Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Lucie H***** vertreten durch Dr. Hans Ambros, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert: EUR 18.406,07 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 16. Dezember 2004, GZ 1 R 169/04m 14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 22. Juli 2004, GZ 20 Cg 114/03y 10, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.000,98 (darin enthalten EUR 166,83 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Gemäß § 508a Abs 1 ZPO ist der Oberste Gerichtshof an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulassung der Revision nicht gebunden. Die Revision ist - entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes - mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung eines solchen Rechtsmittels auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Zum besseren Verständnis sind aber der unstrittige Sachverhalt und der bisherige Verfahrensgang doch vorweg kurz darzustellen:
Zwischen den Parteien besteht zur Versicherungspolizze Nr ***** eine Eigenheim- und Haushaltsversicherung. Der Versicherungsschutz erstreckt sich auf das Einfamilienhaus der Klägerin in ***** Wien, *****, samt Garage. Vom Versicherungsschutz sind ua Einbruch , Diebstahl- und Beraubungsschäden erfasst. Dem Vertragsverhältnis liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Haushaltsversicherungen in der Fassung 1996 (kurz: ABH 1996) zugrunde.
Diese Versicherungsbedingungen lauten - soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung - wie folgt:
„Artikel 1
Welche Schäden sind versichert?
....
2. Einbruch , Diebstahl- und Beraubungsschäden:
Versichert sind Schäden durch versuchten oder vollbrachten Einbruch, Diebstahl, Vandalismus, einfachen Diebstahl und Beraubung.
...
2.1. Einbruchsdiebstahl liegt vor, wenn der Täter in die Versicherungsräumlichkeiten
a) durch Eindrücken oder Aufbrechen von Türen, Fenstern oder anderen Gebäudeteilen eindringt;
b) durch Öffnungen einsteigt, die nicht zum Eintritt bestimmt sind und ein erschwerendes Hindernis darstellen;
c) heimlich einschleicht und aus den abgeschlossenen Räumlichkeiten Sachen entwendet;
...
Artikel 4
Was wird im Schadensfall entschädigt?
1. Ersatzleistungen für versicherte Sachen;
1.1 Wenn der Schanden durch die unmittelbare Einwirkung der versicherten Gefahren oder deren unvermeidliche Folge entstanden ist, werden ersetzt:
- bei zerstörten oder entwendeten Sachen die Kosten der Anschaffung neuer Sachen gleicher Art und Güte (Wiederbeschaffungspreis am Tag des Schadens);
- bei beschädigten Sachen die Reparaturkosten (höchstens jedoch die Kosten der Wiederbeschaffung). Restwerte werden gegengerechnet.
1.2 Liegt der Zeitwert einer Sache unter 40 % des Wiederbeschaffungspreises, wird maximal der Zeitwert ersetzt. Als Zeitwert gilt der Wiederbeschaffungspreis abzüglich Wertminderung durch Alter und Abnützung.
...
5. Wiederbeschaffungsfrist
5.1 Der Versicherungsnehmer erwirbt den Anspruch auf den Teil der Gesamtentschädigung gem Pkt 1.1 ...., der die Zeitwertentschädigung übersteigt nur, wenn die Verwendung der Gesamtentschädigung zur Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung von Gegenständen des Wohnungsinhaltes innerhalb von drei Jahren nach dem Schadensfall sichergestellt ist.
...
Artikel 5
Was muss der Versicherungsnehmer im Schadensfall tun?
...
2. Schadensmeldung
2.1. Der Schaden muss dem Versicherer unverzüglich gemeldet werden.
...
3. Schadenaufklärung
3.1 Dem Versicherer ist jede Untersuchung über Ursache und Höhe des Schadens und den Umfang der Ersatzleistung zu ermöglichen.
