Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Francesco S*****, Italien, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei T***** Bank Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Erwin Markl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Übertragung eines Depots (EUR 264.243,32), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 18. November 2003, GZ 1 R 182/03d-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 10. Juni 2003, GZ 15 Cg 135/02h-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger ist italienischer Staatsangehöriger (mit Wohnsitz in Italien) und steht seit 1992 mit der beklagten Bank-Aktiengesellschaft in Geschäftsbeziehung. Er hat bei ihr ua das Wertpapierkassakonto Nr 0089-245591 samt dem diesbezüglichen Wertpapier-Verrechnungskonto Nr 0002-245595 sowie das Wertpapier-Depotkonto Nr 0087-157780 samt dem Wertpapier-Verrechnungskonto Nr 0003-157781 eröffnet.
Auf dem Wertpapierdepot-Konto Nr 0087-157780 sind folgende Wertpapiere eingebucht:
KENNR. ZINS WP.KURZBEZEICHNUNG KUPON/P TILG KWG WP-KURS KA VOM
NWG NOMINALE/STÜCK KURSWERT in EUR STGB VW SD TS S
31335 ABN AMRO BK NIKKEI 99/06 21.05G 06/06 EUR 111,90 B 23.10.01
STK 80 8.952,00 WR
502251 AOL TIME WARNER DL-,01 USD 32,89 B 23.10.01
STK 1000 37.009,11 WR
555750 DT. TELEKOM AG AN EUR 18,30 B 23.10.01
STK 1000 18.300,00 WR
555770 T-ONLINE AG AN EUR 9,30 B 23.10.01
STK 1000 9.300,00 WR
623100 INFINEON TECH.AG AN O.N. EUR 17,95 B 23.10.01
STK 500 8.975,00 WR
766400 VOLKSWAGEN AG St O.N. EUR 42,24 B 23.10.01
STK 1000 42.240,00 WR
850546 UNISYS CORP. DL-,91 USD 8,98 B 23.10.01
STK 1000 10.104,75 WR
200417 Altria Group INC. USD 50,22 B 23.10.01
STK 500 28.254,75 WR
853906 XEROX CORP. DL 1 USD 7,30 B 23.10.01
STK 1000 8.214,,25 WR
900103 YAHOO INBC. DL-,01 USD 11,58 B 23.10.01
STK 600 7.818,16 WR
909247 SCM MICROSYSTEMS DL-,001 USD 8,06 B 23.10.01
STK 400 3.627,77 WR
Auf dem Wertpapier-Verrechnungskonto Nr 0003-157781 haftete zum 31. 12. 2001 ein Sollsaldo von EUR 647.960,60 aus.
Am Wertpapierkassakonto des Klägers mit der Konto Nr 0089-245591 erliegt folgender Wertpapierbestand:
KENNR. ZINS WP.KURZBEZEICHNUNG KUPON/P TILG KWG WP-KURS KA VOM
NWG NOMINALE/STÜCK KURSWERT in EUR STGB VW SD TS S
047631 SPK TIROL ERG.OBL 95-04/6 09.10. G 04/04 S 105,10 L 28.02.02
S 300.000 22.913,74 SV
085524 TIROLKAPITAL MITEIGENT. NR.014 EUR 56,00 E 28.03.02
STK 787 44.072,00 SV
Die beklagte Bank-Aktiengesellschaft mit dem Sitz in Österreich verweigert die Herausgabe der auf dem Wertpapier-Depotkonto Nr 0087-1577780 und auf dem Wertpapierkassakonto Nr 0089-245591 erliegenden Wertpapiere hauptsächlich mit der Begründung, es stehe ihr an diesen Wertpapieren ein Pfandrecht zu.
Zur Geschäftsbeziehung des Klägers zur beklagten Partei kam es auf folgende Weise bzw entwickelte sich die Geschäftsbeziehung folgendermaßen:
Alexander B*****, der in Italien die Matura absolviert hatte, ging im September 1990 ein Dienstverhältnis zur beklagten Partei in I***** ein. Aufgrund seiner Italienisch-Kenntnisse wurde er in der Wertpapierabteilung zur Betreuung italienischer Kunden eingesetzt. Am 11. 2. 1991 hat er die Sparkassenprüfung I mit gutem Erfolg absolviert. Im Zuge dieser Prüfung wird das Vorhandensein grundlegender Dinge des Bankwesengesetzes abgefragt. Die Sparkassenprüfung II absolvierte er am 30. 4. 1992 ebenfalls mit gutem Erfolg. Im Zuge dieser Prüfung werden Kenntnisse über das Wertpapiergeschäft abgefragt. Die bankmäßige Ausbildung von Alexander B***** besteht darin, dass er bei der beklagten Partei einige Kurse absolviert hat. Über weitere Qualifikationen oder Konzessionen verfügt er nicht. Er hat dieselbe Ausbildung erhalten wie andere Kundenbetreuer der beklagten Partei.
Das Dienstverhältnis von Alexander B***** zur beklagten Partei dauerte von 1. 9. 1990 bis zum 30. 6. 1992. Damit er mehr verdienen konnte und nicht wegen eines besseren Angebots einer anderen Bank zu dieser wechselt, wurde er ab 1. 7. 1992 bei der S*****-Vertriebsgesellschaft mbH, einer 100%igen Tochter der beklagten Partei, angestellt. An der Art seiner Tätigkeit änderte sich dadurch nichts. Alexander B***** betreute weiterhin in den schon bisher von ihm genutzten Räumlichkeiten der Beklagten italienische Kunden. Nur bei Wertpapiergeschäften fand einmal in der Woche eine Dienstbesprechung mit dem zuständigen Abteilungsleiter der S*****-Vertriebsgesellschaft mbH in deren Räumlichkeiten statt. Seine Weisungen erhielt Alexander B***** nach wie vor vom zuständigen Abteilungsleiter der beklagten Partei.
Im Jahre 1996 wollte Alexander B***** wieder nach Italien in seinen Heimatort Verona zurückkehren. Da er weiterhin mit der beklagten Partei zusammenarbeiten wollte und auch diese Interesse daran hatte, dass Alexander B***** die italienischsprachigen Kunden weiter betreut, schloss er mit der beklagten Partei eine Provisionsvereinbarung mit folgendem, auszugsweise wiedergegebenen Inhalt ab:
„§ 1 Diese Vereinbarung regelt die Modalitäten der Akquisition von Kunden und deren Betreuung für die T***** durch den Vermittler.
§ 2 Die Vermittlertätigkeit umfasst folgende Aufgabenbereiche:
Akquisition von Neukunden;
Betreuung und Beratung von bestehenden und neuen Kunden;
Teilnahme an den von der T***** im Haus organisierten Vermittlerschulungen;
§ 3 Die vom Vermittler geworbenen Kunden werden ausschließlich von ihm selbst betreut und setzen eine Auskunfts- oder eine Verwaltungs-Vollmacht des Kunden an den Vermittler voraus.
…
§ 6 Der Vermittler verpflichtet sich, seine Tätigkeit für die T***** mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes auszuüben. Der Vermittler anerkennt ausdrücklich, dass er in seiner Tätigkeit weisungsfrei und zeitlich ungebunden ist und für diese Tätigkeit die Bestimmungen eines Angestelltengesetzes bzw Handelsvertretergesetzes nicht zur Anwendung gelangen. ...“
Diese Provisionsvereinbarung sieht bestimmte Prozentsätze, abhängig von der Art des Geschäftes und der Höhe des Umsatzes, vor. Auf dieser Basis hat Alexander B***** auch Provisionen von der beklagten Partei erhalten.
Bei Abschluss der Provisionsvereinbarung wurde ihm seitens der Verantwortlichen der beklagten Partei erklärt, dass es sein Auftrag sei, zusätzliche Gelder italienischer Kunden für die beklagte Partei zu akquirieren. In Südtirol und im Trentino arbeiteten auch noch andere Vermittler für die beklagte Partei. Die beklagte Partei hat in Italien gezielt um Kunden geworben.
Im Zusammenhang mit der Aufkündigung seines Beschäftigungsverhältnisses zur S*****- Vertriebsgesellschaft mbH (im Jahr 1996) vereinbarte Alexander Baus mit dem Abteilungsleiter der beklagten Partei, dass er jene Kunden, die bis dahin von ihm betreut wurden, nunmehr von Italien aus für die beklagte Partei betreuen soll. Diese Kunden sollten eine Vermögensverwaltungsvollmacht lautend auf Alexander B***** unterfertigen.
