliebenenpensionen..... entsprechend den einbezahlten Beträgen und gutgeschriebenen Zinsen."
Mit Nachtrag zur Betriebsvereinbarung über den Beitritt zur Pensionskasse verpflichtete sich das Trägerunternehmen, unverfallbare Pensionsrückstellungen für Angestellte mit Sondervertrag in der in der Bilanz ausgewiesenen Höhe an die Pensionskasse zu übertragen. Zu einem späteren Zeitpunkt unverfallbar werdende Pensionsrückstellungen dieser Art wurden zu diesem Termin an die Pensionskasse übertragen. Dieser Nachtrag zur Betriebsvereinbarung erfasste auch den Kläger. Aufgrund der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung wurde ein Pensionskassenvertrag mit Zusatzvertrag geschlossen, der es ermöglichte, die Einzelpensionsverträge auf die Pensionskasse zu übertragen und die betreffenden Personen mit leistungsorientierten Pensionszusagen in das Pensionskassensystem einzubinden.
Der Zusatzpensionskassenvertrag, dessen Wortlaut zwischen den Streitteilen nicht strittig ist, legt in II. bezüglich der Übertragung künftiger Pensionsverpflichtungen fest:
„Das Trägerunternehmen ist ferner berechtigt, weitere leistungsorientierte Einzelverträge nach Maßgabe diese Vertrages auf die Pensionskasse zu überbinden.
...Bei Pensionierung oder sonstigem Ausscheiden, das eine vertraglich zugesagte Leistung zur Folge hat, leistet das Trägerunternehmen einen allenfalls erforderlichen einmaligen Nachschuss in die leistungsorientierte Veranlagungs und Risikogemeinschaft in der Höhe, dass das für diese Veranlagungs und Risikogemeinschaft erforderliche Ausmaß des Deckungserfordernisses erreicht ist.
Die auf Arbeitgeberbeiträgen beruhende Deckungsrückstellung wird samt Schwankungsrückstellung zum Zeitpunkt des Leistungsanfalles von der beitragsorientierten Veranlagungs- und Risikogemeinschaft in die Veranlagungs- und Risikogemeinschaft mit Nachschussverpflichtung übertragen und bei der Berechnung des einmaligen Nachschusses....durch Anrechnung berücksichtigt..."
Mit Schreiben vom 20. 6. 1996 wurde dem Kläger Folgendes mitgeteilt:
„....Am 30. 3. 1995 wurde eine Betriebsvereinbarung über den Beitritt zur......Pensionskasse......sowie am 12. 3. 1996 ein Nachtrag zur Betriebsvereinbarung über den Beitritt der........zur.........Pensionskasse geschlossen.
Außerdem wurde mit der ........Pensionskasse ein Pensionskassenvertrag samt Zusatzvertrag abgeschlossen, der es ermöglicht, Einzelpensionsverträge auf die ...............Pensionskasse zu übertragen und die betreffenden Personen in das Pensionskassensystem einzubinden.
..... Die Überbindung des Pensionsvertrages auf die .......Pensionskasse ändert nichts daran, dass die ...... (Dienstgeberin) bzw deren Rechtsnachfolger auch weiterhin für die Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einstehen. Die ..... (Dienstgeberin) haftet somit für die Erfüllung der Pensionsverpflichtungen als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB; dies bedeutet, dass die ..... (Dienstgeberin) im Falle der Nichtzahlung der Pensionsleistung .... sofort in Anspruch genommen werden kann, ohne dass die ..... Pensionskasse vorher belangt werden muss."
Der Kläger war mit der Übertragung seiner Pensionszusage in die Pensionskasse ausdrücklich einverstanden. Noch 1996 wurden die für den Kläger zur Erfüllung des Pensionsvertrages gebildeten Rückstellungen einbezahlt.
Am 31. 12. 2000 endete das Dienstverhältnis des Klägers wegen Pensionierung.