3.2 Bei der Schadenermittlung ist unterstützend mitzuwirken. Auf Verlangen sind dem Versicherer entsprechende Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
3.3 Weiters kann der Versicherer Rechnungen bzw Angaben über die Wiederbeschaffung von Sachen verlangen ."
Im Zeitraum zwischen 6. 3. 2002 und 16. 3. 2002 wurde in das Einfamilienhaus der Klägerin, bei dem es sich zum damaligen Zeitpunkt um einen geschlossenen Rohbau mit Fenstern und Türen handelte, eingebrochen. In einem verschlossenen Raum im Erdgeschoss waren diverse Handwerksgegenstände gelagert, die gestohlen wurden. Die vom Lebensgefährten der Klägerin über die gestohlenen Gegenstände angefertigte Liste umfasste rund 50 Positionen. Am Tag der Schadensfeststellung erstattete die Klägerin Anzeige bei der Polizei. Zudem verständigte sie ihren Versicherungsmakler, der nach Vorliegen der Schadensaufstellung am 26. 3. 2002 die Schadensmeldung bei der Beklagten einreichte. Der von der Beklagten beigezogene Sachverständige erstattete am 1. 8. 2002 sein Gutachten, wobei er vor allem den Wiederbeschaffungswert der in der Schadensliste der Klägerin aufgezählten Gegenstände ermittelte. Mit Schreiben vom 12. 5. 2003 lehnte die Beklagte die Übernahme des Versicherungsschutzes ab.
Mit der vorliegenden Deckungsklage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr gegenüber aufgrund und im Umfang des mit der Beklagten abgeschlossenen Versicherungsvertrags betreffend eine Eigenheim Exklusivschutzversicherung zu Polizze Nr ***** (richtig: *****) für den Schadensfall vom 6. 3. 2002 Deckungsschutz zu gewähren habe. Beim Einbruch am 6. 3. sei eine Vielzahl von Werkzeugen gestohlen worden. Deren Wert betrage EUR 18.406,07. Über Erörterung wurde weiters vorgebracht, dass der Ersatz des Neuwertes aus der Versicherung die Ersatzbeschaffung der gestohlenen Gegenstände voraussetzte, was aber noch nicht erfolgt sei. Aus diesem Grund werde ein Feststellungsbegehren und kein Leistungsbegehren gestellt.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Das Gebäude der Klägerin sei nur unzureichend mit Türen gesichert gewesen. Sollte sich der behauptete Vorfall tatsächlich ereignet haben, so sei er von der Klägerin grob fahrlässig herbeigeführt oder durch eine Gefahrenerhöhung begünstigt worden. Es werde aber überhaupt bezweifelt, dass es tatsächlich zur „Entfremdung" der angeblich gestohlenen Gegenstände im versicherten Objekt gekommen sei. Zudem habe die Klägerin die Versicherungsmeldung verspätet erstattet und ihre Mitwirkungsobliegenheiten verletzt. Aus diesen Gründen sei die Beklagte leistungsfrei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Versicherungsfall sowie die Leistungspflicht der Beklagten stünden zwar dem Grunde nach fest; das gegenüber einem Leistungsbegehren „grundsätzlich nur subsidiär zu erhebende" Feststellungsbegehren der Klägerin sei jedoch nicht zulässig, weil bereits eine Leistungsklage hätte eingebracht werden können. Dies gelte sowohl für die Entschädigung nach dem Zeitwert als auch für jene nach dem Wiederbeschaffungswert, weil letzterer „selbstverständlich" aufgrund der Marktpreise hätte berechnet werden können. Für den Ersatz des Wiederbeschaffungswerts sei nämlich nicht die tatsächliche Wiederbeschaffung nötig. Es müsse ja nach Art 4 Punkt 5.1 AHB 1996 nur sichergestellt sein, dass eine Wiederbeschaffung innerhalb einer gewissen Frist tatsächlich erfolge.
Das Berufungsgericht gab der Deckungklage statt. Es stellte fest, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin auf Grund und im Umfang des zwischen ihnen abgeschlossenen Versicherungsvertrags über eine Eigenheim- und Haushaltsversicherung zu Polizze Nr ***** für Schäden aus dem Einbruchsdiebstahl im Zeitraum 6. 3. 2002 bis 16. 3. 2002 Versicherungsschutz zu gewähren habe. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung sei zu bejahen, weil die Klägerin einen von der Beklagten (qualifiziert) abgelehnten Gesamtanspruch auf Ersatz der gestohlenen Gegenstände anspreche, dessen Aufgliederung in Zeitwert- und Neuwertentschädigung ausschließlich aus der Gestaltung der Versicherungsbedingungen resultiere.
Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Seinen (nachträglich abgeänderten) Zulässigkeitsausspruch begründete es damit, dass die von der Beklagten im Zulassungsantrag behauptete Abweichung der Berufungsentscheidung von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (zwar) nicht zu erkennen sei, aber zugestanden werden könne, dass sich das Höchstgericht - soweit überschaubar - konkret mit der Zulässigkeit der Feststellungsklage bei einer Neuwertversicherung mit einer Wiederbeschaffungsklausel im Hinblick auf den Gesamtanspruch des Versicherungsnehmers bei noch nicht fälliger Neuwertspanne bisher nicht befasst habe.
Dementsprechend geht auch die Beklagte in ihrer Zulassungsbeschwerde (abgesehen von dem wie auch die Revisionsbeantwortung aufzeigt - unrichtigen Vorwurf, das Berufungsgericht sei von der Rsp des Obersten Gerichtshofes abgewichen) davon aus, dass im vorliegenden Fall „ein wesentlicher Teil des vermeintlichen Anspruches der Klägerin jedenfalls fällig" sei; es sei aber nicht angebracht dem Versicherungsnehmer alleine deshalb, weil gar nicht feststehe, ob er von seiner „Option" (durch Ersatzbeschaffung zusätzlich zur fälligen Zeitwertentschädigung auch noch die Differenz zwischen Zeitwert und Neuwert vom Versicherer zu erlangen) überhaupt Gebrauch machen wolle (andernfalls wäre ja auch die Neuwertentschädigung schon fällig), nunmehr die Möglichkeit einer Feststellungsklage einzuräumen. Hier gehe es also darum, ob die „bloße künftige Möglichkeit" für einen anderen Teil des Versicherungsanspruches Leistungsklage einzubringen, den Versicherungsnehmer berechtige, auch die Leistungsklage für die fällige Versicherungsleistung auf einen künftigen Zeitpunkt „aufzuschieben" und statt dessen eine Feststellungsklage einzubringen, die lediglich den Grund des vom Versicherers bestrittene Versicherungsanspruches kläre (Seite 6 und 8 der Revision).
Damit erkennt die Revisionswerberin selbst, dass es hier nicht (nur) um einen (bereits fälligen) Anspruch auf Zeitwertentschädigung geht, sondern (auch) um den ihn übersteigenden Teil der Gesamtentschädigung, nämlich um den Anspruch auf Ersatz Neuwertspanne gemäß Art 4 Punkt 5.1 ABH, den der Versicherungsnehmer nur dann erwirbt, wenn die Verwendung der Gesamtentschädigung zur Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung von Gegenständen des Wohnungsinhaltes innerhalb von drei Jahren sichergestellt ist. Insoweit gesteht die Revision auch ausdrücklich zu, es sei als allgemeiner Grundsatz „sicher zutreffend", dass die Feststellungsklage jedenfalls für noch nicht fällige Ansprüche neben der Leistungsklage für fällige Ansprüche möglich sein müsse, zumal es auch der stRsp entspreche, dass neben den mit Leistungsklage geltend zu machenden fälligen Schadenersatzansprüchen auch die Haftung des Schädigers für künftige Schadenersatzansprüche „möglich und zulässig" sei (Seite 10 der Revision).
Die Revision kann somit gar nicht in Zweifel ziehen, dass das Feststellungsbegehren der Klägerin jedenfalls zum Teil zu Recht besteht. Dass ein Teil der Versicherungsentschädigung als Gesamtanspruch zufolge Errechenbarkeit des Zeitwertes bereits fällig ist, während dies für den anderen Teil mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die Neuwertentschädigung nicht zutrifft, kann daran nichts ändern. Die Klägerin ist nach der Rsp des erkennenden Senates vielmehr befugt, die Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten hinsichtlich der insgesamt abgelehnten Versicherungsleistung zu begehren ( Fasching in Fasching/Konecny ² III § 228 ZPO Rz 100 mwN zur Zulässigkeit der Klage des Versicherungsnehmers auf Feststellung der Deckungspflicht, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht - wie hier - dem Grunde nach bestreitet). Andernfalls wäre die Versicherte nämlich gezwungen, eine Leistung einzuklagen, die sie in dieser Form gar nicht will, die aber auch vom Versicherer abgelehnt wird, weil dieser ja behauptet aus dem geltend gemachten Versicherungsfall überhaupt leistungsfrei zu sein.