Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** U***** Ö***** AG, ***** vertreten durch Saxinger Chalupsky Weber Partner, Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei Mag. Herbert H***** , vertreten durch Dr. Helmut Sommer und Mag. Felix Fuchs, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen EUR 8.622,69 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 27. Jänner 2005, GZ 2 R 311/04v-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 19. Mai 2004, GZ 20 C 1699/02z-21, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Die Rechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die H***** K***** OEG (= „Vertragpartner") schloss am 20. 10./18.
11. 1996 mit der Klägerin, die eine Brauerei betreibt, bzw deren Rechtsvorgängerin einen als „Lieferungsübereinkommen" bezeichneten Bierbezugsvertrag, der für die Absatzstätte H***** Sportbuffet für die Zeit ab Eröffnung auf die Dauer von zehn Jahren abgeschlossen wurde. Der Vertragspartner räumte nach dieser Vereinbarung der Klägerin verbindlich und entgeltlich das Recht ein, für die erwähnte Absatzstätte seinen gesamten Bedarf an Bieren und alkoholfreien Getränken ausschließlich zu liefern. Der Kaufpreis für dieses Alleinbelieferungsrecht betrug laut Punkt 3. des Vertrages S 540.000 (inklusive 20 % USt). Die Klägerin und ihr Vertragspartner legten dem Vertrag einen Bezug von jährlich 150 hl, während der Laufzeit des Vertrages somit insgesamt 1.500 hl, an Bieren zugrunde. Bei Unterschreitung der Mindestbezugsmenge war die Klägerin berechtigt, zur Anpassung ihrer Leistung an die tatsächlichen Gegebenheiten einen Ausgleichsbetrag von S 300 pro hl der Minderabnahme im jeweiligen Vertragsjahr zuzüglich USt dem Vertragspartner in Rechnung zu stellen. Sollte der Vertragspartner im dritten Vertragsjahr den jährlichen Mindestbezug an Bieren um mehr als 20 % unterschreiten, war die Klägerin berechtigt, eine proportionale Anpassung des Vertrages zu begehren.
Im Falle der Verletzung des Vertrages durch den Vertragspartner (insbesondere durch eine Verletzung der Getränkebezugsverpflichtung) war der Vertragspartner gemäß Punkt 6. des Vertrages nach Wahl der Klägerin verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen und für die Verzögerung der Erfüllung Schadenersatz zu leisten oder die von der Klägerin gemäß Punkt 3. erbrachte Leistung zuzüglich USt zurückzuerstatten und ihr allen aus der Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schaden zu ersetzen. Wurde der Bezug von Bieren infolge Betriebseinstellung durch den Vertragspartner vor Ablauf dieses Übereinkommens - aus welchen Gründen immer - länger als ein halbes Jahr unterbrochen, auf Dauer überhaupt eingestellt....., so war die Klägerin unbeschadet weiterer Ansprüche berechtigt, das Lieferungsübereinkommen zu kündigen und die Rückzahlung der nicht amortisierten Leistung gemäß Punkt 3. zu verlangen. In diesen Fällen war diese Leistung (inklusive USt) samt 12 %iger Verzinsung p.a. ab Zuzählung binnen acht Tagen ab Vorschreibung zurückzuzahlen. Ergänzungen oder Abänderungen dieses Übereinkommens bedurften der schriftlichen Form.
Diesem Übereinkommen traten die beiden damaligen persönlich haftenden Gesellschafter der H***** K***** OEG, Alfred K***** und der Beklagte, auf Seiten der OEG bei.
Zur Sicherstellung aller der Klägerin aus dem Lieferungsübereinkommen erwachsenden Ansprüche bestellte die H***** K***** OEG der Klägerin gemäß Punkt 8. dieser Vereinbarung eine Bankgarantie über S 450.000 mit einer unkündbaren Laufzeit bis 31. 3. 2007.