Die Pensionskasse ermittelte für den Zeitpunkt des Leistungsbeginns 1. 1. 2002 (während des einjährigen Abfertigungszeitraumes ruhte der Pensionsanspruch des Klägers) für die Erfüllung der Pensionsleistung eine Deckungslücke von 8.229,23 EUR. Sie schrieb diesen Betrag dem Dienstgeber des Klägers vor. Der Betrag wurde nicht bezahlt.
Die Pensionskasse bezahlt dem Kläger ab 1. 1. 2002 auf Basis des vorhandenen Kapitals eine Pension von monatlich 273,96 EUR. Die dem Kläger vertraglich zugesagte Pension beträgt 319,98 EUR (5% seines Letztgehaltes von 88.053 S).
Wegen der schlechten Erträgnisse erhöhte sich das zunächst mit 8.229,23 EUR ermittelte Nachtragsdeckungserfordernis zum Stichtag 15. 6. 2002 auf 12.432 EUR.
Mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 15. 7. 2002 wurde über das Vermögen des letzten Dienstgebers des Klägers das Konkursverfahren eröffnet. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Nachschuss nicht einbezahlt. Der Kläger meldete im Konkursverfahren eine Forderung von 12.432 EUR an. Der Masseverwalter anerkannte diese Forderung.
Unter Berücksichtigung, dass eine Betriebsvorgängerin der Gemeinschuldnerin 2002 einen Teil der Deckungslücke in Höhe von 2.610,72 bezahlte, begehrt der Kläger zuletzt Insolvenzausfallgeld - dessen Zahlung die Beklagte mit Bescheid abgelehnt hatte - in Höhe von 9.964,28 EUR netto: Auf die Nachschussverpflichtung entfällt ein Betrag von 9.821,28 EUR (ursprüngliche Deckungslücke 12.432 EUR abzüglich dem bezahlten Betrag von 2.610,72 EUR). Darüber hinaus begehrt der Kläger 34 EUR an Kosten für die Forderungsanmeldungen und 109 EUR an Kosten für die Erstellung eines versicherungsmathematischen Gutachtens zur Berechnung des Nachschusses. Die Pensionszusage sei Teil des Arbeitsvertrages des Klägers gewesen. Es bestehe ein Erfüllungsanspruch des Klägers aus diesem Arbeitsvertrag gegenüber der Gemeinschuldnerin. Die Nachschussverpflichtung der Gemeinschuldnerin sei spätestens mit dem Leistungsanfall, also vor der Konkurseröffnung, entstanden. Es handle sich um einen Entgeltanspruch besonderer Art, der nach § 1 Abs 2 Z 3 IESG gesichert sei und keiner Limitierung unterliege. In Betracht komme auch eine Subsumtion unter § 1 Abs 2 Z 1 bzw 2 IESG: Die Nichterfüllung der Nachschussverpflichtung durch die Gemeinschuldnerin habe beim Kläger einen Pensionsschaden bewirkt.
Mit seinem Eventualbegehren strebt der Kläger eine Verpflichtung der Beklagten an, zugunsten des Klägers die Deckungslücke von 9.821,28 EUR an die Pensionskasse und die gesicherten Kosten für Forderungsanmeldung und Gutachtenserstellung in Höhe von 143 EUR an die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark zu bezahlen.
Die Beklagte wendet ein, dass aufgrund der Übertragung des Pensionsvertrages an die Pensionskasse kein Anspruch des Klägers auf Betriebspension gegenüber der Gemeinschuldnerin bestehe. Ansprüche auf Betriebspension gegenüber einer Pensionskasse seien von der Sicherung ausgeschlossen. Eine Insolvenz der Gemeinschuldnerin berühre die Vertragsbeziehung zwischen dem Kläger und der Pensionskasse nicht. Eine Sicherung dieser Ansprüche sei nicht vorgesehen. Selbst unter der Annahme, dass die vorhandene Deckungslücke als vom Dienstgeber verbliebene Pensionszusage zu werten sei und § 3d IESG zur Anwendung käme, wäre der zu zahlende Betrag geringer als die bereits zur Auszahlung gelangten Beträge.
Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab. Es verpflichtete die Beklagte im Sinne des Eventualbegehrens, zugunsten des Klägers 1.288,56 EUR an die Pensionskasse und einen Betrag von 34 EUR an die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark zu bezahlen. Das Eventualmehrbegehren wies das Erstgericht ab.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass der Kläger der Übertragung der leistungsorientierten Pensionszusage an die Pensionskasse ausdrücklich zugestimmt habe. Der Arbeitgeber habe sich gegenüber dem Kläger zur Überbindung der leistungsorientierten Zusage und zur Leistung eines Einmalbetrages an die Pensionskasse, der zur Erfüllung der Pensionszusage erforderlich sei, verpflichtet. Nur soweit der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nachkomme, werde er von der direkten Leistungsverpflichtung befreit.
Bestehe zum Stichtag bereits ein Anspruch auf Zahlung einer Pension aus einer Leistungszusage gemäß § 2 Z 2 BPG iVm Art IV Abs 3 BGBl Nr 282/1990, so gebühre als Insolvenzausfallgeld für die nach dem Stichtag gebührenden Leistungen ausschließlich eine Zahlung in Höhe von 24 Monatsbeträgen (§ 3d Abs 1 Z 1 IESG).
Dem Kläger stehe ab 1. 1. 2002 eine monatliche Pension von 319,98 EUR 14 x jährlich zu. Unter Berücksichtigung der 14 x jährlich erfolgenden Auszahlung ergebe sich eine monatliche Differenz von 53,69 EUR. Daraus errechne sich der Zuspruch von 1.288,56 EUR (53,69 EUR x 24 Monate).
Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge. Der Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, zugunsten des Klägers 1.104,48 EUR an die Pensionskasse und 34 EUR an die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark zu bezahlen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei, weil zur Frage, ob und in welchem Umfang Ansprüche des Dienstnehmers aufgrund einer Nachschussverpflichtung gegenüber einer Pensionskasse nach dem IESG gesichert seien, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.
In seiner rechtlichen Beurteilung geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Gemeinschuldnerin zur Nachzahlung jenes Betrages verpflichtet sei, der für die Erfüllung der direkten Leistungszusage notwendig sei. Aus direkten Leistungszusagen des Arbeitgebers resultierende Pensionsansprüche seien gemäß § 3d Abs 1 IESG gesichert. Diese Sicherung erstrecke sich allerdings lediglich auf die Differenz zwischen der zugesagten Pension (319,98 EUR monatlich) und der von der Pensionskasse in Erfüllung der Pensionszusage geleisteten Zahlung (273,96 EUR monatlich). Der direkte Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber beziehe sich nur auf den ausstehenden Teil des Deckungserfordernisses. Hätte der frühere Dienstgeber des Klägers keine Pensionskassenbetriebsvereinbarung geschlossen und der Kläger seinen Pensionsanspruch direkt gegenüber dem Arbeitgeber behalten, wäre die Betriebspension lediglich im Ausmaß von 24 Monatsbeiträgen gesichert. Dem gegenüber sei der Kläger schon dadurch besser gestellt, dass er auch nach Ablauf des 24 monatigen Zeitraumes von der Pensionskasse eine Leistung in Höhe von 273,96 EUR monatlich erwarten könne. Gesichert sei daher ein Anspruch des Klägers in Höhe von 1.104,48 EUR (46,2 EUR x 24). Die von einer „Jahresrente" ausgehende Berechnung des Erstgerichtes finde im Gesetz keine Stütze.
Die ersichtlich in Anwendung des § 7 Abs 8 IESG erfolgte Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung an die Pensionskasse sei von beiden Teilen in den Berufungsausführungen inhaltlich nicht bekämpft worden.
