1Ob110/05s – OGH Entscheidung

§ 5g KSchG lautet:

„(1) Tritt der Verbraucher nach § 5e vom Vertrag zurück, so hat Zug um Zug

1. der Unternehmer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen zu erstatten und den vom Verbraucher auf die Sache gemachten notwendigen und nützlichen Aufwand zu ersetzen sowie

2. der Verbraucher die empfangenen Leistungen zurückzustellen und dem Unternehmer ein angemessenes Entgelt für die Benützung, einschließlich einer Entschädigung für eine damit verbundene Minderung des gemeinen Werts der Leistung, zu zahlen ; die Übernahme der Leistungen in die Gewahrsame des Verbrauchers ist für sich allein nicht als Wertminderung anzusehen.

(2) An Kosten dürfen dem Verbraucher nur die unmittelbaren Kosten der Rücksendung auferlegt werden , sofern die Parteien dies vereinbart haben.

(3) § 4 Abs 2 und 3 ist anzuwenden."

Nimmt man die Auslegung des § 5g KSchG im Hinblick auf das Gebot vor, inhaltlich von der Richtlinie berührte Normen soweit wie möglich im Einklang mit der Richtlinie („richtlinienkonform") auszulegen (Thun Hohenstein/Cede/Hafner, Europarecht5, 181 f mwN), ist vorerst nach dem Zweck des Art 6 der Richtlinie zu fragen. Der Erwägungsgrund 14 der Fernabsatzrichtlinie führt dazu aus, dass dem Verbraucher ein Widerrufsrecht deshalb zukommen solle, da er in der Praxis keine Möglichkeit habe, vor Abschluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Typischerweise fehlt auch eine persönliche Beratung durch den Verkäufer (vgl SZ 2003/52). Das Rücktrittsrecht soll damit dem Verbraucher die Möglichkeit geben, bei Erhalt des Erzeugnisses und dessen Überprüfung vom Vertrag zurücktreten zu können; es dient als Korrektiv für unüberlegte Bestellungen, zu denen der Verbraucher mittels entsprechender Werbe und Marketingmaßnahmen verleitet wurde. Der Verbraucher im Fernabsatz soll einem Käufer, der die Ware vor Vertragsabschluss begutachten und überprüfen kann, im Ergebnis gleichgestellt werden. Nur der Widerruf ermöglicht dem Verbraucher, die Vorteile des Distanzvertriebs zu nutzen und sich dennoch in einer vergleichbaren Position zu sehen wie jemand, der den Vertragsgegenstand vor Vertragsschluss intensiv untersuchen kann (Meents, aaO 199). Ausgehend davon ergibt sich gemäß dem Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der „Fernabsatz Richtlinie" (Amtsblatt Nr C 17 vom 22. 1. 1996, S 51), dass notwendigerweise die vom Verbraucher getragenen Ausgaben auf die Portokosten für die Rücksendung zu begrenzen sind, da dieses „sonst ein formales Recht bliebe".

Die Regierungsvorlage zu den Bestimmungen des KSchG über Vertragsabschlüsse im Fernabsatz (1998 BlgNR 20. GP) führt zum Rücktrittsrecht aus, der mit der Übergabe der Sache begonnene Lauf der Rücktrittsfrist hindere den Verbraucher nicht daran, die übergebene Sache zu gebrauchen. Wenngleich der Sachgebrauch nicht zur Verwirkung des Rücktrittsrechts führe, soll der Verbraucher aber - in Anlehnung an § 4 KSchG - verhalten sein, ein allfälliges Benützungsentgelt sowie eine allfällige Wertminderung zu zahlen, sofern er die Sache benützt hat . Weiters wird ausgeführt, die Richtlinie lasse eine solche Regelung zu, zumal sie (nur) weitergehende Kostenforderungen (etwa eine Bearbeitungsgebühr oder Überweisungsgebühr) des Unternehmers ausschließe, nicht aber Schadenersatz und Bereicherungsansprüche. Das „angemessene Entgelt für die Benützung" im Sinne des § 5g KSchG sei als Gegenleistung für den tatsächlich zur Verfügung gestellten Gebrauch der Vertragsleistung durch den Verbraucher zu qualifizieren, weshalb in diesem Zusammenhang nicht von „Kosten" gesprochen werden könne.