Auch nach seinem Ausscheiden aus der S*****-Vertriebsgesellschaft mbH hielt sich Alexander B***** durchschnittlich zweimal monatlich für jeweils zwei bis drei Arbeitstage in der Zentrale der beklagten Partei in Innsbruck auf und arbeitete dort. Es standen ihm immer Büroräumlichkeiten zur Verfügung. In den Jahren 1999 und 2000 verfügte er bei der beklagten Partei über ein eigenes Büro mit einem Schreibtisch und einem Schrank für seine Unterlagen. Ein Namensschild trug dieses Büro nicht.
Alexander B***** hat auch nach 1996 an Marktlagebesprechungen der beklagten Partei teilgenommen. An diesen Besprechungen hätten grundsätzlich auch Kunden der beklagten Partei teilnehmen können. Auch nach 1996 hat Alexander B***** die Büroinfrastruktur, insbesondere die Computer der beklagten Partei benutzt. Der Computercode für den Zugang zum EDV-System wurde ihm allerdings nicht bekannt gegeben. Der Code wurde ihm jeweils von anderen Mitarbeitern der beklagten Partei eingegeben. Nach erfolgter Codeeingabe hat Alexander B***** fallweise auch noch Wertpapieraufträge selbst geroutet.
In der Zentrale der beklagten Partei befindet sich ein Raum, in dem Depotauszüge und Wertpapierabrechnungen für die Kunden aufbewahrt werden. Dieser Raum ist mit einem Zugangscode gesichert, den Alexander B***** kannte.
Bei seinem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis zur S*****-Vertriebs GmbH erhielt Alexander B***** die Kundenunterlagen der von ihm betreuten Kunden sowie die für die Weiterbetreuung bereits bestehender und die Akquisition neuer Kunden erforderlichen Blankoformulare der beklagten Partei. Die beklagte Partei hat die zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der S*****-Vertriebsgesellschaft mbH von Alexander B***** betreuten Kunden nicht darauf hingewiesen, dass sie Alexander B***** nunmehr als selbständigen Vermittler einsetzt.
Die AGB der österreichischen Kreditunternehmungen hängen in der Schalterhalle der beklagten Partei aus. Sucht man in der Zentrale in I***** die Wertpapierabteilung auf, so muss man nicht die Schalterhalle durchqueren, sondern geht an dieser vorbei.
Der Kläger war von 1992 bis 1995 Geschäftsführer eines Stahlwerkes in S*****. Er ist der deutschen Sprache nicht mächtig und verfügt nicht über Kenntnisse im Wertpapierhandel. Er ist Manager und mit der Führung von Industrieunternehmen betraut. Ab 1996 leitete er eine Firma mit 250 Angestellten bei einem Jahresumsatz von LIT 70.000,000.000,-- (rund ATS 500,000.000,-- oder EUR 36,150.000,--).
Am 6. 8. 1992 fuhr der Kläger über Empfehlung eines Freundes nach I***** in die Zentrale der beklagten Partei. Dort wurde ihm in der Wertpapierabteilung Alexander B***** als der für die Betreuung italienischer Kunden zuständige Mitarbeiter der beklagten Partei vorgestellt.
Der Kläger eröffnete das Wertpapier-Kassakonto Nr 0089-245591 mit dem Losungswort „M*****“. In einem eröffnete er zu diesem Wertpapierkassakonto ein Verrechnungskonto mit der Nummer 0002-245595.
Bis September 1995, als der Kläger nach M***** übersiedelte, war er zwei- bis dreimal im Jahr in der Zentrale der beklagten Partei in I*****, um sich dort anhand der in einem Schließfach für ihn erliegenden Kontoauszüge über seinen Kontostand zu informieren.
Die AGB der österreichischen Kreditunternehmungen wurden dem Kläger weder ausgehändigt noch wurde er auf diese hingewiesen.
Die Gespräche zwischen Alexander B***** und dem Kläger fanden in italienischer Sprache statt. Der Kläger wurde nicht über die Risiken von Börsengeschäften aufgeklärt. Er wurde auch nicht konkret danach gefragt, in welchem Umfang er an der Börse tätig sein will.
Als der Kläger den Kontakt zur beklagten Partei aufnahm, ging er davon aus, dass diese auf der Basis von allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrahiere. Nach dem Inhalt dieser AGB hat er sich nicht erkundigt.
Ab September 1995 kam der Kläger nicht mehr in die Zentrale der beklagten Partei nach I*****. Ab diesem Zeitpunkt hatte er nur mehr telefonischen Kontakt mit den Mitarbeitern der beklagten Partei in I*****. Zu Beginn des Jahres 1996 rief der Kläger bei der beklagten Partei in I***** an, wo ihm mitgeteilt wurde, dass Alexander B***** nunmehr in Verona sei; es wurde ihm dessen Telefonnummer gegeben. Der Kläger hatte namentlich nach Alexander B***** bzw der zum damaligen Zeitpunkt bereits aus dem Dienst der beklagten Partei ausgeschiedenen Frau Z***** verlangt.
In der Folge rief der Kläger Alexander B***** unter der ihm von den Mitarbeitern der beklagten Partei angegebenen Telefonnummer an. Alexander B***** teilte dem Kläger mit, dass die beklagte Partei nunmehr eine Dependance in Verona habe, damit die Kunden aus dem italienischen Raum besser betreut werden könnten. Alexander B***** sagte zum Kläger, dass er für die beklagte Partei arbeite.
Das hierauf telefonisch vereinbarte Treffen zwischen dem Kläger und Alexander B***** fand in dessen Privathaus in Verona statt, in dem er ein Büro eingerichtet hatte. Alexander B***** hatte die Kontounterlagen des Klägers bei sich. Er wiederholte auch seine Behauptung, wonach er für die beklagte Partei arbeite.
Nachdem der Kläger bis dahin über die beklagte Partei nur festverzinsliche Anleihen mit geringem Risiko angekauft hatte, sprach Alexander B***** den Kläger im Laufe des Jahres 1997 darauf an, ob er nicht einige Aktien kaufen wolle. Sie vereinbarten einen Besprechungstermin bei einer Autobahnraststätte. Der Kläger erklärte sein Einverständnis, 25 bis 30 % seines bei der beklagten Partei veranlagten Vermögens in Aktien anzulegen. Zwischen Alexander B***** und dem Kläger wurde darüber gesprochen, Aktien anzukaufen, die sich - wie etwa die Siemens Aktie - im deutschen Aktienindex befinden. Der Kläger äußerte auch den Wunsch, möglichst sichere konservative Anlageformen zu wählen. Welche konkreten Aktien Alexander B***** in diesem Rahmen ankaufen sollte, sollte ihm überlassen bleiben. Über Derivativgeschäfte wurde zwischen Alexander B***** und dem Kläger nicht gesprochen; der Kläger wäre mit derartigen Geschäften auch nie einverstanden gewesen.
Darüber, was mit den Kontounterlagen und den Wertpapierabrechnungen geschehen sollte, wurde nicht gesprochen. Dem Kläger war jedoch bekannt, dass sich diese Unterlagen in einem Schließfach der beklagten Partei in I***** befinden.
Da zur Vornahme von Aktiengeschäften ein entsprechendes Depot-/und Verrechnungskonto verfügbar sein musste, unterfertigte der Kläger am 11. 12. 1997 einen Nummerdepot-/Kontoeröffnungsantrag für das Nummerndepotkonto Nr 0087-157780 und für das Schilling-Verrechnungskonto Nr 0003-157781, lautend auf das Losungswort „M*****“.
Auf der Rückseite dieses von der beklagten Partei in deutscher Sprache abgefassten Kontoeröffnungsantragsformulars finden sich die Bedingungen für das Nummerdepot-/Konto, die auszugsweise wie folgt lauten:
„…
2) Ich (wir) nehme(n) zur Kenntnis, dass diese Aufträge sowohl durch den (die) Depotinhaber als auch durch den (die) Zeichnungsberechtigten erteilt werden können. Ebenso nehme(n) ich (wir) zur Kenntnis, dass die Orderannahme am Telefon/Fax immer ohne Beratung erfolgt.
3) Allfällige Schäden aus der Auftragserteilung insbesondere aus einer mangelnden Berechtigung oder Übermittlungsirrtümer trägt (tragen) der (die) Depotinhaber. ...