§ 1 Abs 2 Z 4 IESG zähle die gesicherten Kosten demonstrativ auf. Allerdings sei die Einholung eines Gutachtens zur Berechnung des Deckungserfordernisses zu einem anderen Stichtag zur Geltendmachung der Forderung nicht erforderlich gewesen.
Die Revision des Klägers wendet sich primär gegen die Abweisung des Hauptbegehrens; eventualiter bekämpft der Kläger die Abweisung des Eventualmehrbegehrens.
Die Revision der Beklagten strebt eine gänzliche Abweisung auch des Eventualbegehrens an.
Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie sind jedoch nicht berechtigt.
Die einzelvertragliche Pensionszusage wurde mit Zustimmung des Klägers auf eine Pensionskasse übertragen. Dabei erfolgte zunächst ein grundsätzlich zulässiger (8 ObA 52/03k mwN = DRdA 2005/18 [Runggaldier] Umstieg von einem bisher leistungsorientierten auf ein beitragsorientiertes System. Das ergibt sich zweifelsfrei aus § 4 der Betriebsvereinbarung („beitragsorientiert....") und aus dem Wortlaut des Zusatzpensionskassenvertrages, aus dem abzuleiten ist, dass die Pensionskasse der ursprünglich zugesagten leistungsorientierten Pensionsleistungsverpflichtung des Dienstgebers nur in dem Ausmaß nachzukommen hat, in welchem auch das Trägerunternehmer die daraus resultierende Nachschussverpflichtung erfüllt.
Im Zusammenhang mit der dem Kläger abgegebenen Zusage ist daher hier eine Nachschusspflicht des Dienstgebers in jener Höhe zu bejahen, der die Pensionskasse in die Lage versetzt, die dem Kläger einzelvertraglich zugesagte Pension (5 % seines Letztgehaltes) zu erfüllen. Ohne die Leistung des „Nachschusses" besteht ein Anspruch des Klägers gegenüber der Pensionskasse nur im Rahmen des Veranlagungserfolges. Insoweit ist die Rechtslage zwischen den Streitteilen auch nicht strittig.
Gegenstand der Einigung zwischen dem Kläger und seinem ehemaligen Dienstgeber war - vergleichbar dem zu 8 ObA 131/04d entschiedenen Feststellungsantrag - die Verpflichtung des Dienstgebers, mit der Pensionskasse eine Vereinbarung zu schließen und jene Beträge zu leisten, die die Pensionskasse in die Lage versetzte, die dem Kläger zugesagte Pensionsleistung zu erbringen. Gegenstand der Einigung war jedoch nicht eine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Kläger persönliche Leistungen zu erbringen. Daran ändert auch die von den Vorinstanzen festgestellte Übernahme einer Bürgen und Zahlerhaftung durch den Dienstgeber nichts: Aus dem klaren Wortlaut der Erklärung des Dienstgebers („...... im Falle der Nichtzahlung der Pensionsleistung durch die Pensionskasse sofort in Anspruch genommen werden kann....") ist abzuleiten, dass sich diese Verpflichtung des Dienstgebers nur auf den hier nicht vorliegenden Fall bezieht, dass die Pensionskasse ihrerseits ihren pensionskassenvertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger nicht nachkommt.
Damit erweist sich aber, dass das Hauptbegehren des Klägers, gerichtet auf unmittelbare Leistung an ihn, unberechtigt ist, weil ein für die Sicherung nach IESG vorausgesetzter - unmittelbar Zahlungsanspruch des Klägers gegen seinen ehemaligen Dienstgeber nicht besteht, sondern ein vertraglicher Zuhaltungsanspruch, gerichtet darauf, dass der ehemalige Arbeitgeber den erforderlichen Nachschuss an die Pensionskasse leistet.