Die H***** K***** OEG pachtete die Absatzstätte H***** Sportbuffet ab 1. 1. 1997 auf die Dauer von fünf Jahren mit Verlängerungsoption. Im Juni 1997 schied der Beklagte aus der H***** K***** OEG aus, wobei sich Alfred K***** unter anderem verpflichtete, den Beklagten wegen aller zum 1. 7. 1997 bestehender Verbindlichkeiten, insbesondere hinsichtlich des Bierbezugsvertrages und der in diesem Zusammenhang bestellten Bankgarantie, schad- und klaglos zu halten. In der Folge vereinbarte Alfred K***** mit einem Außendienstmitarbeiter der Klägerin eine Reduktion der Bankgarantie auf S 300.000 bei gleichzeitiger Übertragung des Inventars der Absatzstätte H***** Sportbuffet in das Sicherungseigentum der Klägerin. Die Bankgarantie wurde auch tatsächlich entsprechend reduziert und es wurden an den Einrichtungsgegenständen des Sportbuffets Hinweise auf das Sicherungseigentum der Klägerin angebracht. Der Mitarbeiter der Klägerin ging davon aus, dass das Inventar einem Wert von S 150.000 entspricht.
Mit 1. 1. 2000 wurde die H***** K***** OEG in die K***** KEG umgewandelt, an der der Beklagte nun als Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von S 140.000 beteiligt ist und für die Alfred K***** selbständig vertretungsbefugt ist.
Zu Jahresanfang 2000 stellte ein Mitarbeiter der Klägerin fest, dass H***** Sportbuffet geschlossen ist. Die Klägerin nahm daraufhin die Abrechnung vor und stellte fest, dass während der vergangenen Laufzeit des Übereinkommens insgesamt 337,08 hl Bier abgenommen worden waren. Ausgehend davon wurde unter Abzug der noch vorhandenen Bankgarantie über S 300.000 ein Rückzahlungsbetrag in Höhe des Klagsbetrages errechnet. Diesen Betrag gab die Klägerin dem Alfred K***** mit aufgeschlüsselter Abrechnung vom 15. 4. 2002 bekannt. Gleichzeitig teilte sie dem Alfred K***** mit, dass sie sich gemäß der getroffenen Vereinbarung veranlasst sehe, den nicht amortisierten Betrag laut beiliegender Abrechnung zurückzufordern, da die Absatzstätte nicht mehr betrieben werde. Gemäß Punkt 6. dieser Vereinbarung sei der nicht amortisierte Betrag innerhalb von acht Tagen zurückzuzahlen.
Die Klägerin begehrt vom (nunmehr allein) Beklagten unter Bezugnahme auf seinen Schuldbeitritt auf Seiten der H***** K***** OEG gemäß Punkt 6. des Lieferungsübereinkommens die Rückzahlung der noch nicht amortisierten Leistung in Höhe des Klagsbetrages.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, die ohne seine Zustimmung und ohne sein Wissen zwischen der Klägerin und Alfred K***** vereinbarte Reduktion der Bankgarantie auf S 300.000 sei ihm gegenüber unwirksam. Wäre diese Reduktion der Bankgarantie unterblieben, wäre der gesamte Rückforderungsanspruch der Klägerin durch die Bankgarantie abgedeckt gewesen. Die Bierbezugsvereinbarung sei sittenwidrig gewesen, da bereits bei Vertragsabschluss für beide Seiten klar gewesen sei, dass ein jährlicher Bierbezug von 150 hl aufgrund der Größe der Betriebsstätte vollkommen unrealistisch sei. Die Klägerin habe ihre Schadensminderungspflicht verletzt, weil sie entgegen der ihr im Vertrag eingeräumten Möglichkeit keine Vertragsanpassung vorgenommen habe. Im Übrigen sei der Beklagte passiv nicht legitimiert, weil er im Juni 1997 als persönlich haftender Gesellschafter aus der H***** K***** OEG ausgeschieden sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im Wesentlichen noch fest, dass von der Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht versucht wurde, die in der Klage geltend gemachte Forderung durch Inanspruchnahme des übereigneten Inventars abzudecken. Wäre die unstrittig erfolgte Reduktion der Bankgarantie um S 150.000 unterblieben, wäre die gesamte in der Klage geltend gemachte Forderung durch die Bankgarantie gedeckt gewesen. Mit Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 5. 8. 2002, 40 S 121/02p, wurde der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der K***** KEG mangels Vermögens abgewiesen. Das Erstgericht ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass eine Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Klägerin nicht erfolgt sei. Die Verminderung der Bankgarantie sei nicht schriftlich erfolgt und könne nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Die Klägerin wäre im Rahmen der wechselseitigen vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet gewesen, allenfalls zu Recht bestehende Rückzahlungsansprüche aus den bestehenden Sicherstellungen zu befriedigen.