Ich (wir) nehme(n) zur Kenntnis, dass für den Geschäftsverkehr mit Ihnen, die in Ihrem Schalterraum durch Aushang bzw. Auflage kundgemachten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreich. Kreditunternehmungen“, die „Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren und ähnlichen Werten“, die „Besonderen Bedingungen für den Giroverkehr der österreich. Sparkassen" sowie die „Bedingungen für die Selbstabholung von Briefen“ in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung finden. Diese derzeit geltenden Bedingungen habe ich zur Kenntnis genommen. …
Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis ist österreichisches Recht anzuwenden und wird der Gerichtsstand I***** vereinbart.“
Der Antrag auf Nummerdepot-/Kontoeröffnung trägt auf seiner ersten Seite den Vermerk:
„Ich (wir) beauftrage(n) die Eröffnung eines Wertpapierdepot(Nummerndepot) samt Verrechnungskonto(en) unter der Bezeichnung „Nummerdepot“ bzw „Nummernkonto“. Es gelten die umseitig genannten Bestimmungen, die ich (wir) ausdrücklich zur Kenntnis nehme(n).“
Zugleich unterfertigte der Kläger eine Verwaltungsvollmacht für Drittpersonen betreffend die Konten Nr. 0087-157780 und 0003-157781, die auszugsweise wie folgt lautet:
"1. Der (die) Unterzeichnende(n) …
bevollmächtigt(en) hiermit Herrn Alexander B***** …. über die auf dem angeführten Depot bei der T***** Bank AG I***** (nachfolgend kurz S***** genannt) ohne vorherige Einholung von Weisungen in seinem Namen und auf seine Rechnung zu disponieren.
Diese Vermögensverwaltungsvollmacht berechtigt:
* zur Zeichnung, zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren und Effekten aller Art (Aktien, Investmentzertifikate, Partizipations-, Genuss- und Optionsscheine etc.).
* zum Kauf und Verkauf von derivativen Produkten (Optionen, Futures etc.).
* zum Kauf und Verkauf von Devisen.
* zur Eröffnung und Aufhebung von Festgeld- und anderen Konten in beliebiger Währung sowie
* zum Einzug des vereinbarten Honorars zugunsten des Bevollmächtigten.
Eine Verfügung des Bevollmächtigten über das oben abgegebene Depot und die (dazugehörigen) Festgeld- und anderen Konten ist ausschließlich in Ausführung der oben genannten Geschäfte zulässig.
2. Die Abwicklung der in Punkt 1. genannten Geschäfte hat ausschließlich über die S***** zu erfolgen.
3. Alle im Rahmen dieser Vollmacht getätigten Maßnahmen des Bevollmächtigten werden vom Vollmachtgeber als für ihn verbindlich anerkannt. ...
4. Der Bevollmächtigte haftet mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes; die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist ausgeschlossen. Weiters übernimmt der Bevollmächtigte keine Haftung für eine bestimmte Vermögensentwicklung und/oder für mögliche Kurs- oder Währungsverluste oder Verluste durch Ausfälle von Banken oder Brokern, wenn diese nach sorgfältiger Prüfung durch den Bevollmächtigten nicht vorhersehbar waren.
Ebenso bestätigt der Vollmachtgeber, auf die Verlustrisiken der geplanten Wertpapiergeschäfte und sonstigen Börsentransaktionen vom Bevollmächtigten ausführlich und ausdrücklich hingewiesen worden zu sein.
5. Die S***** ist ausschließlich an die Weisungen des Bevollmächtigten gebunden. Abweichende Weisungen des Vollmachtgebers sind bis zur schriftlichen Kündigung des Vollmachtsverhältnisses unwirksam.
6. Diese Vollmacht wird dem Bevollmächtigten, Hr. Alexander B*****, persönlich erteilt. Der Bevollmächtigte ist nicht berechtigt, weitere Bevollmächtigte zu bestellen oder Untervollmachten zu erteilen.
7. Zusendungen der S*****, die sich aus der Führung des oben genannten Depots ergeben, erfolgen ausschließlich an den Bevollmächtigten.
…
9. Der Vollmachtgeber entbindet die S***** im Voraus von jeglicher Haftung für Handlungen und/oder Unterlassungen des Bevollmächtigten.
110. Dieses Vollmachtsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen …
12. Dieses Vollmachtsverhältnis unterliegt österreichischem Recht.
Gerichtsstand ist das sachlich zuständige Gericht in I*****.“
Sowohl bei der Verwaltungsvollmacht als auch beim Nummerndepot/-Kontoeröffnungsantrag handelt es sich um von der beklagten Partei textierte Formulare. Mittels des Kontoeröffnungsantrags stellte der Kläger den Antrag, das Wertpapier-Kassakonto Nr 0089-245591 und das dazugehörige Verrechnungskonto Nr 0002-245595 zu eröffnen. Auf der ersten Seite dieses Kontoeröffnungsantrags findet sich der Vermerk: „Die jeweils geltenden der umseitig genannten Bedingungen nehme ich mit Angabe des Losungswortes zur Kenntnis.“ Auf der Rückseite findet sich der Vermerk:
„II) Besondere Bedingungen zur Wertpapierkarte.
…
16. Die zu der Wertpapierkarte gehörenden Wertpapiere gelten als verpfändet für Forderungen der ausstellenden S***** gegen den Inhaber der Wertpapierkarte. Die ausstellende S***** ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, ungeachtet eines erteilten Verkaufsauftrages, Wertpapiere nach ihrer Wahl jederzeit zu veräußern, um ihre Forderungen ganz oder teilweise abzudecken, sofern dies im Hinblick auf die ausreichende Besicherung geraten erscheint.
17. Im Übrigen gelten für die Geschäftsbeziehung die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen" sowie die "Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren und ähnlichen Werten.“
Zum Wertpapier-Kassakonto und dem dazugehörigen Verrechnungskonto erhielt der Kläger eine Wertpapierkarte ausgefolgt. Als Zahlungsquittungen für ihm von seinen italienischen Kunden zur Veranlagung übergebene Beträge verwendete Alexander B***** einen Vordruck der Beklagten, der groß den Vermerk "T***** Bank AG I*****" trug.
Obwohl er wusste, dass es sich bei Optionen um hochspekulative Börsentransaktionen handelte und dass der Kläger nur konservative Veranlagungen wollte, begann Alexander B***** im April 1999 im Namen des Klägers Short-Put-Optionsgeschäfte zu tätigen. Am 9. 4. 1999 schloss er 20 Short-Put-Optionskontrakte auf die Volkswagen-Aktie über das Nummerndepot 0087-157780 ab. Dieses Geschäft endete für den Kläger mit einer Optionsprämie von EUR 6.482,87. Am 17. 6. 1999 tätigte Alexander B***** 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Commerz Bank-Aktie. Er erlöste aus dieser Transaktion eine Optionsprämie von EUR 2.961,50. Am 5. 7. 1999 tätigte Alexander B***** 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Volkswagen-Aktie. Dies wurde ihm am 20. 12. 1999 angedient. Am 5. 8. 1999 tätigte Alexander B***** 5 Short-Put-Optionskontrakte auf den Deutschen Aktienindex. Dieses Geschäft endete mit einer erzielten Optionsprämie von EUR 4.540,93. Am 9. 9. 1999 tätigte Alexander B***** 2 Short-Put-Optionskontrakte auf die Aktie „America Online“. Diese Optionen endeten mit einer Optionsprämie zugunsten des Klägers von EUR 2.989,20. Am 20. 9. 1999 und am 3. 12. 1999 tätigte Alexander B***** je 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Volkswagen-Aktie. Diese Optionen endeten mit Verlusten von EUR 2.898,50 und EUR 1.960,59. Am 13. 1. 2000 und am 18. 5. 2000 tätigte Alexander B***** 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Aktie „Philip Morris“. Er erzielte dabei eine Optionsprämie von EUR 3.609,40 und EUR 4.438,11. Am 13. 1. 2000 und am 23. 5. 2000 tätigte er je 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Aktie „America Online“. Aus diesen Transaktionen verblieb dem Kläger ein Gewinn von USD 1.974,50. Am 20. 9. 2000 tätigte Alexander B***** 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Aktie „Deutsche Telekom“. Er vereinnahmte eine Optionsprämie von EUR 5.097,37, jedoch erfolgte am 8. 6. 2001 infolge einer für den Kläger ungünstigen Kursentwicklung eine Andienung seiner Kaufverpflichtung. Am 23. 10. 2000 tätigte Alexander B***** 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Aktie „America Online“. Am 23. 11. 2000 tätigte er 10 weitere Short-Put-Optionskontrakte auf den Deutschen Aktienindex. Aus diesen beiden Geschäften vereinnahmte der Kläger Optionsprämien von USD 4.560,14 und EUR 8.269,97. Aus Optionen auf die Aktie „America Online“ am 18. 1. 2000 resultierte am 25. 7. 2000 ein Verlust von USD 3.724,34. Am 22. 11. 2000 tätigte Alexander B***** 10 Short-Put-Optionskontrakte auf die Aktie „Yahoo“. Diese Optionen führten zu einem Verlust für den Kläger von EUR 7.656,04.