Auch eine unmittelbare Anwendung des § 3d IESG kommt nicht in Betracht: § 48 Abs 1 PKG regelt die Übertragung von Anwartschaften und Leistungsverpflichtungen aus direkten Leistungszusagen, die unter den in § 48 Abs 1 Z 1 bis 3 PKG genannten Voraussetzungen zulässig ist. Gemäß § 48 Abs 2 PKG hat die Pensionskasse die betroffenen Anwartschaften und Leistungsverpflichtungen entsprechend anzupassen, wenn der Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur Überweisung des Deckungserfordernisses gemäß § 48 Abs 1 PKG deshalb nicht nachkommt, weil die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 2 BPG (Widerruf der Beitragsleistungen durch den Arbeitgeber wegen nachhaltiger Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens) oder die Voraussetzungen für die Eröffnung des Konkurses vorliegen. Gemäß § 48 Abs 2 vierter Satz PKG setzt das Einstellen der Überweisung des Deckungserfordernisses ferner voraus, dass der Arbeitgeber seine laufenden Beitragsleistungen an die Pensionskasse widerrufen hat. Kommt der Arbeitgeber aufgrund des Eintrittes einer der genannten Voraussetzungen seiner Verpflichtung zur Überweisung des Deckungserfordernisses nicht nach, so entsteht gemäß § 48 Abs 3 erster Satz PKG aus dem noch ausstehenden Teil des Deckungserfordernisses ein Anspruch aus einer direkten Leistungszusage des Arbeitgebers.
Aus dem Gesamtzusammenhang des § 48 PKG ist jedoch abzuleiten, dass die Nichterfüllung einer Nachschusspflicht nach bereits erfolgter Übertragung der Anwartschaft und Überweisung des Deckungserfordernisses nicht unter § 48 Abs 3 PKG fällt, sondern eher dem von § 48 Abs 3 PKG nicht erfassten Fall der Einstellung laufender Beitragsleistungen durch den Arbeitgeber gleichzuhalten ist (siehe auch § 7 Abs 8 IESG). Dass der ehemalige Arbeitgeber seinen Verpflichtungen zur Leistung jenes Deckungserfordernisses, das zur Übertragung in ein beitragsorientiertes System erforderlich war, nachkam, ist hier nicht strittig. Die Nachschusspflicht des Arbeitgebers resultiert somit nicht unmittelbar aus der Übertragung der Anwartschaftsverpflichtung in ein beitragsorientiertes Pensionskassensystem, sondern daraus, dass sich der Arbeitgeber mit Zusatzpensionskassenvertrag verpflichtete, bei Pensionierung von Arbeitnehmern mit leistungsorientierten Einzelverträgen einen allenfalls erforderlichen einmaligen Nachschuss in die leistungsorientierte Veranlagungs und Risikogemeinschaft in der Höhe zu leisten, die erforderlich ist, um allfällige Veranlagungsverluste der Pensionskasse so auszugleichen, dass die ursprüngliche einzelvertragliche Pensionszusage nicht geschmälert wird. Dass sich eine Nachschusspflicht auf die Schließung einer Deckungslücke bezieht und nicht mit dem in § 48 PKG verwendeten Begriff des Deckungserfordernisses gleichgesetzt werden kann, ergibt sich im Übrigen auch aus der Definition in § 5 Z 3 PKG. Daraus folgt, dass eine unmittelbare Anwendung des § 3d IESG deshalb ausgeschlossen ist, weil die Anwendung dieser Bestimmung den Anspruch auf eine Zahlung bzw die Anwartschaft auf die Zahlung einer Betriebspension gegenüber dem Dienstgeber voraussetzt, der aus den dargelegten Gründen deshalb nicht besteht, weil § 48 Abs 3 PKG den Fall der Verletzung einer Nachschusspflicht nicht erfasst.