Das Berufungsgericht änderte über Berufung der Klägerin das Ersturteil im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung ab. Das Schreiben der Klägerin vom 15. 4. 2002 sei als Kündigung des Bierbezugsvertrages zu werten. Auch bei der Sicherungsübereignung habe der Gläubiger die Wahl, seinen Anspruch aus der Sicherstellung zu befriedigen oder den Schuldner persönlich mit seinem sonstigen Vermögen in Anspruch zu nehmen. Beim Schuldbeitritt trete der Beitretende neben dem Altschuldner in das Schuldverhältnis ein und werde dadurch eine Solidarverpflichtung des Beitretenden begründet. Der Beklagte hafte daher solidarisch mit der H***** K***** OEG bzw mit deren Rechtsnachfolgerin für die Verbindlichkeiten aus dem Bierbezugsvertrag. Dem Beklagten sei bei seinem Ausscheiden aus der H***** K***** OEG die weitere Verfügungsberechtigung des Alfred K***** über diese Gesellschaft bekannt gewesen. Wenn Alfred K***** für die H***** K***** OEG mit der Klägerin eine Abänderung der Haftungsgrundlage (Bankgarantie) vereinbart habe, müsse der Beklagte dies im Verhältnis zur Klägerin gegen sich gelten lassen. Die Vereinbarung einer Schad- und Klagloshaltung zwischen Alfred K***** und dem Beklagten betreffe das Innenverhältnis der beiden Gesellschafter und könne der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Dass die Verringerung der Bankgarantie wegen Nichteinhaltung der Schriftform nicht wirksam vereinbart worden sei, sei vom Beklagten in erster Instanz nicht eingewendet worden. Der Beklagte sei passiv klagslegitimiert, weil er sich gegenüber der Klägerin nicht auf die im Innenverhältnis mit Alfred K***** vereinbarte Haftungsbefreiung berufen könne. Eine Sittenwidrigkeit der Bierbezugsvereinbarung liege nicht vor. Die nach der Vereinbarung mögliche Vertragsanpassung stelle ein Recht, aber keine Verpflichtung der Klägerin dar. Das Berufungsgericht sprach in seiner Entscheidung zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil eine Frage von der im § 502 Abs 1 ZPO genannten besonderen, über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung nicht zu lösen gewesen sei. Über Antrag des Beklagten gemäß § 508 Abs 1 ZPO wurde dieser Ausspruch dahin abgeändert, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt wurde, weil „die rechtlichen Argumente des Revisionswerbers nicht gänzlich von der Hand zu weisen sind".
In der ordentlichen Revision des Beklagten wird unter Geltendmachung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung die Abänderung der bekämpften Entscheidung im Sinne einer Klageabweisung begehrt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist. Sie ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt. Soweit sich der Beklagte in seinem Rechtsmittel gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wendet, das Schreiben der Klägerin vom 15. 4. 2002 sei als Kündigung des Bierbezugsvertrages zu werten und die Klägerin habe dadurch, dass sie von ihrem vertraglich eingeräumten Recht auf Vertragsanpassung keinen Gebrauch gemacht habe, nicht gegen vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten verstoßen, kommt seinen Ausführungen keine Berechtigung zu und es kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden.
