Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. DI Helmut S*****, und 2. Marianne S*****, vertreten durch Dr. Christian Kurz und Mag. Johannes Götsch, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. Kurt R*****, und 2. Marianne R*****, vertreten durch Dr. Gerhard Benda, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Beseitigung (Streitwert 5.500 EUR), über die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 26. Jänner 2005, GZ 4 R 579/04g 16, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 30. September 2004, GZ 12 C 353/04t 12, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen .
Die Kläger sind schuldig, den Beklagten die mit 574,29 EUR (darin 95,71 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision der Kläger nicht zulässig:
1. Nach § 1488 ABGB verjährt das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend macht. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung für zulässig erklärt, dass keine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ab welchem Zeitpunkt die dreijährige Verjährungsfrist des § 1488 ABGB zu laufen beginnt (objektive oder subjektive Wahrnehmbarkeit; tatsächliche Kenntnis).
Richtig ist, dass ein Teil der älteren Rechtsprechung für den Beginn des Fristenlaufs darauf abgestellt hat, wann der Berechtigte das Hindernis für die Ausübung der Dienstbarkeit wahrgenommen hat (2 Ob 632/87 unter Hinweis auf Welser , Vertragsauslegung, Gutglaubenserwerb und Freiheitsersitzung bei der Wegeservitut, JBl 1983, 4, und die dort zitierte Rechtsprechung). Die jüngere Rechtsprechung lässt es hingegen genügen, dass der Dienstbarkeitsberechtigte das Hindernis, welches die Ausübung seiner Dienstbarkeit unmöglich macht oder doch beeinträchtigt, bei gewöhnlicher Sorgfalt hätte wahrnehmen können (5 Ob 565/84 = SZ 58/98 mwN; 10 Ob 144/99w = SZ 72/136; 7 Ob 146/01y), wobei manche Entscheidungen statt des Begriffs „gewöhnliche Sorgfalt" den der „gehörigen Aufmerksamkeit" verwenden (1 Ob 15/94 = MietSlg 46.194 mwN; 1 Ob 2188/96p). Die Entscheidung 2 Ob 529/90 (ebenso 4 Ob 2310/96a) lässt die Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt beginnen, in dem der Belastete „die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht oder (manifest) beeinträchtigt". Die Abwesenheit des Berechtigten hindert den Rechtsverlust nicht (s 5 Ob 565/84). Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung kommt es daher nicht auf die tatsächliche Kenntnis des Berechtigten, sondern auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme bei gewöhnlicher Sorgfalt (= gehöriger Aufmerksamkeit) an.
Die angefochtene Entscheidung steht mit dieser Rechtsprechung im Einklang. Die Frage, wann der Berechtigte nach den Umständen des konkreten Falls das Hindernis bei gewöhnlicher Sorgfalt (gehöriger Aufmerksamkeit) hätte wahrnehmen können, hängt so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass ihr regelmäßig keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt. Dass das Erstgericht nicht feststellen konnte, ob und wann die Kläger von der Errichtung der Mauer Kenntnis erlangt haben, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung, da es wie oben dargelegt auf die tatsächliche Kenntnis nicht ankommt.
2. Die Kläger machen weiters geltend, die Anwendung des § 1488 ABGB setze eine „Widersetzlichkeit" des Belasteten voraus. Der Belastete müsse für den Berechtigten erkennbar Handlungen setzen wollen, die als „Akt der Widersetzlichkeit" gedeutet werden müssen. Davon könne im vorliegenden Fall keine Rede sein. Erst im Zuge der Verbauung des Nachbargrundstückes sei offenbar geworden, dass und in welchem Umfang die Errichtung der Mauer die Dienstbarkeit beeinträchtigt habe.
Die Kläger vermischen damit zwei Fragen. In welchem Zeitpunkt die Kläger die Einschränkung ihrer Dienstbarkeit erkennen konnten, ist wie unter 1. dargelegt eine von den konkreten Umständen abhängende Frage des Einzelfalls. Die Frage hingegen, ob der Belastete in der Absicht handeln muss, sich der Dienstbarkeit zu widersetzen, hat die Rechtsprechung bereits verneint: Es ist nicht erforderlich, dass der Belastete in der Absicht handelt, die Rechtsausübung durch den Berechtigten unmöglich zu machen oder zu beeinträchtigen, sondern es genügt, dass er ein Hindernis errichtet, das die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht oder beeinträchtigt (1 Ob 15/94 = MietSlg 46.194; RIS Justiz RS0037141).
Die Revision der Kläger war daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagten haben auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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