Auch auf die Bestimmung des § 1 Abs 2 Z 2 IESG („Schadenersatzansprüche") kann der Kläger sein Hauptbegehren nicht stützen: Besteht wie hier ein vertraglicher Anspruch des Klägers gegen seinen ehemaligen Dienstgeber auf Leistung eines Nachschusses an die Pensionskasse, ändert auch die Nichterfüllung dieser Verpflichtung an der ursprünglichen Rechtsnatur dieses Anspruches nichts: Wäre der Rechtsgrund gesicherter Ansprüche beliebig austauschbar, könnte also der Arbeitnehmer immer eine vom Arbeitgeber nicht erfüllte vertragliche Verpflichtung zum Anlass nehmen, diesen nicht erfüllten Anspruch als „Schadenersatzanspruch" im Sinne des § 1 Abs 2 Z 2 IESG zu bezeichnen, könnten auf diesem Weg sämtliche Anspruchsbegrenzungen des IESG unterlaufen werden (s. auch 8 ObS 19/98x). Die (für die Bejahung einer Sicherung ja immer vorausgesetzte) Nichterfüllung eines vertraglichen Anspruches durch den Arbeitgeber kann nur unter den dafür speziell vorgesehenen Tatbestand des IESG subsumiert werden. Der Arbeitnehmer steht es nicht frei, anstelle des primären Vertragsanspruches Schadenersatz zu begehren, um die zeitlichen und betraglichen Limitierungen des IESG zu umgehen. Insoweit unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall von der in der Revision des Klägers zitierten Entscheidung 8 ObS 10/95: Dort nämlich wurde ein Schadenersatzanspruch eines Arbeitnehmers für einen „Pensionsschaden" bejaht, der aus der rechtswidrigen, schuldhaften und nicht vollständigen Abfuhr tatsächlich zu entrichtender Sozialversicherungsbeiträge resultierte, wodurch der Arbeitnehmer eine geringere Pension bezog. Der dort geltend gemachte Schadenersatzanspruch entsprach somit inhaltlich gerade nicht dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch.
Das Eventualbegehren, das der Kläger erkennbar in zumindest analoger Anwendung des § 7 Abs 8 IESG stellte, ist hingegen in dem vom Berufungsgericht zugesprochenen Ausmaß berechtigt:
Der Anspruch des Klägers gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber auf Zahlung des (Rest )Nachschusses von 9.821,28 EUR war spätestens zum Leistungsbeginn (1. 1. 2002), somit vor Konkurseröffnung über das Vermögen des ehemaligen Dienstgebers, fällig. Dieser Anspruch kann jedoch - wie der Kläger grundsätzlich zutreffend erkannte schon deshalb nicht unter § 3a IESG subsumiert werden, weil die Verpflichtung zur Leistung eines einmaligen Nachschusses an die Pensionskasse nicht „laufendes Entgelt", das der Dienstgeber dem Arbeitnehmer schuldet, im Sinne des § 3a IESG ist.
Eine Subsumtion des Anspruches des Klägers unter § 1 Abs 2 Z 1 IESG als „Schadenersatzanspruch" scheidet aus den bereits zum Hauptbegehren angestellten Überlegungen aus.
