Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Kurt S*****, vertreten durch Dr. Reinhard Armster, Rechtsanwalt in Maria Enzersdorf, gegen die beklagte Partei Ing. Oskar H*****, vertreten durch Dr. Hans Christian Baldinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen 8.300 EUR, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 17. September 2004, GZ 36 R 165/04p 94, womit das Urteil des Bezirksgerichts Meidling vom 6. Februar 2004, GZ 8 C 1327/99s 84, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Liegenschaft des Beklagten wird durch einen über die Nachbarliegenschaft des Klägers führenden Servitutsweg erschlossen, der sowohl vom Kläger und dessen Mieterin als auch vom Beklagten und dessen Mietern benützt wird.
Der Kläger begehrte vom Beklagten anteilige Wegeerhaltungskosten von insgesamt 8.300 EUR, wobei er von einen vom Beklagten zu tragenden Kostenanteil von einem Drittel ausging.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, bestritt das Begehren dem Grund und der Höhe nach und wendete hilfsweise Kosten von 52.324,94 EUR für die Säuberung seiner Liegenschaft, die durch unzulässigerweise auf der Liegenschaft des Beklagten gelagerte Materialien verschmutzt worden sei, als Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung compensando ein.
Das Erstgericht erkannte (im zweiten Rechtsgang) die Klageforderung mit 3.000 EUR als zu Recht bestehend, die Gegenforderung mit 300 EUR als zu Recht bestehend und den Beklagten daher schuldig, dem Kläger 2.700 EUR samt Zinsen zu zahlen. Das darüber hinausgehende Klagebegehren von 5.600 EUR samt Zinsen wies es ab. Es ging davon aus, dass der Beklagte infolge der Art und des Umfangs der festgestellten Nutzung des Weges einen Anteil von 10 % der im Zusammenhang mit der Wegehaltung (§ 483 ABGB) stehenden Kosten zu tragen habe. Hiezu zählten die Kosten für die Schneeräumung und die Ausbesserungsarbeiten, nicht aber für die Torschließanlage, den Nachtportier, die Beleuchtung sowie die Grundsteuer und die Haftpflichtversicherungsprämien. Für die Reinigung des Grundstücks des Beklagten, das durch Teile des auf dem Grundstück des Klägers gelagerten Styropors verschmutzt worden sei, seien zehn Partiestunden zu veranschlagen. Dies entspreche Kosten von 300 EUR. Dieser Betrag stehe dem Beklagten als Gegenforderung zu.
Das Berufungsgericht gab den von beiden Parteien erhobenen Berufungen Folge, hob das Ersturteil (abermals) auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil der Kläger letztlich nicht den Ersatz eines eigenen Aufwands, sondern eine Forderung seines Mieters geltend mache und die Rechtsfrage erheblich sei, inwieweit dem Mieter einer Liegenschaft gegenüber dem Servitutsberechtigten ein Ersatz gemäß § 1042 ABGB zustehe. Zudem fehle eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der analogen Anwendung der §§ 483 ff ABGB auf ein bloß obligatorisches Nutzungsrecht, das hier offenbar vorliege.
Der Beklagte ließ diesen Beschluss unangefochten.
Der dagegen erhobene Rekurs des Klägers ist mangels erheblicher Rechtsfrage unzulässig.
Hält der Oberste Gerichtshof entgegen dem ihn nicht bindenden (RIS Justiz RS0042544) Ausspruch des Berufungsgerichts den Rekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 519 Abs 2 iVm § 502 Abs 1 ZPO für nicht zulässig, kann sich die Zurückweisung des Rekurses auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).
