Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Walter Zeiler und Mag. Bernhard Achitz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Helmut W*****, Angestellter, *****, vertreten durch Freimüller Noll Obereder Pilz Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei J***** AG, *****, vertreten durch Dr. Hans Böck, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 46.360,71 brutto und EUR 1.084 netto sA, über die außerordentliche Revision (Revisionsinteresse EUR 45.842,20 brutto und EUR 1.084 netto sA) der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. April 2005, GZ 9 Ra 197/04p-31, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Beklagte hat sich in ihrem Tatsachen- und Beweisvorbringen zur angeblichen Berechtigung der Entlassung des Klägers auf die Geltendmachung des Entlassungsgrundes nach § 27 Z 1, 1. Tatbestand AngG durch Begehung von Diebstählen beschränkt (S 2 in ON 3; S 2 in ON 23). Hingegen wurde ein zur Beurteilung des Entlassungsgrundes der beharrlichen Dienstverweigerung nach § 27 Z 4, 2. Tatbestand AngG erforderliches Vorbringen (insbesondere ein weisungswidriges Verhalten des Klägers, die Erteilung einer Ermahnung bzw. deren ausnahmsweise Entbehrlichkeit: s RIS-Justiz RS0029746) im Verfahren erster Instanz nicht erstattet. Parteien- und Zeugenaussagen können indes notwendige Prozessbehauptungen nicht ersetzen (RIS-Justiz RS0038037 [T2, 8, 10, 20]). Mit der erstmaligen Geltendmachung des letztgenannten Entlassungsgrundes im Berufungsverfahren verstieß die Beklagte daher gegen das Neuerungsverbot. Dieses Vorbringen bleibt demnach auch im Revisionsverfahren unbeachtlich.
Die weiteren Revisionsausführungen zur angeblichen Nichtbeachtung der Möglichkeit eines „Indizienbeweises" scheitern an der ausdrücklichen, vom Berufungsgericht geprüften und für unbedenklich gehaltenen, den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellung, dass der Kläger die Fleischwaren nicht gestohlen, sondern in den Müllcontainer im Hof geworfen und so entsorgt hat (S 5 in ON 25).
Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision daher unzulässig.
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