1Ob91/05x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Josef J*****, vertreten durch Dr. Stefan Petrofsky, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde K*****, vertreten durch Dr. Erhard Mack, Rechtsanwalt in Korneuburg, wegen 740.076,33 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Februar 2005, GZ 16 R 2/05i-30, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 3. November 2004, GZ 2 Cg 170/02d-25, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird als nichtig aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen. Die Revisionskosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren von 740.076,33 EUR sA ab. Das Oberlandesgericht Wien bestätigte dieses Urteil als Berufungsgericht und ließ die ordentliche Revision nicht zu. Eingangs der außerordentlichen Revision machte der Kläger den Ausschließungsgrund gemäß § 20 Z 2 JN gegen die Vorsitzende des Berufungssenats geltend. Sollte dieser Ausschließungsgrund nicht verwirklicht worden sein, so werde jene Richterin wegen der im Antrag ausgeführten Gründe als befangen abgelehnt. Der Rechtsmittelwerber habe vom Vorliegen des behaupteten Ausschließungs- bzw Befangenheitsgrunds erst nach Zustellung der im Berufungsverfahren ergangenen Entscheidung erfahren.

Auf Grund des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 10. 5. 2005 (1 Ob 91/05z) wurden die Akten dem Berufungsgericht zugeleitet und diesem aufgetragen, über den Ablehnungsantrag des Klägers zu entscheiden.

Mit rechtskräftigem Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 10. 6. 2005 (13 Nc 16/05k) wurde die Befangenheit der Vorsitzenden des Berufungssenats festgestellt.

Die Revision ist zulässig und im Rahmen der auf die Befangenheit der abgelehnten Richterin des Berufungssenats gestützten Nichtigkeitsrüge auch berechtigt.

1. Das Berufungsurteil ist gemäß § 477 Abs 1 Z 1 ZPO nichtig. Nichtigkeiten werfen immer eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf. Sie sind daher im Interesse der Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit (3 Ob 91/03h; 1 Ob 295/02t) auch infolge einer nach der Prozessordnung vorgesehenen außerordentlichen Revision wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0042743; siehe ferner RIS-Justiz RS0041942). Somit ist dem Gericht zweiter Instanz in Stattgebung der Revision die neuerliche Entscheidung über die Berufung des Klägers aufzutragen.

2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO. Da nur das Urteil des Berufungsgerichts ohne ein vorangegangenes Verfahren - die zweite Instanz hatte über die Berufung des Klägers gemäß § 492 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung erkannt - aufgehoben wurde, ist § 51 ZPO nicht anwendbar (3 Ob 91/03h; 1 Ob 295/02t). Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.