Dass dem Beklagten eine Wegedienstbarkeit und nicht bloß ein obligatorisches Nutzungsrecht zusteht, ist im Verfahren unstrittig geblieben, sodass sich die Frage der analogen Anwendung der §§ 483 ff ABGB nicht stellt. Die Aktivlegitimation des Klägers wurde bereits vom Erstgericht unbekämpft bejaht, weil der Kläger seiner Mieterin die Aufwendungen vergütet und zudem die Mieterin allfällige eigene Ansprüche gegen den Beklagten an den Kläger wirksam abgetreten habe. Der vom Beklagten erhobene Einwand der mangelnden Aktivlegitimation - weil primär nicht der Kläger, sondern dessen Mieterin die Wegeerhaltungskosten getragen habe - wurde im Rechtsmittelverfahren nicht aufrechterhalten. Der Beklagte erstattete hiezu kein Berufungsvorbringen. Abgesehen davon, dass sich der Kläger durch die Bejahung seiner Aktivlegitimation nicht beschwert erachten kann, gilt der Grundsatz, dass bei Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung die Gesetzmäßigkeit des Urteils nach allen Richtungen zu prüfen ist, dann nicht mehr, wenn ein Tatbestand von mehreren selbständigen rechtserzeugenden Tatsachen abgeleitet wird und sich die Rechtsausführungen nur auf eine dieser Tatsachen, nicht aber auch auf die anderen beziehen (RIS Justiz RS0043338). Der Beklagte hat gegen den Aufhebungsbeschluss auch keinen Rekurs erhoben und keine Rekursbeantwortung eingebracht, sodass auf den lediglich im Verfahren erster Instanz erhobenen Einwand der Aktivlegitimation vom Obersten Gerichtshof nicht mehr Bedacht zu nehmen ist (vgl Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 503 ZPO Rz 56; § 519 ZPO Rz 111 je mwN). Die vom Berufungsgericht zur Begründung seines Zulässigkeitsausspruchs als erheblich bezeichnete Rechtsfragen sind daher vom Obersten Gerichtshof nicht zu prüfen.
Im Rekurs des Klägers werden ebenfalls keine erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt. Warum der Beklagte ohne Errichtung der Torschließanlage und Installierung eines Nachtportiers an der Ausübung seines Wegerechts im bisherigen Umfang gehindert sei, konnte der Kläger nicht darlegen. Die vom Eigentümer für das herrschende Gut zu zahlende Grundsteuer und eine allenfalls von ihm abgeschlossene Haftpflichtversicherung dienen nicht der Herstellung oder Erhaltung des Weges. Die Ansicht der Vorinstanzen, dass derartige Auslagen des Eigentümers nicht unter die §§ 483, 494 ABGB zu subsumieren seien, entspricht der Rechtslage (vgl § 492 ABGB). Aufgrund dieser Sonderbestimmungen kommt eine analoge Heranziehung der Bestimmungen über die Tragung derartiger Kosten im Fall einer Miteigentümergemeinschaft (§ 839 ABGB) nicht in Betracht.
Gemäß § 483 ABGB muss der Aufwand zur Erhaltung und Herstellung einer zur Dienstbarkeit bestimmten Sache, wenn diese nicht nur vom Berechtigten, sondern auch vom Verpflichteten benützt wird - vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen, wovon hier nicht auszugehen ist - „verhältnismäßig" bestimmt werden. Dieser Norm entspricht es, die Verhältnismäßigkeit nach dem Verhältnis der Benützung durch den Dienstbarkeitsberechtigten und den Dienstbarkeitsverpflichteten im Hinblick auf die Länge der betroffenen Teilstücke zur Gesamtlänge des Weges in Beziehung zu setzen und dabei auch die Intensität der beiderseitigen Benützungen in die Beurteilung miteinzubeziehen, weil nur so dem Wort „verhältnismäßig" in § 483 ABGB die schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zukommende Bedeutung (§ 6 ABGB) beigemessen und Rechnung getragen werden kann (7 Ob 19/02y mwN). Die von den Vorinstanzen entwickelte Lösung entspricht damit der Vorgabe des § 483 ABGB, dem auch der Rechtsmittelwerber nichts Überzeugendes entgegenzuhalten vermag. Wie das Verhältnis konkret festzusetzen ist, hängt von den jeweiligen besonderen Umständen des Einzelfalls ab und vermag daher keine erhebliche Rechtsfrage zu begründen. Ob § 273 ZPO anzuwenden ist, ist eine verfahrensrechtliche Entscheidung, die mit Mängelrüge zu bekämpfen ist (RIS Justiz RS0040282). Soweit das Berufungsgericht die Anwendung des § 273 ZPO billigte, ist daher eine nochmalige Überprüfung im Revisionsverfahren (Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof) nicht möglich (SZ 71/3 ua). Da sich die Vorinstanzen bei der Ausmittlung der Intensität der Benützung des Wegs durch die Parteien im Verhältnis zueinander auf diese Bestimmung berufen haben, ist es dem Obersten Gerichtshof, der keine Tatsacheninstanz ist, verwehrt, auf die Frage einzugehen, ob § 273 ZPO zu Recht herangezogen wurde. Im Gegensatz zu den Ausführungen der Revision ist den Parteibehauptungen eine Außerstreitstellung dahin, dass nur die Fahrzeuge des Beklagten und nicht auch jene des Klägers bzw dessen Mieterin auf den Servitutsweg angewiesen seien, nicht zu entnehmen. Ein entsprechendes „Tatsachengeständnis" des Beklagten liegt nicht vor. Im Übrigen haben die Vorinstanzen ohnehin berücksichtigt, dass die Mehrzahl der LKWs der Mieterin des Klägers nur das erste Viertel des Weges benützen.