Wie das Berufungsgericht bereits ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ist der Beklagte dem Bierbezugsvertrag auf Seite der H***** K***** OEG als Mitschuldner beigetreten und hat dadurch eine solidarische Haftung für die Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft aus dem Bierbezugsvertrag gegenüber der Klägerin übernommen (Gamerith in Rummel, ABGB³ § 1347 Rz 1 ff mwN). Haften dem Gläubiger mehrere Schuldner solidarisch (als Gesamtschuldner) für dieselbe Forderung, so steht es im Belieben des Gläubigers, in welcher Reihenfolge und in welchem Verhältnis er die einzelnen Mitschuldner in Anspruch nimmt (RIS-Justiz RS0017435). Es trifft auch zu, dass ein Pfandgläubiger statt oder neben der Realisierung des Pfandrechtes auch die persönliche Haftung des Schuldners in Anspruch nehmen und auf dessen (sonstiges) Vermögen greifen kann. Dem Gläubiger steht es daher frei, zuerst die persönliche Haftung und dann die Pfandhaftung oder beide Haftungen zugleich geltend zu machen (RIS-Justiz RS0003648). Da die Sicherungsübereignung wirtschaftlich die gleichen Zwecke verfolgt wie eine Pfandbestellung (RIS-Justiz RS0010394), muss auch für die Sicherungsübereignung grundsätzlich gelten, dass der Gläubiger die Wahl hat, ob er den Schuldner persönlich mit seinem sonstigen Vermögen in Anspruch nimmt oder sich aus der Sicherstellung befriedigen will. Eine Verpflichtung der Klägerin, vor Geltendmachung der persönlichen Haftung im Klageweg die Befriedigung aus dem Sicherungseigentum zu suchen, hätte demnach einer besonderen vertraglichen Vereinbarung bedurft (SZ 58/172). Eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin, vor Erhebung der Klage Befriedigung auch aus dem verpfändeten Inventar des Sportbuffets zu suchen, liegt hier jedoch nicht vor, weshalb der Einwand des Beklagten, die Klägerin hätte vor Erhebung der Klage das Sicherungseigentum am Inventar des Sportbuffets realisieren müssen, nicht berechtigt ist. Zutreffend ist auch die weitere Beurteilung des Berufungsgerichtes, der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Vereinbarung über die Verringerung der Bankgarantie sei wegen Nichtbeachtung des Schriftlichkeitsgebotes unwirksam, da der Beklagte einen diesbezüglichen Einwand in erster Instanz nicht erhoben hat. Der Beklagte hat auch in der Tagsatzung vom 27. 8. 2003 die Unwirksamkeit der Reduktion der Bankgarantie lediglich darauf gestützt, dass er darüber nicht informiert wurde und dieser auch nicht zugestimmt hat.
Weiters macht der Beklagte geltend, die Klägerin habe ohne sein Wissen mit Alfred K***** eine Reduzierung der Bankgarantie auf den Betrag von S 300.000 vereinbart und damit in unzulässiger Weise in seine Rückgriffsrechte eingegriffen. Insoweit sei auch der Grundsatz verletzt, wonach dem Gläubiger der Eingriff in bestehende Weiter- und Rückgriffslagen persönlich und dinglich Haftender analog der §§ 894, 896, 1360 und 1363 ABGB verboten sei. Die Klägerin habe sich durch die Reduzierung der Bankgarantie zum Nachteil des Beklagten einer Sicherheit begeben, indem anstelle abrufbarer Geldbeträge rasch an Wert verlierende Fahrnisse in das Sicherungseigentum übernommen worden seien. Während die bei Begründung des Lieferungsübereinkommens gegebene Lage der bestellten Sicherheiten geeignet gewesen sei, die gegenständliche Forderung zu erfüllen, sei die für den Beklagten nunmehr bestehende Rückgriffslage wesentlich schlechter, wenn nicht für einen Regress des Beklagten völlig ungeeignet, zumal mit Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 5. 8. 2002 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der K***** KEG mangels Vermögens abgewiesen worden sei. Da der Beklagte nach seinem Ausscheiden aus de H***** K***** OEG von der Bank aus der Haftung entlassen worden sei, wäre die Inanspruchnahme der Bankgarantie auch nicht zum Nachteil des Beklagten erfolgt.
Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:
Gemäß § 4 Abs 1 EGG sind auf eingetragene Erwerbsgesellschaften unter anderem die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Personenhandelsgesellschaften - im konkreten Fall also jene über die offene Handelsgesellschaft - anzuwenden. Danach haften die Gesellschafter den Gläubigern nach § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Gesamtschuldner persönlich. Dies bedeutet, dass der Gläubiger die ganze Leistung von jedem von ihnen fordern kann (§ 891 ABGB). Trotz dieser im § 128 HGB angeordneten persönlichen, unbeschränkten und ungeteilten Haftung als Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft hat der Beklagte, wie bereits ausgeführt wurde, durch seinen Beitritt als Mitschuldner eine solidarische Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem Bierbezugsvertrag gegenüber der Klägerin übernommen. Diese neben der gesetzlichen Gesellschafterhaftung übernommene (zusätzliche) Haftung ist auch wirksam (SZ 62/106 mwN).