Alexander B***** hat den Kläger weder über diese noch über die im Folgenden angeführten „streitgegenständlichen Optionen“ vom 5. 2. 2001 bis 10. 9. 2001 informiert.
Ab Februar 2001 wurden über Veranlassung von Alexander B***** auf dem Wertpapierdepotkonto Nr 0087-157780 des Klägers folgende Transaktionen durchgeführt:
1) 5. 5. 2001: 10 Kontrakte "Short-Put" auf den deutschen Aktienindex mit Laufzeit Juni 2001 und Basis 6.500.
2) 3. 4. 2001: 10 Kontrakte "Short-Put" auf Cisco Systems Inc. mit Laufzeit Jänner 2001 und Basis 15,-- USD.
3) 30. 4. 2001: 10 Kontrakte "Short-Put" auf Yahoo mit Laufzeit Oktober 2001 und Basis 17,5 USD.
4) 15. 6. 2001: 20 Kontrakte "Short-Put" auf den deutschen Aktienindex mit Laufzeit September 2001 und Basis 6.000
5) 7. 9. 2001: 40 Kontrakte "Short-Put" auf den deutschen Aktienindex mit Laufzeit Dezember 2001 und Basis 5.000.
6) 10. 9. 2001: 40 Kontrakte "Short-Call" auf den deutschen Aktienindex mit Laufzeit September 2001 und Basis 4.500.
Diese „streitgegenständlichen Kontrakte“ haben zu einem Negativsaldo auf dem Verrechnungskonto Nr 0003-157781 von EUR 630.883,90 geführt.
Der Kläger wollte keine Kontoauszüge und Wertpapierabrechnungen nach Italien übermittelt erhalten. Er hat sich zum einen telefonisch über seinen Kontostand bei Alexander B***** informiert, zum anderen wurden ihm von diesem fallweise Excel-Tabellen per Fax übermittelt. Fernmündlich hat sich der Kläger ca zweimal jährlich nach dem Kontostand erkundigt.
Die Kontoauszüge und Wertpapierabrechnungen wurden in der Zentrale der beklagten Partei für den Kläger bereit gehalten. Hätte der Kläger in diese Kontoauszüge und Wertpapierabrechnungen Einsicht genommen, hätte er die aus den Optionsgeschäften stammenden Gutschriften erkennen können; die Wertpapierabrechnungen haben auch den Vermerk "Call/Put" aufgewiesen.
Ob Alexander B***** dem Kläger Excel-Dateien oder Depotbewertungen zukommen hat lassen, aus denen man einen Hinweis auf die getätigten Optionsgeschäfte entnehmen konnte, kann nicht festgestellt werden.
Sämtliche Aktientransaktionen wurden von Alexander B***** über das Wertpapierdepot-Konto Nr 0087-157780 getätigt.
Nach dem 11. 9. 2001 erhielt Alexander B***** von Mag. M***** von der beklagten Partei den Auftrag, unter anderem den Kläger aufzufordern, Kapital nachzuschießen. Ob Alexander B***** diese Aufforderung an den Kläger weiterleitete, kann nicht festgestellt werden.
Ohne ein Einverständnis mit dem Kläger oder mit Alexander B***** herzustellen, schloss die beklagte Partei am 26. 9. 2001 10 Short-Put-Kontrakte auf Cisco Systems, 10 Short-Put-Kontrakte auf Yahoo sowie 40 Short-Put-Kontrakte auf den Deutschen Aktienindex und 40 weitere Short-Call-Kontrakte auf den Deutschen Aktienindex.
Mit Schreiben vom 7. 12. 2001 forderte die beklagte Partei den Kläger zum Ausgleich des Verrechnungskontos Nr 0003-157781 auf und machte ihr Pfandrecht an den Wertpapieren des Klägers geltend.
Wertpapier-Depotkonto und Wertpapier-Verrechnungskonto hängen insofern zusammen, als jede Transaktion auf dem Wertpapier-Depotkonto zwangsläufig auch Bewegungen auf dem Wertpapier-Verrechnungskonto zur Folge hat.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung vom 15. 9. 1979 lauten auszugsweise wie folgt:
„Punkt 10. Reklamationen gegen Auszüge über Verrechnungsperioden und gegen Rechnungsabschlüsse und die darin festgestellten Salden sowie gegen Wertpapieraufstellungen müssen der Kreditunternehmung schriftlich zugehen. Sie müssen binnen 4 Wochen nach Zugang des betreffenden Schriftstückes (Punkt 14) an die Kreditunternehmung abgesandt werden. Reklamationen gegen sonstige Abrechnungen und Anzeigen müssen unverzüglich erhoben werden. Durch Unterlassung rechtzeitiger Reklamation erklärt der Kunde seine Zustimmung.
Punkt 23. (2) Die in die Innehabung irgendeiner Stelle der Kreditunternehmung gelangten, insbesondere auch die ihr zur Sicherstellung übertragenen Werte oder Wertgegenstände jeder Art (z.B. Wertpapiere, Sammeldepotanteile, Schecks, Wechsel, Devisen, Waren, Konnossemente, Sammeldepotanteile, Lager- und Ladescheine, Konsortialbeteiligungen, Bezugsrechte und sonstige Rechte jeder Art einschließlich der Ansprüche des Kunden gegen die Kreditunternehmung selbst) sind, soweit gesetzlich zulässig, für alle gegenwärtigen oder künftigen, auch bedingten, befristeten oder noch nicht fälligen Ansprüche der Kreditunternehmung gegen den Kunden oder seine Firma verpfändet, gleichviel, ob sie aus gewährten Krediten aller Art einschließlich übernommener Haftungen, Darlehen, diskontierten oder akzeptierten Wechseln, Akkreditiven oder sonst aus der Geschäftsverbindung entstanden oder in Zusammenhang mit dieser auf die Kreditunternehmung übergegangen sind. Es macht keinen Unterschied, ob die Geldunternehmung die mittelbare oder unmittelbare Innehabung über die Werte oder Wertgegenstände erlangt hat.
Punkt 24. (1) Kommt der Kunde seinen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht nach oder gerät er mit der Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten in Verzug, so ist die Kreditunternehmung befugt, Sicherheiten welcher Art immer unter Einhaltung der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ohne gerichtliches Verfahren und unter tunlichster Rücksichtnahme auf den Kunden zu verwerten. Unter mehreren Sicherheiten hat die Kreditunternehmung die Wahl. Die Kreditunternehmung kann jedoch auch dann, wenn sie über Sicherheiten verfügt, im Interesse der raschen Regelung ihrer Forderung zunächst in einem sonstigen Vermögen des Kunden Befriedigung suchen.
Punkt 40. (4) Die Kreditunternehmung darf Ausführungen ganz oder teilweise unterlassen oder rückgängig machen, wenn das Guthaben des Kunden nicht ausreicht.
Punkt 64. Punkt 10 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass Reklamationen gegen sonstige Abrechnungen und Anzeigen gemäß Punkt 10, dritter Satz, binnen einer Woche nach Erhalt bei der Kreditunternehmung erhoben werden müssen.“
Eine Put-Option ist eine Verkaufsoption. Dem Erwerber der Option wird das Recht eingeräumt, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu einem im Vorhinein bestimmten Preis an den Veräußerer der Option Aktien zu verkaufen. Die Call-Option ist eine Kaufoption und räumt dem Erwerber der Option das Recht ein, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu einem im Vorhinein bestimmten Preis vom Verkäufer der Option zu kaufen.
Bei einem Short-Call wird eine Kaufoption verkauft. Gleichzeitig verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer bei der Ausübung seines Wahlrechts den Basiswert zu vorher definierten Konditionen, also zu einem festgelegten Preis am Ende der vereinbarten Laufzeit zu liefern. Für diese Übernahme der Verpflichtung wird eine Optionsprämie ausbezahlt. Bei steigenden Kursen müssen am Ende der Laufzeit die zugrunde liegenden Werte zum vereinbarten Preis geliefert werden; der Marktpreis kann jedoch erheblich über diesem Preis liegen. In dieser Differenz liegt ein unbegrenztes Verlustrisiko. Bei ungedeckten Short-Positionen, also solchen, bei denen sich die Werte nicht im Besitz des Anlegers befinden, müssen diese zum Zeitpunkt der Lieferung am Markt durch ein Eindeckungsgeschäft erworben werden.