Falls das Berufungsgericht die für die Ausmessung erforderlichen Grundlagen für mangelhaft erachtet, kann der Oberste Gerichtshof dem nicht entgegentreten, wenn das Berufungsgericht von richtigen rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist (7 Ob 600/81 ua). Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass sich der auf den Beklagten entfallende Nutzungsanteil noch dadurch verringern könnte, dass der Weg auch zur Erreichung der Liegenschaft der Ehefrau des Klägers genutzt wird, für die der Weg die einzige Zufahrtsmöglichkeit darstellt, ist nach der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Kriterien des Nutzungsverhältnisses bei mehreren Mitbenützern nicht zu beanstanden. Die Behauptung des Rekurswerbers, dass eine Benützung des Weges durch die Ehefrau des Klägers in erster Instanz nicht erörtert worden sei, ist aktenwidrig, hat dies der Beklagte doch schon in der Tagsatzung am 13. 12. 1999 vorgebracht und der Kläger hiezu Stellung bezogen.
Entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht überband das Berufungsgericht dem Erstgericht nicht die Rechtsansicht, dem Kläger stünden „fiktive" Reinigungskosten für seine Liegenschaft unabhängig von seinen bisher tatsächlich getätigten Aufwendungen zu. Das Berufungsgericht führte vielmehr aus, dass der Geschädigte, der den Schaden selbst behebe, seinen zur Schadensbehebung getätigten (tatsächlichen) Aufwand an Zeit und Geld verlangen könne. Dieser Grundsatz des Schadenersatzrechts, der auch im Bereich verschuldensunabhängiger Ausgleichsansprüche angewendet wird (SZ 68/51), steht nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs außer Frage (SZ 51/7; SZ 68/51 ua). Das Berufungsgericht teilte ohnehin die Ansicht des Klägers, dass der tatsächliche Aufwand für die Höhe des Ersatzes maßgebend sei und führte überdies in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung aus, dass der Ersatz der Höhe nach mit jenem des notwendigen Aufwands begrenzt sein müsse (vgl 8 Ob 318/98t mwN), sodass das Erstgericht gehalten gewesen sei, ein Sachverständigengutachten über die Höhe des notwendigen Aufwands zugrunde zu legen. Der Geschädigte kann nach der Wiederherstellung den betreffenden Ersatz, vorher aber einen Vorschuss verlangen. Das Schadenersatzbegehren betreffend die abermaligen, noch nicht beseitigten Verschmutzungen der Liegenschaft kann daher auch die Zuerkennung eines Vorschusses im Sinn „fiktiver" Reparaturkosten rechtfertigen (vgl Lenneis, Schadenersatz bei Selbstbehebung des Schadens, AnwBl 2005, 17 mwN).
Da der Geschädigte generell das Recht hat, wahlweise vom Schädiger die Naturalherstellung zu verlangen oder sie von einem anderen vornehmen zu lassen (oder selbst vorzunehmen) und dafür Ersatz zu verlangen (Reischauer in Rummel II3 § 1323 ABGB Rz 6, 7, 11 mwN) und der Kläger zudem die eingewendete Gegenforderung auch dem Grunde nach bestritt, geht sein Einwand fehl, der Beklagte hätte (infolge seiner Schadensminderungspflicht) den Kläger selbst mit der Reinigung der Liegenschaft betrauen müssen.
Die Aufhebung des Ersturteils und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht stellt keinen aufzugreifenden Mangel des Berufungsverfahrens dar, weil es dem Sinn des § 496 Abs 3 ZPO widerspräche, wenn die vorzunehmende Verfahrensergänzung einen Großteil des Beweisverfahrens zur zweiten Instanz verlagerte (RIS Justiz RS0042313). Die Erweiterungen des Verfahrens infolge der vom Rechtsmittelgericht beauftragten Verfahrensergänzungen sind noch nicht abzusehen. Es kann daher nicht angenommen werden, dass mit der Ergänzung der Verhandlung durch das Berufungsgericht keine erheblichen Verfahrenskosten verbunden wären (vgl RIS Justiz RS0044905).
Da somit insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 1 ZPO zu klären ist, ist der Rekurs des Klägers zurückzuweisen.
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