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist es daher keineswegs „unvertretbar" (Seite 9 der Revision) unter Hinweis auf die vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen festzuhalten, dass es sich in seiner dementsprechenden Beurteilung auf gesicherte Judikatur des Obersten Gerichtshofes berufen konnte:
Nach § 228 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechtes Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass jenes Rechtsverhältnis oder Recht durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Auch die Verbindung eines Feststellungsbegehrens mit einem Leistungsbegehren ist nach der Rsp zulässig, wenn ein Teil der Ansprüche bereits fällig, mit weiteren Ansprüchen wie im vorliegenden Fall - jedoch zu rechnen ist und daher durch das Feststellungsbegehren die Häufung von Rechtsstreiten vermieden werden kann (RIS Justiz RS0038944, RS0038970 ua). Dass bereits eingetretene Schäden mit Leistungsklage geltend zu machen sind, hindert die Feststellungsklage dann nicht, wenn durch den Leistungsanspruch der Feststellungsanspruch (wegen künftig eintretender Nachteile) nicht erschöpft ist (zuletzt: 7 Ob 112/05d mwN). Nur dann, wenn wirklich feststeht, dass ein bereits anhängiger Leistungsstreit alles bringen kann, was mit dem Feststellungsbegehren erreicht werden könnte, oder wenn zumindest über das Leistungsbegehren hinausgehende Forderungen nach menschlichem Ermessen auszuschließen sind, ist im Hinblick auf ein anhängiges Leistungsverfahren das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Deckungspflicht zu verneinen (RIS Justiz RS0038817, RS0038965 ua; zuletzt: 7 Ob 112/05d).
Der Rechtssatz der Rsp, dass die Feststellungsklage nicht zuzulassen ist, wenn die Leistungsklage eingebracht werden kann, gilt somit - wie auch der erkennende Senat erst jüngst (E v 8. 6. 2005, 7 Ob 112/05d) ausgesprochen hat - nur dann , wenn durch den Leistungsanspruch auch der Feststellungsanspruch ausgeschöpft wird (RIS Justiz RS0038817 [T9 und T11]; zuletzt: 7 Ob 137/04d), das heißt, wenn weitere als die durch das Leistungsbegehren gezogenen Rechtsfolgen aus der Feststellung des fraglichen Rechtsverhältnisses oder Anspruches nicht in Betracht kommen (RIS Justiz RS0039021 zuletzt: 7 Ob 112/05d mwN).
Demgemäß wird auch in den von der Revision zit E 7 Ob 310/01s, 7 Ob 18/02a und 7 Ob 36/02y, die im Übrigen völlig andere Sachverhaltskonstellationen betrafen, lediglich ausgeführt, dass „die Klage mangels Feststellungsinteresses abzuweisen ist" bzw „das Feststellungsinteresse fehlt", wenn die Höhe des Schadens, für den Versicherungsdeckung begehrt wird, bis zum Schluss des Verfahrens feststeht bzw die Entschädigung - infolge Deckungsablehnung und Verzicht auf das fakultative Sachverständigenverfahren - bereits fällig ist ( Fasching aaO mwN). Von einem derartigen Fall kann hier jedoch nicht die Rede sein, weil im vorliegenden Verfahren beide Parteien davon ausgehen, dass über die Wiederbeschaffung der gestohlenen Gegenstände als Voraussetzung für den Anspruch auf Neuwertentschädigung, noch keine ausreichende Sicherheit (iSd notwendigen Sicherstellung nach Art 4 Punkt 5.1 AHB) besteht.