Bei einem Short-Put wird vom Verkäufer eine Verkaufsoption verkauft. Gleichzeitig verpflichtet er sich, dem Käufer bei Ausübung seines Wahlrechtes den Basiswert zu vorher definierten Konditionen, so zu einem festgelegten Preis am Ende der vereinbarten Laufzeit, abzukaufen. Für die Übernahme der Verpflichtung erhält der Anleger die Optionsprämie. Bei fallenden Kursen müssen die zugrunde liegenden Werte zum vereinbarten Preis abgenommen werden, obwohl der Marktpreis unter diesem Preis liegen kann. In dieser Differenz liegt ein unbegrenztes Verlustrisiko.
Bei Short-Geschäften auf einen Index muss nach Ende der vereinbarten Laufzeit die Differenz zum aktuellen Kurs ausgeglichen werden. Ist bei Call-Optionen der Kurs tiefer als der vereinbarte, verfällt die Option und die bezogene Prämie stellt den Gewinn dar. Liegt der Kurs darüber, wird das Optionsrecht in Anspruch genommen und der Anleger muss die Differenz zum aktuellen Kurs bezahlen. Liegt bei Put-Optionen zum Zeitpunkt der Andienung der Kurs unter dem bei Abschluss des Geschäftes festgelegten Kurs, muss die Differenz vom aktuellen Kurs gezahlt werden. Übersteigt dieser Betrag die erhaltene Prämie, so wird dieses Geschäft mit einem Verlust abgeschlossen.
Der Kläger begehrte von der beklagten Partei zuletzt die Übertragung der auf dem Wertpapierkonto Nr 0087-157718 (richtig: 157780) und der auf dem Wertpapierkassakonto 0089-245591 eingebuchten Wertpapiere Zug-um-Zug gegen Vorlage des Originals der Wertpapierkarte zu Kassenkunden-Nr 0089-245591, Konto Nr 00002245595 und gegen Bekanntgabe des Losungswortes „M*****“ auf das bei der Bank ***** AG, BLZ *****, Filiale I*****, für ihn eröffnete Wertpapierdepot-Konto Nr 0389-03001-00 sowie die Zahlung der zwischenzeitig jeweils für die vorangeführten Wertpapiere auf den dazugehörigen Verrechnungskonten ausgeschütteten Zinserträgnisse; in eventu die Herausgabe der angeführten Wertpapiere unter den vorangeführten Bedingungen an ihn, weil die beklagte Bank-AG entgegen ihrer Auffassung kein rechtswirksames Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht habe. Die AGB der beklagten Partei seien nicht wirksam vereinbart worden. Im Übrigen habe die beklagte Partei ihre Aufklärungspflichten verletzt und Transaktionen ausgeführt, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Depotverwaltung nicht durchgeführt werden hätten dürfen. Weiters sei ihr wegen des Fehlens entsprechender Sicherheits- bzw. Kontrollvorkehrungen ein Organisationsverschulden anzulasten. Sie hafte auch für das Verhalten von Alexander B*****, der 1992, als der Kläger seine Geschäftsbeziehung mit der beklagten Partei aufgenommen habe, noch im Angestelltenverhältnis zur beklagten Partei gestanden sei. Auch nach dem 1. 2. 1996, als sich Alexander B***** selbständig gemacht habe, habe sich nach außen hin in seiner Tätigkeit für die Kunden nichts geändert; es sei auch kein Hinweis darauf erfolgt, dass Alexander B***** nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis zur beklagten Partei stehe. Die beklagte Partei wäre verpflichtet gewesen, sich auch bei Alexander B*****, der mit der von der beklagten Partei verfassten Verwaltungsvollmacht ausgestattet worden sei, zu vergewissern, ob dieser die Kunden über das enorme Risiko der Geschäfte aufgeklärt habe. Auch habe Alexander B***** nicht über eine einschlägige Ausbildung oder Konzession, welche ihn zu einer Vermögensverwaltung berechtigt habe, verfügt. Trotz Kenntnis dieses Umstandes habe die Beklagte Alexander B***** im Verkehr mit den Kunden eingesetzt. Die Beklagte hätte auch das Anlegerprofil des Klägers erstellen bzw überprüfen müssen. Von den von Alexander B***** abgeschlossenen Optionsgeschäften habe der Kläger keine Kenntnis gehabt; sie seien für ihn auch nicht erkennbar gewesen.
Die beklagte Partei wandte im Wesentlichen ein, dass ihr wegen des auf dem Wertpapier-Verrechnungskonto Nr 0003-157781 zum 31. 12. 2001 bestehenden Debetstandes von EUR 647.960,60 ein Pfand- und Zurückbehaltungsrecht an den Wertpapieren zustehe, deren Übertragung bzw Herausgabe der Kläger verlange. Der Geschäftsbeziehung zum Kläger lägen die AGB der österreichischen Kreditunternehmungen zugrunde, nach deren Punkten 23 und 24 die in die Innehabung irgendeiner Stelle der Kreditunternehmung gelangten Werte oder Wertgegenstände jeder Art einschließlich der Ansprüche des Kunden gegen die Kreditunternehmung selbst für alle gegenwärtigen und künftigen Ansprüche der Kreditunternehmung gegen den Kunden verpfändet seien und die Kreditunternehmung ihr obliegende Leistungen an den Kunden wegen eigener Ansprüche zurückhalten könne, auch wenn diese nicht auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhten. Die Kreditunternehmung sei auch berechtigt, mit Ansprüchen und Verbindlichkeiten des Kunden aufzurechnen. Vor gänzlicher Befriedigung ihres Anspruchs auf Ausgleich des Negativsaldos auf dem Verrechnungskonto 0003-157781 sei die beklagte Partei nicht zur Übertragung der eingebuchten Wertpapiere verpflichtet. Im Übrigen liege das Zurückbehaltungsrecht an den Depotwerten auch im Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 1052 ABGB, weiters in § 9 DepG und § 297 HGB iVm § 471 ABGB begründet. Alexander B***** sei nicht ihr Erfüllungsgehilfe gewesen; dieser habe vielmehr als selbständiger Vermögensverwalter die streitverfangenen Transaktionen aufgrund einer ihm am 11. 12. 1997 vom Kläger erteilten Vermögensverwaltungsvollmacht vorgenommen. Der Kläger habe die durch die eingeräumte Verwaltungsvollmacht gedeckten spekulativen Dispositionen seines Bevollmächtigten genehmigt. Für den Fall einer Haftung der beklagten Partei sei dem Kläger ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Im Übrigen entspreche der Depotstand nicht zur Gänze den Angaben im Klagebegehren.
Das Erstgericht wies sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren zur Gänze ab. Rechtlich führte es zusammengefasst aus, dass sich das zwischen den Parteien maßgebliche Sachrecht nach den §§ 35 und 38 IPRG richte. Demnach seien Bankgeschäfte nach dem Recht des Staates, in dem das Kreditunternehmen seinen Sitz habe, zu beurteilen. Der Kläger könne sich nicht auf die fehlenden Deutschkenntnisse berufen, weil derjenige, der eine Urkunde unterfertige, den durch seine Unterschrift gedeckten Text auch zum Inhalt seiner Erklärung mache, wenn er den Text nicht gekannt habe. In dem von der Unterschrift des Klägers gedeckten Vertragstext des Nummerndepots/-Konto-Eröffnungsantrages finde sich ein deutlicher Hinweis auf die "umseitigen Bedingungen", sodass diese Bestandteil des Vertrages geworden seien. Zwar sei der Kläger weder in deutscher noch in italienischer Sprache auf die Geltung der AGB hingewiesen worden und seien ihm diese auch nie ausgehändigt worden, doch sei ihm bekannt gewesen, dass österreichische Kreditunternehmungen nur auf der Basis von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrahierten. Bei dieser Sachlage müsse ein ausdrücklicher Hinweis der Kreditunternehmung auf ihre Geschäftsbedingungen nicht verlangt werden. Das in den Punkten 23 Abs 2 und 24 Abs 1 der AGB der österreichischen Kreditunternehmungen normierte Pfand- und Zurückbehaltungsrecht sei daher gültig. Im Übrigen wäre ein Zurückbehaltungsrecht auch nach § 1052 ABGB begründet, weil ohne Wertpapier-Verrechnungskonto die Transaktionen auf dem klägerischen Wertpapierdepot nicht möglich gewesen wären. Bei gekoppelten Verträgen rechtfertige der von den Parteien hergestellte Zusammenhang die Zurückhaltung der Leistung aus einem Vertrag bei Nichterfüllung des anderen Vertrages.