Nach § 1360 ABGB ist der Gläubiger nicht befugt, sich des Pfandes, das ihm vor oder bei Leistung der Bürgschaft eingeräumt wurde, zum Nachteil des Bürgen zu begeben. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dem Bürgen Schutz dagegen zu gewähren, dass der Gläubiger durch sein Verhalten die Befriedigung des Bürgen im Rückgriffsweg aus dem Vermögen des Hauptschuldners schmälere oder vereitle. Die Bestimmung des § 1360 ABGB dient somit der Sicherung des Rückgriffsanspruches des Bürgen gegen ein schädigendes Verhalten des Gläubigers. Der Gläubiger hat im Rahmen seiner Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Bürgen alle Vorkehrungen zu treffen, um den Rückgriffsanspruch des Bürgen zu sichern, und darf daher insbesondere Sicherheiten, die bei Zahlung auf den Bürgen übergehen, nicht aufgeben (Gamerith aaO Vor § 1360 Rz 4 mwN). § 1360 ABGB verwirklicht iVm den §§ 894, 896 letzter Satz und 1363 ABGB den Grundsatz, dass der Gläubiger in die Rückgriffs- und Weitergriffslagen der ihm gemeinsam Haftenden nicht eingreifen darf. Wo er es dennoch tut, haftet er persönlich auf das dem Rückgriffsberechtigten Entgangene. Unter „Begebung des Pfandes" ist nicht nur die (ausdrückliche) rechtsgeschäftliche Aufgabe dieses Nebenrechtes (Freilassung), sondern auch jedes Verhalten, durch das der Gläubiger die bereits erworbene Sicherstellung verliert, oder die sonst eine Störung des Ausgleichsverhältnisses bewirken könnte, zB nachträgliche Haftungserleichterungen für den Pfandbesteller oder Austausch des unter Eigentumsvorbehalt des Gläubiges stehenden Kaufgegenstands durch einen geringerwertigen, zu verstehen (Gamerith aaO § 1360 Rz 2 und 4 mwN). Der Pfandverzicht durch den Gläubiger ist grundsätzlich wirksam, der Gläubiger muss sich aber mit der Zahlung des Betrags, der nicht durch das aufgegebene Pfand gedeckt war, begnügen. Dieses Ergebnis wird in Lehre und Rechtsprechung vor allem daraus abgeleitet, dass für den Bürgen durch den Pfandverzicht ein Schadenersatzanspruch gegen den Gläubiger in dem Ausmaß, in dem seinem künftigen Regressanspruch die Deckung genommen wird, entsteht. Der Bürge kann schon bei Aufgabe des Pfandes (wenn zu diesem Zeitpunkt der daraus eingetretene Schaden bereits feststeht) vom Gläubiger den Ersatz des Schadens begehren, den er durch den Verlust der pfandrechtlichen Sicherung seines Rückgriffsanspruches erleidet. Auf den Erfolg des Regresses beim Hauptschuldner braucht er sich nicht verweisen zu lassen. Der Bürge kann diesen Ersatzanspruch im Klageweg begehren oder ihn mit Einrede der Klage des Gläubigers auf Zahlung der Schuld entgegensetzen. Dies hat in letzterem Fall zur Folge, dass sich der Gläubiger mit der Zahlung des Betrages der