Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Robert K*****, vertreten durch Dr. Clemens Thiele, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. J***** GmbH und 2. Angelika H*****, Deutschland, vertreten durch Salpius Illichmann Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Leistung und Veröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Klägers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 1 1. Mai 2005, GZ 3 R 74/05f 9, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Der Kläger rügt in seiner Zulassungsbeschwerde zunächst, das Rekursgericht habe - ebenso wie das Erstgericht - zu Unrecht seiner Entscheidung nicht seine Gegenäußerung ON 4 samt den damit vorgelegten Bescheinigungsmitteln zugrunde gelegt. Andernfalls hätte das Rekursgericht davon ausgehen müssen, dass der Kläger die Bezeichnung „Jobcafe" bereits seit zumindest Mai 1999 für sein Unternehmen benutze und sie damit Priorität gegenüber den von den Beklagten verwendeten Domain Namen www.jobcafe.de, www.job cafe.de und www.jobcafe.at genieße.
Der Erstrichter hat seine Entscheidung am 23. März 2005 verfasst und am 24. März 2005 an die Geschäftsstelle zur Ausfertigung abgegeben (siehe Abfertigungstampiglie AS 40). Ab diesem Zeitpunkt war er gemäß § 416 ZPO an seine Entscheidung gebunden, sodass die ebenfalls am 24. März 2005 in der Einlaufstelle des Erstgerichts eingelangte Gegenäußerung des Klägers bereits aus diesem Grund nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Auf den Zeitpunkt der Zustellung der erstgerichtlichen Entscheidung kommt es - entgegen der im außerordentlichen Revisionsrekurs vertretenen Meinung - nicht an.
Damit war es aber auch dem Rekursgericht verwehrt, die mit der Gegenäußerung vorgelegten Bescheinigungsmittel seiner Entscheidung zugrunde zu legen, weil - wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat - auch im Rechtsmittelverfahren gegen eine einstweilige Verfügung das Neuerungsverbot des § 482 ZPO gilt (RIS Justiz RS0002445). Die im außerordentlichen Revisionsrekurs zitierte Entscheidung 6 Ob 21/99b (= SZ 72/39 - ABKASSIERER) ist insofern nicht einschlägig, als dort jene Bescheinigungsmittel, auf Grund deren das Rekursgericht eine Sachverhaltsergänzung vorgenommen hat, bereits vor erstinstanzlicher Beschlussfassung vorgelegt worden waren.
2. Des Weiteren macht der Kläger geltend, das Rekursgericht habe (auch) deshalb zu Unrecht Priorität der Kennzeichen der Beklagten angenommen, weil diese sich in Österreich nicht auf die Verwendung der Domain www.jobcafe.de für das Anbieten von Arbeitsvermittlungsdienstleistungen unmittelbar nach deren Registrierung am 19. Juli 1999 berufen könnten. Die Beklagten hätten deren Verwendung nach ihrer Registrierung in Österreich gar nicht behauptet; ihre Tätigkeit sei „offenkundig ortsgebunden (Großraum München - Universität München)"; der Kläger benütze seine Marke Jobcafe hingegen schon seit Mai 1999 als Unternehmenskennzeichen.
Diese Ausführungen sind teils aktenwidrig, teils weichen sie von dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt ab: Die Beklagten haben bereits in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag vorgebracht, unter anderem sei über die am 19. Juli 1999 registrierte Website www.jobcafe.de ab deren Registrierung „reger Geschäftsverkehr" gelaufen; die Erstbeklagte habe eine Vielzahl von Personen ... vermitteln und zahlreiche Unternehmen als Kunden akquirieren können; die Datenbank der Erstbeklagten weise derzeit 300 Bewerber aus Österreich auf, im Jahr 2000 seien es immerhin 160 Bewerber gewesen (AS 19). Das Erstgericht nahm als bescheinigt an, dass die Domain www.jobcafe.de am 19. Juli 1999 registriert wurde und dass die Erstbeklagte seit der Registrierung regelmäßig unter der Bezeichnung „Jobcafe" nicht nur im Internet, sondern auch in der Korrespondenz, auf Rechnungen und bei Werbemaßnahmen auftritt; der Kläger habe nicht bescheinigen können, dass er das Kennzeichen „Jobcafe" bereits vor der Erstbeklagten benützt habe, eine Verwendung vor 2002 habe er nicht bescheinigt. Eine - auf den Großraum München - Universität München - beschränkte Tätigkeit der Beklagten ist dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht zu entnehmen, das Erstgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Erstbeklagte mit Stand 23. Februar 2005 327 Bewerber aus Österreich in ihrer Kartei führt. Damit steht nach dem bescheinigten Sachverhalt fest, dass die Erstbeklagte wie der Kläger als Voraussetzung für die Begründung prioritätsälterer österreichischer Schutzrechte zu Recht fordert das Zeichen „Jobcafe" in Österreich seit einem Zeitpunkt als besondere Bezeichnung ihres Unternehmens verwendet, zu dem der Kläger das Zeichen weder als Marke noch als besondere Bezeichnung seines Unternehmens gebraucht hat. Es trifft daher nicht zu, dass die angefochtene Entscheidung dem Schutzlandprinzip widerspräche.
3. Soweit der Kläger geltend macht, das Rekursgericht habe den Beklagten zu Unrecht 20 % Umsatzsteuer aus den Kosten zugesprochen, obwohl sie deutsche Unternehmer seien, ist er auf die Unanfechtbarkeit von Kostenentscheidungen des Rekursgerichts gemäß §§ 78, 402 EO, § 528 Abs 2 Z 3 ZPO hinzuweisen.
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