Im Übrigen sei Alexander B***** als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei anzusehen, habe sich doch die beklagte Partei seiner Person gezielt bedient, um Wertpapiergeschäfte mit italienischen Kunden abzuwickeln. Im Falle der Verneinung der Stellung eines Erfüllungsgehilfen käme ihm jedenfalls die Stellung eines Anscheinserfüllungsgehilfen zu, weil der Kläger von den Mitarbeitern der beklagten Partei zu einem Zeitpunkt an Alexander B***** verwiesen worden sei, als dieser bereits aus seinem Dienstverhältnis zur Tochterfirma der beklagten Partei ausgeschieden gewesen sei und es die beklagte Partei unterlassen habe, darauf hinzuweisen, dass Alexander B***** nicht mehr ihr Angestellter sei. Aus diesem Grunde müsse sich die beklagte Partei die Handlungen von Alexander B***** zurechnen lassen. Der Kläger habe Alexander B***** damit beauftragt, sein Vermögen konservativ zu veranlagen. Tatsächlich habe aber Alexander B***** dem widersprechend hochspekulative Börsengeschäfte getätigt, die zum Entstehen des Negativsaldos auf dem Verrechnungskonto geführt hätten, ohne den Kläger auf die Risiken hinzuweisen. Dadurch sei in krasser Form gegen die Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes verstoßen worden. Die beklagte Partei treffe daher eine Haftung für den am Verrechnungskonto aufgrund der Spekulationen entstandenen Schaden. Allerdings sei dem Kläger ein Mitverschulden anzulasten, weil er bei möglicher Einsicht in die Kontounterlagen Kenntnis von den erfolgten Wertpapierspekulationen erhalten hätte können. Nur weil er sich durch mehrere Jahre hinweg nicht zweckdienlich über seine Wertpapierkonten informiert habe, habe es auch zu den letztlich verlustbringenden Spekulationen kommen können. Unter Berücksichtigung der der beklagten Partei zuzurechnenden vorsätzlichen weisungswidrigen Verhaltensweise unter Verletzung sämtlicher Informationspflichten nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz und der Sorglosigkeit des Klägers sei von einer Haftungsteilung im Verhältnis von 1 : 2 zu Lasten der beklagten Partei auszugehen. Somit bestehe die Forderung der Beklagten zum Verrechnungskonto Nr 0002-245595 zumindest mit einem Drittel, also EUR 215.986,68 s.A. zu Recht. Da zwischen den Streitteilen ein Pfandrecht (pars pro toto) wirksam vereinbart worden sei, müsse sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren abgewiesen werden.
Das Berufungsgericht verwarf die Berufung des Klägers, soweit Nichtigkeit im Hinblick auf einen behaupteten Übersetzungsfehler bei der Aussage des Klägers geltend gemacht wurde, und gab ihr im Übrigen nicht Folge. Es verneinte eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wegen behaupteter Unrichtigkeit der Protokollierung der Aussage des Klägers, übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und wies eingangs der Behandlung der Rechtsrüge darauf hin, dass Streitgegenstand die Verfügungsmacht bzw der Herausgabeanspruch des Klägers hinsichtlich zweier Wertpapierdepotkonten sei; diesem Anspruch halte die beklagte Partei ein Pfand- und Zurückbehaltungsrecht wegen noch offener Verbindlichkeiten des Klägers entgegen. Ein solches Recht werde wiederum vom Kläger (auch) wegen eines bestehenden Schadenersatzanspruches (offensichtlich in Höhe des Debetsaldos im Wertpapierverrechnungskonto Nr 003-157781) und einer somit zu Recht bestehenden Forderung der Beklagten negiert, ohne dass er ausdrücklich eine außergerichtliche Aufrechnung seinerseits mit den beiden Forderungen behauptet hätte.
Nach dem hier noch anzuwendenden § 38 Abs 1 IPRG seien Bankgeschäfte, zu denen fraglos auch Effektengeschäfte gehörten, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung habe (hier also Österreich). Nur wenn das Bankgeschäft ein Verbrauchervertrag iSd § 41 Abs 1 IPRG sei, gehe diese Verweisungsnorm dem § 38 Abs 1 IPRG vor. Allerdings ergebe die nach österreichischem Recht vorzunehmende Prüfung, dass kein Verbrauchervertrag iSd § 41 IPRG vorliege, weil der Kläger bereits 1992 in Geschäftsbeziehung zur beklagten Partei getreten und das Wertpapierkassakonto Nr 0089-245591 mit dem Losungswort "M*****" und gleichzeitig das zugehörige Verrechnungskonto mit der Nr 002-245595 eröffnet habe. Diese Geschäftsbeziehung einschließlich des darin zumindest konkludent enthaltenen Beratungs- und Auskunftsvertrages sei jedoch nicht aufgrund einer Initiative der beklagten Partei in Italien, sondern aufgrund einer Empfehlung eines Freundes des Klägers zustande gekommen. Diese Geschäftsbeziehung sei nie beendet worden. Daraus folge, dass für die vertragliche Beziehung zwischen den Streitteilen gemäß § 38 IPRG inländisches Recht anzuwenden sei. Da die späteren Transaktionen ebenfalls im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung abgewickelt worden seien, ändere sich an der weiteren Anwendbarkeit des inländischen Rechts nichts. Es habe auf das anzuwendende Recht auch keinen Einfluss, dass über Anraten des Alexander B*****, der zu diesem Zeitpunkt als Vermittler für die beklagte Partei in Italien tätig gewesen sei, der Kläger ein weiteres Wertpapierkonto eröffnet und er die höchst risikoreichen und letztlich verlustbringenden Optionskontrakte getätigt habe. Diese Geschäfte würden sich noch im Rahmen der aufrechten ursprünglichen Geschäftsbeziehung bewegen.
Somit seien die Anwendbarkeit der AGB und der Bestand eines darauf gestützten Pfand- und Zurückbehaltungsrechts nach inländischem Recht zu beurteilen.
Hinsichtlich der Anwendbarkeit der AGB in der Rechtsbeziehung zwischen den Streitteilen sei zu beachten, dass der Beginn der Geschäftsbeziehungen und die (damals) mögliche Einbeziehung der AGB in das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen vor Inkrafttreten des EWR-Vertrages und der erforderlichen Umsetzung der Transparenzrichtlinie (RL 93/13) und damit vor Inkrafttreten der Bestimmung des § 6 Abs 1 KSchG erfolgt sei. Nach herrschender Judikatur würden Geschäftsbedingungen von Unternehmen, die ihrem objektiven Charakter nach dem Massenbetrieb gewidmet seien - Banken, Elektrizitätsunternehmungen etc - auch ohne Kenntnis des Inhalts seitens des Partners Geschäftsinhalt; es werde dem Kunden überlassen, sich um die Kenntnisnahme zu bemühen, soweit er daran interessiert sei. Dies lasse sich damit begründen, dass der Vertragspartner schon bei Anbahnung der Geschäftsbeziehung mit einem derartigen Unternehmen damit rechne, dass dieses seine Geschäfte nur unter Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abwickle und dass diese Grundlage der Vertragsbeziehung werden; von der Einbeziehung von AGB werde er nicht überrascht. Auch der Kläger habe damit gerechnet, dass Banken ihre Geschäfte auf Grundlage von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abwickeln, sodass auch er durch deren Einbeziehung nicht überrascht worden sei. Unter diesen Umständen könne von einer konkludenten Unterwerfung unter die AGB der beklagten Partei ausgegangen werden. Die Frage der Sprachkenntnis spiele keine Rolle, weil es weder eines ausdrücklichen schriftlichen Unterwerfungsaktes noch eines ausdrücklichen mündlichen Hinweises auf die AGB bedurft habe. Werde die Geltung der AGB der beklagten Partei bejaht, dann sei auch das darin enthaltene Zurückbehaltungs- und Pfandrecht gemäß Punkt 23 Abs 3 und 24 AGB wirksam, sodass sich die beklagte Partei zu Recht auf ein vertragliches Pfand- und Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der in ihrem Gewahrsam befindlichen Wertpapiere berufen könne. Ein derartiges Pfand- und Zurückbehaltungsrecht sei auch nicht gröblich benachteiligend im Sinne des § 6 Abs 1 KSchG.