Bei gebotener richtlinienkonformer Interpretation wäre die Auferlegung von Benützungsentgelt bzw Wertminderungsabgeltung in § 5g KSchG mit dem Zweck des Widerspruchsrechts nach Art 6 der Richtlinie nur dann nicht vereinbar, wenn dem Verbraucher die Verpflichtung zur Zahlung eines Benützungsentgelts sowie zum Ausgleich einer Wertminderung schon dann auferlegt würde, wenn er die Sache lediglich begutachtet oder zwecks Erprobung bestimmungsgemäß kurzfristig in Gebrauch genommen hat. Derartige finanzielle Belastungen, die der Verbraucher regelmäßig im Falle der Ausübung des Rücktrittsrechts zu gewärtigen hätte, stellten eine richtlinienwidrige Sanktion dar, die das Widerspruchsrecht umgehen oder dessen Ausübung erschweren würden. Da bei den in körperlicher Anwesenheit beider Parteien abgeschlossenen Kaufverträgen der Kaufgegenstand regelmäßig entgeltfrei begutachtet (beispielsweise etwa anprobiert) werden kann, muss dies auch bei im Fernabsatzweg geschlossenen Kaufverträgen möglich sein, andernfalls eine Schlechterstellung gegeben wäre.

Der hier zu beurteilende Sachverhalt ist aber völlig anders gelagert: Der Käufer nahm den von ihm im Fernabsatzweg erworbenen Flachbildschirm während acht Werktagen etwa 43 1/2 Stunden lang in Betrieb, was einem „Vollbetrieb" während einer (gesamten) Arbeitswoche entspricht. Damit liegt eindeutig nicht mehr ein „Testbetrieb", sondern ein Gebrauch des Monitors vor. Die Fragen, ob die Eigenschaften des Monitors (Schnelligkeit des Bildaufbaus, Auflösungsvermögen) mit den in der Produktbeschreibung genannten Eigenschaften übereinstimmen und er auch den subjektiven Anforderungen und Vorstellungen des Verbrauchers entspricht, sind nämlich jedenfalls nach einer weitaus kürzeren Betriebsdauer beurteilbar. Im Hinblick auf diesen extensiven Gebrauch stellen sich - in anderen Fällen allenfalls problematische - Abgrenzungsfragen zwischen Begutachtung und Gebrauch nicht. Für Sachverhalte, bei denen eine derart intensive Nutzung des Kaufobjekts vor der Rücktrittserklärung erfolgt, sieht die Richtlinie keine Regelung vor, sodass dem nationalen Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum offen stand, um die Richtlinie zu ergänzen. Dass der zu diesem Zweck geschaffene § 5g KSchG diesen Regelungsspielraum überschreitet, ist gerade im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Der Zweck der Richtlinie, den Konsumenten bei Ausübung des Widerrufsrechts vor Entscheidungsdruck zu bewahren, ist nämlich nicht in Frage gestellt, wenn ihm für den Gebrauch einer der Abnutzung unterliegenden Ware im Einklang mit dem Bereicherungsrecht ein angemessenes Benützungsentgelt einschließlich einer Entschädigung für eine mit der Benützung verbundene Minderung des gemeinen Werts auferlegt wird. Eine von der Richtlinie verpönte Sanktion wäre nur dann gegeben, wenn die Regelung zuließe, dem Verbraucher ein derart hohes Benützungsentgelt aufzuerlegen, dass dieses den Charakter einer Strafzahlung annähme, wodurch dem Konsumenten aus wirtschaftlichen Gründen die Möglichkeit des Vertragsrücktritts faktisch wieder genommen wäre. Dem wird aber durch die Einschränkung auf ein „angemessenes" Benützungsentgelt entgegengewirkt. § 5g KSchG verhindert somit in Fällen extensiver Benützung eine einseitige Risikoverlagerung zu Lasten des Unternehmers und bewirkt dadurch einen Ausgleich der Interessen zwischen Verbraucher und Unternehmer.

Eine dem § 5g KSchG vergleichbare Gesetzeslage findet sich übrigens auch im deutschen Recht. Das am 30. 6. 2000 in Kraft getretene deutsche Fernabsatzgesetz, mit dem die „Fernabsatz Richtlinie" innerstaatlich umgesetzt wurde, ist seit 1. 1. 2002 in das dBGB integriert worden (Lütcke, Fernabsatzrecht, 1f). Im § 357 dBGB wurden die Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe geregelt. Auch für den deutschen Rechtsbereich wird die Ansicht vertreten, der Verbraucher sei im Falle der Nutzung einer Sache zum „Ersatz der Nutzungen" verpflichtet, was sich schon aus § 346 Abs 1 dBGB ergebe und weil der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen nicht infolge des Widerrufs entstehe, sondern auf Grund des Gebrauchs der zurückzugebenden Sache (siehe nur Lütcke aaO, Rz 35 zu § 357 dBGB, und Kaiser in Staudinger, BGB, 2004, Rz 40 f zu § 357).