Dass der Anspruch des Klägers gegen seinen ehemaligen Dienstgeber auf Leistung eines Nachschusses an die Pensionskasse dennoch grundsätzlich gesichert ist, ergibt sich aus der Überlegung, dass es sich um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis des Klägers handelt, der zum Stichtag bereits bestand. Ob dieser Anspruch wie es der Kläger meint unter § 1 Abs 2 Z 3 IESG („sonstige Ansprüche gegen den Arbeitgeber") unmittelbar zu subsumieren ist, kann letztlich aus folgenden Überlegungen dahingestellt bleiben: Aus den Wertungen des Gesetzgebers bezüglich Betriebspensionsansprüchen gegenüber dem Dienstgeber in § 3d IESG ergibt sich, dass der Gesetzgeber eine Begrenzung auf das aus § 3d ersichtliche Ausmaß beabsichtigte. Ansprüche auf Pensionszahlungen gegenüber einer Pensionskasse im Sinne des PKG sind nicht gesichert (§ 1 Abs 3 Z 6 IESG). Bejahte man nun, wie es der Kläger fordert, eine unlimitierte Sicherung seines vertraglichen Zuhaltungsanspruches gegenüber dem Arbeitgeber auf Leistung eines Nachschusses an die Pensionskasse, stellte das einen unlösbaren Wertungswiderspruch zu den genannten Bestimmungen des IESG dar: Im Falle der Insolvenz der Pensionskasse wären entsprechende Pensionsansprüche überhaupt nicht gesichert. Im Falle der Insolvenz eines Arbeitgebers, der unmittelbar zur Leistung von Betriebspensionszahlungen verpflichtet ist, bestünde die Limitierung im Sinne des § 3d IESG. Da der hier zu beurteilende Fall wirtschaftlich dem § 3d Abs 1 Z 1 IESG nahe kommt die Pensionskasse kann die dem Kläger einzelvertraglich zugesagte Pensionsleistung deshalb nicht in voller Höhe erbringen, weil der Arbeitgeber seiner Nachschusspflicht nicht nachkam - erscheint es am sachgerechtesten, § 3d Abs 1 Z 1 IESG heranzuziehen und den Anspruch des Klägers im Rahmen der dort geregelten Begrenzung für gesichert anzusehen.
Daraus folgt für die Höhe des gesicherten Anspruches, dass die Beklagte (im Sinne des § 7 Abs 8 IESG) der Pensionskasse jenen Betrag zu leisten hat, der die Pensionskasse in die Lage versetzt, die zugesagte Pension in voller Höhe 24 x zu leisten. In diesem Zusammenhang ist der Kläger darauf hinzuweisen, dass bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf verwiesen hat, dass der insoweit eindeutige Wortlaut des § 3d Abs 1 Z 1 IESG eine Berechnung dieses Betrages inklusive Sonderzahlungen nicht trägt, weil der Gesetzgeber in der genannten Bestimmung eben gerade nicht von „Jahresbeträgen", sondern von 24 Monatsbeträgen ausgeht.
Rechnerisch wäre der gesicherte Erfüllungsanspruch des Klägers auf Leistung eines Nachschusses an die Pensionskasse, wäre die Leistung zum Fälligkeitszeitpunkt des Nachschusses erbracht worden, allerdings nicht einfach mit der Differenz der zugesagten Pension zu der tatsächlich ausgezahlten Pension gleichzusetzen: Vielmehr wäre eine versicherungsmathematische Berechnung erforderlich gewesen, die Aufschluss darüber gegeben hätte, mit welchem Nachschuss die Pensionskasse versicherungsmathematisch in die Lage versetzt gewesen wäre, dem Kläger nach dem Stichtag 24 x die zugesagte Pensionsleistung in voller Höhe zu erbringen.
Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Nachschuss zum Fälligkeitszeitpunkt ebensowenig geleistet wurde wie die vollen Pensionszahlungen für 24 Monate. Aus diesem Grund kommt - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannte - nur ein Zuspruch in der Höhe der konkreten Differenz zwischen der vertraglich zugesagten und der tatsächlich bezahlten Pension für 24 Monate in Betracht. Mit diesem Zuschuss wird die Pensionskasse unmittelbar in die Lage versetzt, dem Kläger die gesicherte Differenz zur tatsächlich bezahlten Pension 24 mal zu leisten.
Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Einholung eines versicherungsmathematischen Gutachtens zur Ermittlung der Nachschusshöhe nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung diente, ist zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich darauf, dass der Kläger nur im Umfang der erstatteten Revisionsbeantwortung als obsiegend anzusehen ist (§77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG): Gründe, die einen weitergehenden Kostenersatzanspruch nach Billigkeit ( §77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ) rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
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