Aber selbst im Falle der Verneinung der Geltung der AGB könnte die beklagte Partei als Kommissionär ihr Zurückbehaltungsrecht am Kommissionsgut nach § 397 HGB der Forderung des Klägers entgegenhalten. Gesichert seien nämlich nicht nur Forderungen, die mit der Ausführung der Kommission zusammenhingen, sondern auch andere Forderungen aus laufender Rechnung, sofern sie nur aus Kommissionsgeschäften entstanden seien. Hingegen sei die weiters geltend gemachte Anspruchsgrundlage für das Pfand- und Zurückbehaltungsrecht, nämlich § 1052 ABGB, jedenfalls hinsichtlich der Begehren betreffend das Wertpapierkassakonto Nr 0089-245591 nicht zu bejahen, weil diese Bestimmung nur bei Leistungen anwendbar sei, die voneinander wechselseitig, wenn auch nicht synallagmatisch abhängig seien, wobei sich die Leistungsabhängigkeit entweder aus dem Gesetz oder aus der Parteienvereinbarung ergeben müsse. Dies träfe nur für auf dem Wertpapier-Depotkonto Nr 0003-157781 noch vorhandene und eingebuchte Wertpapiere zu, wenn sie auf dem entsprechenden Wertpapier-Verrechnungskonto zu einem Sollsaldo geführt hätten. Dass dies der Fall wäre, sei nicht behauptet worden; aus der Auflistung im Klagebegehren ergebe sich vielmehr das Gegenteil. Aus diesem Grund würden auch die weiteren von der beklagten Partei geltend gemachten Anspruchsgrundlagen des § 9 Abs 2 DepotG und des § 471 ABGB ausscheiden.
Zusammenfassend sei daher davon auszugehen, dass das von der beklagten Partei eingewendete und geltend gemachte Pfand- und Zurückbehaltungsrecht nach den AGB und den §§ 397 ff HGB wirksam sei, weil auch dem Erfordernis der Akzessorietät Rechnung getragen sei. Zwischen den Streitteilen sei nämlich nicht strittig, dass der beklagten Partei unabhängig von den zur Begründung der Schadenersatzforderung herangezogenen sechs Transaktionen ab Mai 2001 aus den vorherigen vom Kläger akzeptierten Transaktionen aus dem Wertpapier-Verrechnungskonto eine Forderung über EUR 41.906,03 zustehe, weil der nur den Grund der Forderung tangierende Einwand, dass an Inhaberpapieren kein Zurückbehaltungsrecht begründet werden könne, nicht greife. Soweit nämlich davon das anonyme Wertpapierkassakonto Nr 0089-245591 berührt werde, könne zwar argumentiert werden, dass bei Eröffnung derartiger anonymer Wertpapierkonten samt dazugehörigen Verrechnungskonten der Bank im Allgemeinen die Identität ihres Kunden nicht bekannt sei. Aus diesem Grunde würden jedoch Legitimationspapiere (EKG-Bon, Juxten-Bon, Wertpapierkarte etc.) ausgestellt, mit deren Hilfe der Kontoinhaber Dispositionen treffen könne, wozu allerdings noch als weiterer Legitimationsakt die Nennung des Losungsworts erforderlich sei. Das Pfandrecht an körperlichen Sachen hingegen werde schon mit Beginn der Verwahrung von Wertpapieren wirksam begründet und die Pfändung einer Forderung des Kunden gegen die Bank sei jedenfalls mit der Entstehung der Forderung vollzogen. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der beklagten Partei der Name des Kunden möglicherweise ebenso wenig bekannt gewesen sei wie der Umstand, ob gegen diesen eine Forderung bestehe oder entstehen werde, sei doch der Kunde durch den Vertrag über die Eröffnung des Wertpapierdepots und des Verrechnungskontos ebenso bestimmbar gewesen wie der Rechtsgrund der Forderungen, nämlich Forderungen der beklagten Partei gegenüber diesem Kunden aus den mit ihm getätigten Bankgeschäften. In diesem Zusammenhang sei aber auch der nicht näher erörterte und präzisierte Einwand der fehlenden Gewahrsame der Wertpapiere bei der beklagten Partei nicht zielführend, weil wegen des anzunehmenden und nicht bestrittenen Eigengeschäftscharakters der Effektengeschäfte der Bank ein Drittverwahrer die Wertpapiere nur in deren Namen und damit weiterhin in deren Verfügungsgewalt innehabe. Im Übrigen werde mit diesem Einwand auch übersehen, dass es sich bei der Wertpapierkarte (gleich wie etwa beim Wertpapierkassabon) nur um ein Legitimationspapier handle, das kein dingliches Recht an dem im Auftrag des Kunden angeschafften und von der Effektenbank für diesen verwahrten Wertpapiere verbriefe, sondern eben nach den Bedingungen bloß ein obligatorisches Verfügungsrecht zur Vornahme von Geschäften iSd § 12 DepG über derartige Wertpapiere. Darüber hinaus finde wegen des Selbsteintritts der Bank auf die im Wege von Einkaufs- und Verkaufskommissionen angeschafften und veräußerten Wertpapiere § 12 DepG Anwendung, da die Wertpapiere der Bank im Rahmen solcher Kassageschäfte „zu anderen Zwecken als zur Verwahrung anvertraut“ seien und demnach die eingelieferten Wertpapiere auch nur buchmäßig aufzuzeichnen seien.
Schon wegen der vorangeführten offenen Forderung über EUR 41.906,03 aus dem Wertpapier-Verrechnungskonto und des wirksamen Zurückbehaltungsrechtes seien daher sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren zur Gänze abzuweisen, zumal vom Kläger auch nicht andeutungsweise geltend gemacht worden sei, dass diese Forderung der beklagten Partei außergerichtlich durch erklärte Aufrechnung mit einer ihm gegenüber der Bank zustehenden Forderung - etwa Schadenersatzforderung - getilgt worden sei. Aus diesem Grund erübrige sich aber auch eine nähere Erörterung, inwieweit der Kläger überhaupt eine Übertragung auf ein Wertpapier-Depotkonto einer anderen Bank begehren könne und insoweit das Begehren ausreichend bestimmt sei und ob die begehrte Übertragung der auf dem Wertpapierkonto 0087-157780 eingebuchten Wertpapiere überhaupt möglich sei.
Die beklagte Partei habe aber ihr Zurückbehaltungsrecht mit einer ihr gegenüber dem Kläger zustehenden Forderung zur Abdeckung des Wertpapier-Verrechnungskontos Nr 0087-157781 begründet. Eine derartige Forderung aus der Durchführung von dem Kläger zuzurechnenden und zum Debetsaldo führenden verlustreichen derivativen Optionsgeschäften stehe der beklagten Partei, soweit damit auf dem zugehörigen Wertpapier-Verrechnungskonto Nr 0003-157781 ein Debetsaldo verursacht worden sei, auch zu. Dass nämlich diese auf dem Wertpapier-Nummernkonto von Alexander B***** unter Berufung auf seine Verwaltervollmacht veranlassten und durchgeführten verlustreichen Transaktionen nicht rechtswirksam namens des Klägers durchgeführt worden seien, weil etwa Alexander B***** keine gültige Verwaltervollmacht gehabt habe oder diese angefochten werde, sei nie konkret behauptet worden.
Somit stelle sich allerdings auch hier die Frage, ob diese grundsätzliche Forderung der beklagten Partei auf Abdeckung des Debetsaldos auf dem Wertpapierkonto Nr 0003-157781 durch außergerichtliche Aufrechnung - eine prozessuale Aufrechnungseinrede sei nicht erhoben worden - getilgt worden sei. Eine derartige Behauptung habe der Kläger nicht aufgestellt. Es sei nie konkret behauptet worden, dass er mit seiner Schadenersatzforderung gegenüber der beklagten Partei gegen deren Forderungen aus den Effektengeschäften die Aufrechnung erklärt habe und dadurch die Forderung der beklagten Partei zur Gänze getilgt sei. In diesem Zusammenhang sei nämlich auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Aufrechnungserklärung um eine einseitige Rechtsgestaltungserklärung handle, die - anders als die Aufrechnungseinrede im Prozess - bedingungsfeindlich sei. Die außergerichtliche Kompensation wäre daher unbedingt zu erklären; sie setze also die Anerkennung der Hauptforderung voraus. Für die Geltendmachung der Aufrechnung reiche neben einer ausdrücklichen Aufrechnungserklärung auch ein schlüssiges Verhalten aus. Der Kläger habe aber in dieser Richtung keinerlei Sachverhaltsbehauptungen aufgestellt, die im Sinne der vorigen Ausführungen den Schluss auf einen Kompensationswillen erlaubten, zumal der Kläger ja im Wesentlichen primär auch damit argumentiert habe, dass das von der beklagten Partei geltend gemachte Pfand- und Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam sei, auch wenn er in der Folge umfangreiche Ausführungen zur Begründung eines ihm zustehenden Schadenersatzanspruches getätigt habe. Demnach wäre auch aus diesem Grunde die Abweisung der Klagebegehren zu Recht erfolgt.