Hat also der Verbraucher - wie hier - einen der Abnützung und Wertminderung unterliegenden Kaufgegenstand während der Rücktrittsfrist viele Stunden lang in Gebrauch genommen, sodass der Unternehmer diesen nicht mehr als neuwertig, sondern um einen erheblich niedrigeren Kaufpreis nur mehr als „gebraucht" weiter veräußern kann, steht die Auferlegung eines angemessenen Nutzungsentgelts einschließlich einer Entschädigung für eine damit verbundene Minderung des gemeinen Werts gemäß § 5g KSchG im Einklang mit Art 6 Abs 2 der Richtlinie. Die Grenzen der richtlinienkonformen Interpretation werden durch dieses Auslegungsergebnis nicht überschritten, da der normative Gehalt der nationalen Regelung nicht grundlegend neu bestimmt werden muss, sondern mit dem Bereicherungsrecht in Einklang steht (vgl SZ 73/131).

Die Anregung der klagenden Partei, dem Europäischen Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art 234 EGV zur Auslegung von Art 6 der Fernabsatz Richtlinie" vorzulegen, war trotz Fehlens einer Rechtsprechung dieses Gerichtshofs nicht aufzugreifen. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen ist die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts (hier: Art 6 der Richtlinie) derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. In derartigen Fällen ist das nationale Gericht seiner Vorlagepflicht enthoben (SZ 2002/157; SZ 2003/52 uva).

Dem Standpunkt der klagenden Partei, infolge des Wortlauts von Art 6 der „Fernabsatz Richtlinie" sei diese fehlerhaft umgesetzt worden, da die dort getroffene Regelung den Mitgliedstaaten in allen Fällen verbiete, den Verbraucher mit einer Nutzungsentschädigung zu belasten, ist daher nicht zu folgen. Auf die Frage der Direktwirkung von Bestimmungen nicht umgesetzter Richtlinien auf Privatpersonen („direkte horizontale Wirkung von Richtlinienbestimmungen") muss daher nicht eingegangen werden.

Zur Höhe des „angemessenen Entgelts für die Benützung" im Sinne des § 5g KSchG:

In Übereinstimmung mit der vom Obersten Gerichtshof zur Rückabwicklung von Kaufverträgen nach § 921 ABGB wiederholt vertretenen Rechtsansicht (SZ 68/116; JBl 1992, 247) ging das Berufungsgericht davon aus, das angemessene Benützungsentgelt für den Zeitraum bis zur Rückgabe des Kaufgegenstands sei unter Berücksichtigung des Aufwands zu ermitteln, den der Käufer hätte tragen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Gegenstands durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Auch die Ansicht, die Wertminderung sei nur so weit abzugelten, als sie auf den tatsächlichen Gebrauch, nicht aber auf davon unabhängige Ereignisse (wie den Preisverfall infolge Erscheinens eines Nachfolgemodells) rückführbar sei, stellt keine Fehlbeurteilung dar (Krejci aaO Rz 19 zu § 4 KSchG). Dass die Bemessung eines Benützungsentgelts nach § 273 ZPO erfolgen kann, entspricht ebenfalls herrschender Rechtsprechung (vgl Rechberger in Rechberger ZPO2 § 273 Rz 4 mwN).

Dem Revisionsvorbringen der klagenden Partei zur Wertminderung unter der Annahme eines „linearen Wertverlaufs" ist entgegenzuhalten, dass der Wert von Gütern des täglichen Gebrauchs durch eine kurzzeitige Benützung überproportional gemindert wird, weswegen der Verbraucher auch die über den linearen Nutzen hinausgehende Wertminderung der Sache zu ersetzen hat (vgl Kaiser aaO, Rz 25 zu § 357). Die Streitteile vermögen nicht überzeugend darzulegen, aus welchen Gründen die Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts und der Entschädigung für die mit der Nutzung verbundene Minderung des gemeinen Werts nicht - wie vom Berufungsgericht vorgenommen - mit 330 EUR hätte erfolgen sollen (siehe hiezu beispielsweise auch JBl 1986, 186).

Zusammenfassend sind die Revisionen beider Parteien nicht berechtigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die Streitteile waren jeweils nur mit ihrer Revisionsbeantwortung erfolgreich.