Schuld, der nicht durch das aufgegebene Pfand gedeckt war, begnügen muss (Gamerith aaO § 1360 Rz 2; Mader in Schwimann, ABGB² § 1360 Rz 4 mwN; ÖBA 1996/579, 805 [Karollus] = SZ 68/245; EvBl 1979/77 ua). Teilweise wird in Lehre und Rechtsprechung an die Vernachlässigung der gehörigen Sorgfalt durch den Gläubiger im Sinn des § 1360 ABGB auch die Rechtsfolge des Anspruchsverlustes geknüpft, wobei sowohl die schadenersatzrechtliche als auch die obliegenheitsrechtliche Variante in der Regel zu entsprechenden Ergebnissen führen (vgl Iro in seiner Entscheidungsbesprechung zu ÖBA 1988/97, 724 mwN; Peter Bydlinski in der Anmerkung zu ÖBA 1993/363, 64). Der Gläubiger muss sich jedenfalls unabhängig davon, ob der Schuldner eine Gegenforderung aufrechnungsweise geltend macht oder nicht, mit dem Betrag, der nicht durch das Pfand gedeckt war, begnügen. Die Bestimmung des § 1360 ABGB ist nach herrschender Ansicht auch auf andere Nebenrechte, die die Befriedigung aus der Sache sichern, analog anzuwenden und gilt auch für den Bürgen und Zahler sowie für den Garanten (Gamerith aaO § 1360 Rz 5 f; Mader aaO § 1360 Rz 6 mwN). Nach der Rechtsprechung treffen den Gläubiger auch gegenüber einem Solidarschuldner, der für eine materiell fremde Schuld haftet, Sorgfaltspflichten ähnlich wie gegenüber einem Bürgen, wobei eine schuldhafte Verletzung dieser Sorgfaltspflichten zum Verlust des Anspruchs des Gläubigers führen kann (SZ 65/70 = ÖBA 1993/363, 64 [P. Bydlinksi]; ÖBA 1996/590, 893; Gamerith aaO Vor § 1360 Rz 4a; Mader aaO § 1347 Rz 5). Wie P. Bydlinski in seiner Anmerkung (ÖBA 1993, 64) ausführt, ersetzt der Schuldbeitritt in Fällen, in denen jemand für eine materiell fremde Schuld haftet, die vom Gesetz für solche Fälle an sich (primär) vorgesehene Bürgschaft, sodass es nur konsequent ist, die Wertungen des Bürgschaftsrechts weitestgehend auf die „Haftungsmitschuld" zu erstrecken. Auch in der Entscheidung ÖBA 1996/579, 805 [Karollus] wurde eine analoge Anwendung des § 1360 ABGB auf das Verhältnis anderer Sicherungsgeber als des Bürgen bejaht. Es sei nämlich eine Sache, bei mehreren Schuldnern und/oder Sicherungsgebern je nach Belieben Befriedigung zu suchen, eine andere aber, durch eine willkürliche Vorgangsweise die bestehende Regressordnung mehrerer Mithaftender zu ändern. Die Änderung der Regressordnung (Regressbehinderung) bilde nämlich einen Eingriff in fremde (durch Befriedigung bedingte) Rechte, deren Zulässigkeit aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden könne. Da die Wirksamkeit der dem Mithaftenden gegenüber abgegebenen Willenserklärung (Verzicht) außer Zweifel stehe, seien dadurch hervorgerufene widrige Folgen letztlich vom Forderungsberechtigten auszugleichen.
Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. Im vorliegenden Fall steht einer analogen Anwendung des für Bürgen geltenden § 1360 ABGB die Haftung des Beklagten nach § 128 HGB nicht grundsätzlich entgegen, weil auch die gesetzliche Gesellschafterhaftung jener des Bürgen nachgebildet ist (SZ 62/106; Koppensteiner in Straube, HGB³ § 128 Rz 2; Jabornegg, HGB § 128 Rz 34 mwN). Die Frage, ob ein Gesellschafter einer OHG bzw OEG, der eine Gesellschaftsschuld erfüllt, eine materiell fremde Schuld bezahlt, sodass er - nach Maßgabe des Innenverhältnisses - nach § 1358 ABGB Rückgriff nehmen kann, wird in der Lehre überwiegend bejaht (Gamerith aaO § 1358 Rz 1; Mader aaO § 1358 Rz 4; Jabornegg aaO § 128 Rz 35; Koppensteiner aaO § 128 Rz 16 mwN; Kastner, Ist § 1358 ABGB bei Regressnahme eines Gesellschafters anwendbar, der die Schuld einer OHG bezahlt hat?, GesRZ 1986, 1 f). Diese Frage muss hier aber nicht abschließend beurteilt werden, weil jedenfalls auf den ausgeschiedenen Gesellschafter einer OHG § 1358 ABGB anwendbar ist, sodass jedenfalls bei Erfüllung einer Verbindlichkeit der OHG durch einen ausgeschiedenen Gesellschafter die Forderung samt Sicherheiten auf diesen übergeht, weil er nun unbestritten eine fremde Schuld begleicht (Kastner aaO GesRZ 1986, 2; Jabornegg aaO § 159 Rz 26). Denn mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft enden grundsätzlich auch die Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis. Während der Ausscheidende im Außenverhältnis gemäß § 128 HGB für alle Verbindlichkeiten, die bis zu seinem Ausscheiden entstanden sind, haftet (§ 159 HGB), endet mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens jedenfalls im Innenverhältnis die persönliche Haftung für Gesellschaftsschulden und der ausscheidende Gesellschafter ist von solchen Schulden zu befreien, für die er den Gläubigern im Außenverhältnis weiter haftet (Jabornegg aaO § 138 Rz 42 mwN). Der Beklagte, der bereits im Juni 1997 als Gesellschafter ausgeschieden war, wird daher von der Klägerin im vorliegenden Verfahren für die Zahlung einer materiell fremden Schuld in Anspruch genommen, weshalb nach Ansicht des erkennenden Senates eine analoge Anwendung des § 1360 ABGB auf das Verhältnis zwischen den Streitteilen gerechtfertigt ist. Nach den maßgebenden Feststellungen der Vorinstanzen wurde nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft ohne sein Wissen und seine Zustimmung zwischen der Klägerin und Alfred K***** eine Reduzierung der Bankgarantie von S 450.000 auf S 300.000 vereinbart und dafür das Inventar des Sportbuffets in das Sicherungseigentum der Klägerin übertragen. Mit Recht macht der Beklagte geltend, die Klägerin habe durch den teilweisen Austausch der Bankgarantie gegen die Übertragung des Inventars in das Sicherungseigentum ihre Sorgfaltspflicht gegenüber dem Beklagten gemäß § 1360 ABGB verletzt, weil dadurch anstelle abrufbarer Geldbeträge erfahrungsgemäß rasch an Wert verlierende Fahrnisse in das Sicherungseigentum übertragen wurden und damit das Risiko des Beklagten als Mitschuldner zu seinen Lasten verändert wurde. Auch bei der somit feststehenden Vernachlässigung der gehörigen Sorgfalt durch die Klägerin obliegt dem Beklagten aber der Nachweis eines tatsächlich eingetretenen Schadens. Es ist nun zwar davon auszugehen, dass die gesamte Klagsforderung durch die ursprünglich auf den Betrag von S 450.000 lautende Bankgarantie gedeckt gewesen wäre und die Mithaftung des Beklagten ohne Reduzierung der Bankgarantie daher gar nicht aktualisiert worden wäre, es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte persönlich haftender Gesellschafter der die Bankgarantie stellenden H***** K***** OEG war und es nach den Erfahrungen der Praxis als wahrscheinlich anzusehen ist, dass er in diese Funktion auch gegenüber der garantierenden Bank die Haftung für den Garantiebetrag übernommen hat. Diese Vermutung wird vom Beklagten gar nicht in Zweifel gezogen, der Beklagte verweist aber darauf, dass er nach seinem Ausscheiden aus der H***** K***** OEG von der garantierenden Bank aus jeder Haftung entlassen worden sei und daher eine Inanspruchnahme der Bankgarantie im ursprünglichen Umfang nicht zu seinem Nachteil erfolgt wäre. Da die Vorinstanzen ausgehend von einer anderen Rechtsansicht die Frage, ob und in welcher Höhe dem Beklagten durch die feststehende Vernachlässigung der gehörigen Sorgfalt der Klägerin ein Schaden entstanden ist, mit den Parteien bisher nicht erörtert und dazu keine ausreichenden Feststellungen getroffen haben, erweist sich eine Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens in diesem Umfang als notwendig. Der Revision war daher im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages Folge zu geben. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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