Auf die Revisionsausführungen zur Fälligkeit der Zeitwertentschädigung ist daher schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil sie wie bereits ausgeführt - unberücksichtigt lassen, dass im vorliegenden Deckungsprozess (auch) die Frage der Neuwertentschädigung (vgl dazu 7 Ob 103/01z mwN) dem Grunde nach zu klären war. Was die Frage der Fälligkeit dieses Anspruches infolge „Sicherstellung" der Wiederherstellung bzw Wiederbeschaffung betrifft, hat der erkennende Senat aber erst jüngst Folgendes ausgesprochen (E v 20. 4. 2005; 7 Ob 65/05t):
„§ 97 VersVG erklärt Bestimmungen des Versicherungsvertrages für zulässig, wonach der Versicherer die Entschädigung nur zur Wiederherstellung des Gebäudes zu zahlen hat. Der Versicherungsnehmer kann in diesem Fall erst dann Leistung verlangen, wenn die bestimmungsgemäße Verwendung des Geldes zur Neuerrichtung des Gebäudes gesichert ist (§ 97 zweiter Halbsatz VersVG). Die Vereinbarung einer solchen Klausel ermöglicht es dem Versicherer zwar nicht, den Wiederaufbau zu erzwingen; es wird lediglich mittelbarer Zwang auf den Versicherungsnehmer ausgeübt, der erst bei Sicherung des Wiederaufbaues an die Versicherungssumme gelangt. Die Fälligkeit der Entschädigungsforderung ist daher bis dahin aufgeschoben ( Dörner/Staudinger in Berliner Kommentar § 97 VersVG Rn 6 und 16; Höke in Beckmann/Matusche Beckmann Versicherungsrechts Handbuch § 19 Rn 21 und § 21 Rn 29; Grassl Palten , Feuerversicherung und Realkredit, 142 ff; 7 Ob 375/98t; 7 Ob 8/01d; RIS Justiz RS0111471). Diese im Kapitel „Feuerversicherung" des VersVG gesetzlich verankerte Regelung findet als vertragliche Regelung auch in anderen Versicherungssparten Verwendung ( Langheid in Römer/Langheid ² VVG 2 zu § 97 VVG Rn 3). Klauseln in der Neuwertversicherung wie die vorliegende des Art 10 AStB 1998 werden als 'strenge Wiederherstellungsklauseln' bezeichnet, weil sie einen Teil des Entschädigungsanspruches, nämlich den auf der Neuwertversicherung beruhenden Mehrbetrag von Voraussetzungen abhängig machen, die erst nach dem Schadenseintritt eintreten können, nämlich davon, dass die Wiederherstellung durchgeführt oder eine bestimmte Verwendung des Entschädigungsbetrages 'gesichert' wird ( Kollhosser in Prölss/Martin 27 § 97 VersVG Rn 3; Dörner/Staudinger aaO Rn 7; Langheid aaO Rn 5 und 8; Höke aaO § 19 Rn 21; 7 Ob 375/98t). Ferner wird das Wort 'Wiederherstellung' unabhängig davon gebraucht, ob es sich um den Neubau von Gebäuden oder um Reparaturen daran handelt (vgl Martin SVR 3 R IV Rn 9; 7 Ob 375/98t).
Die Rechtsnatur einer 'strengen Wiederherstellungsklausel' - als Obliegenheitsverletzung oder Risikobegrenzung - wurde vom Obersten Gerichtshof in den Entscheidungen 7 Ob 375/98t (VersR 2000, 659 = VR 2001, 100 = VersE 1825) und 7 Ob169/03h ausführlich (auch unter Bezugnahme auf die deutsche Lehre) geprüft und behandelt. Dies bedarf im vorliegenden Fall keiner weitergehenden Vertiefung. Strittig ist vielmehr allein, ob - wie vom [dortigen] Kläger auch in der Revision behauptet - der über die vorprozessuale Anzahlungsleistung der beklagten Partei hinausgehende Betrag deshalb fällig ist, weil die bestimmungsgemäße Verwendung des Geldes im Zuge der Wiederherstellung 'gesichert' ist.
Hiezu entspricht es dem herrschenden Meinungsstand, dass hiebei eine 100 %ige Sicherheit nicht verlangt werden kann, sondern es ausreichen muss, wenn angesichts der getroffenen Vereinbarungen und Vorkehrungen kein vernünftiger Zweifel an der Durchführung der Wiederherstellung besteht ( Kollhosser aaO Rn 14). Nicht genügend wären daher etwa ein durch den Versicherungsnehmer noch nicht angenommenes Angebot, eine bloße Bauplanung, eine bloß behelfsmäßige Reparatur, ein erfolgloses Ansuchen um eine Baugenehmigung ( Kollhosser aaO; Langheid aaO Rn 20); schon der Kauf von Baumaterialien kann aber ua eine Sicherstellung des Verwendungszweckes sein ( Dörner/Staudinger aaO Rn 16). Mangels genauer gesetzlicher (und hier auch vertraglicher) Festlegungen kommt es für die Frage der Sicherstellung stets auf die Umstände des Einzelfalles an ( Langheid aaO), wobei auch die Grundsätze von Treu und Glauben maßgeblich sind" (RIS Justiz RS0119959 = 7 Ob 65/05t mwN; Hervorhebung in Fettdruck nicht im Original).
In der Revision wird daher auch aus diesem Grund keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt, weshalb das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen war.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO; die klagende Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen.
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