Nur wenn die weitere Argumentation, dass die Hauptforderung der beklagten Partei wegen des Schadenersatzanspruches des Klägers nicht zu Recht bestehe, als schlüssige Aufrechnungserklärung gedeutet werden könnte, könnte das Ausfolgungsbegehren des Klägers berechtigt sein, wenn ihm der Nachweis gelänge, dass zufolge der Höhe seines Schadenersatzanspruches die gesamte Forderung der beklagten Partei durch Aufrechnung getilgt wäre und demnach das Pfand- und Zurückbehaltungsrecht seitens der beklagten Partei rechtswidrig ausgeübt werde. Wegen der zahlreich anhängenden Parallelverfahren mit ähnlich gelagerten Sachverhalten sehe sich das Berufungsgericht veranlasst, aus prozessökonomischen Gründen auch auf die Rechtsfolgen bei dieser Auslegungsvariante einzugehen. Dies erfordere eine Prüfung der Frage, ob der Kläger seine Schadenersatzforderung ausreichend konkretisiert habe, da er sein ursprünglich aus diesem Rechtsgrund erhobenes Zahlungsbegehren über EUR 26.188,17 im Laufe des Verfahrens fallen gelassen habe. Dessen Höhe habe er damit begründet, dass ihm bei Eliminierung der ab Mai 2001 geführten Optionsgeschäfte auf dem Verrechnungskonto 0003-157781 zum Stichtag 1. 10. 2000 noch ein Guthaben von EUR 22.029,96 zugestanden sei. Ausführungen zur Höhe, wie der Kläger zu einer die Gesamtforderung der beklagten Partei abdeckenden Gegenforderung komme, lasse das umfangreiche Prozessvorbringen des Klägers vermissen. Eine nähere Erörterung des Vorbringens in dieser Richtung sei aber entbehrlich, weil selbst unter Zugrundelegung des für den Kläger günstigsten Standpunktes, dass er den gesamten im Zusammenhang mit den ab Mai 2001 durchgeführten Optionskontrakten entstandenen Schaden in Höhe des Debetsaldos auf dem Verrechnungskonto Nr 003-157781 in dieser Höhe als negativen Interesseschaden konkretisiert habe, für ihn nichts gewonnen wäre. Der Einwand der beklagten Partei, bei Alexander B***** habe es sich um einen selbständigen Veranlagungsberater, also Vermittler gehandelt, der ausschließlich im Namen des Klägers und auf dessen Risiko die verlustbringenden Wertpapiergeschäfte vorgenommen habe, und sie selbst sei nur als orderausführende Bank tätig geworden, greife nicht. Es dürfe nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kläger seine Geschäftsbeziehungen im Zusammenhang mit der Vornahme von Effektengeschäften bereits im Jahre 1992 aufgenommen habe und Alexander B***** in der Folge die Betreuung und Beratung des Klägers in seiner Eigenschaft als Angestellter der beklagten Partei vorgenommen habe. Dass Alexander B***** aus dem Angestelltenverhältnis ausgeschieden sei, sei dem Kläger von der beklagten Partei nie mitgeteilt worden. Vielmehr sei dem Kläger bei einer versuchten Kontaktaufnahme mit Alexander B***** seitens der beklagten Partei mitgeteilt worden, dass dieser nunmehr in Verona sei; auch sei ihm die Telefonnummer bekannt gegeben worden. Dazu komme noch, dass die beklagte Partei bzw deren 100%ige Tochtergesellschaft den Alexander B***** ausdrücklich weiterhin mit der Betreuung und Beratung der bisherigen italienischen Kunden beauftragt habe, dieser ausschließlich für die beklagte Partei tätig geworden sei, von dieser allein die Provision bezogen habe und ihm Vordrucke mit dem Vermerk "T***** Bank AG Innsbruck" überlassen worden seien. Bei diesem von der beklagten Partei gesetzten äußeren Tatbestand habe der Kläger berechtigterweise davon ausgehen können, dass die Verwaltung seines Wertpapierdepots nicht unkontrolliert und ausschließlich nach der Order des Alexander B*****, sondern sehr wohl unter Inanspruchnahme des kontrollierenden Fachwissens der Bank erfolge. Die rechtliche Stellung des Alexander B***** sei nämlich mit der eines Versicherungsvertreters vergleichbar. Die beklagte Partei könne sich nicht auf eine ausreichende Offenlegung ihrer Rechtsposition durch den Wortlaut der Verwaltungsvollmacht berufen, weil ihr das Wissen der fehlenden Kenntnis der deutschen Sprache des Klägers anzurechnen sei. Dem Alexander B***** müsse daher die Stellung eines Erfüllungsgehilfen beigemessen werden, sodass die beklagte Partei für dessen Fehlverhalten einzustehen habe. Dieses Fehlverhalten sei darin zu erblicken, dass Alexander B***** entgegen der ausdrücklichen Absprache keine konservative Veranlagung, sondern höchst spekulative und risikoreiche derivative Optionsgeschäfte ohne Rücksprache und Aufklärung vorgenommen habe, sodass die beklagte Partei für all jene Nachteile einzustehen habe, die dem Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht entstanden wären (negatives Vertragsinteresse).
Selbst wenn Alexander B***** nicht als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei anzusehen wäre und die Haftung der beklagten Partei nicht auf die Bestimmung des § 1313a ABGB gegründet werden könnte, wäre dennoch deren Haftung nicht zu verneinen, weil sie gewusst habe, dass Alexander B***** gewerbsmäßig, jedoch ohne Konzession eine Finanzdienstleistung ausübe und demnach die Bestimmung des § 19 Abs 2a WAG einzuhalten gewesen wäre, sodass sie sich nicht darauf berufen könne, dass keine Beratung und Information erforderlich gewesen sei, und auch nicht damit argumentieren könne, sie habe diese Effektengeschäfte ausschließlich über Ordererteilung, also über Ausführung exakt spezifizierter Anlageaufträge vorgenommen, somit mehr oder weniger "Execution only-Dienstleistungen" erbracht. Selbst eine derartige "Rechtsposition" könnte die beklagte Partei nicht von einer Aufklärungspflicht entbinden, weil die in § 13 WAG normierten Verhaltenspflichten - die hier im Zusammenhang mit den streitverfangenen Optionsgeschäften bereits zu berücksichtigen gewesen seien - zwingenden Charakter hätten, und zwar auch für so genannte Discount-Broker, und eine Verletzung der in den §§ 13 und 14 WAG angeführten Aufklärungs- und Informationspflichten gemäß § 15 WAG bei Vorliegen der übrigen schadenersatzrechtlichen Voraussetzungen einen Schadenersatzanspruch auf das negative Interesse begründe. Im vorliegenden Fall müsste sich die beklagte Partei nicht nur die Verletzung einer Informations-, sondern auch einer Aufklärungspflicht anlasten lassen, weil ihr ein Anlegerprofil ebenso wenig zur Verfügung gestanden sei wie der Nachweis einer erfolgten Aufklärung des Klägers über das enorme Risiko erbracht worden sei. Jedenfalls wäre der beklagten Partei ein Verstoß gegen § 13 Z 3 WAG anzulasten.
Im Ergebnis wäre aber auch damit für den Kläger nichts gewonnen, weil ihm ein anspruchskürzendes Mitverschulden im Sinne des § 1304 ABGB anzulasten wäre. Möge für ihn auch aus den Depotaufzeichnungen ein auftragswidriges Vorgehen des Alexander B***** nicht leicht erkennbar gewesen sein, so müsse er sich eine Sorglosigkeit in eigenen Vermögensangelegenheiten insoweit anlasten lassen, als er - obwohl der deutschen Sprache nicht mächtig - allein auf die Äußerung des Alexander B***** (er brauche dies, um für den Kläger handeln zu können) eine Verwaltungs-Vollmacht in deutscher Sprache "blind" unterfertigt habe, selbst wenn dem Kläger auch zugute gehalten werden könne, dass er Alexander B***** als Angestellten der beklagten Partei ansehen habe dürfen und ihm in dieser Eigenschaft ein Vertrauensvorschuss entgegengebracht worden sei. Diese Sorglosigkeit könne nicht vernachlässigt werden. Eine Anspruchskürzung der vom Erstgericht bemessenen Quote wäre jedenfalls in Erwägung zu ziehen, sodass sich auch daraus - unabhängig von der Frage der tatsächlich kausalen, zu verantwortenden Schadenshöhe - eine nicht unbeachtliche Teilforderung ergebe, die dem entstandenen und ausgeübten Pfand- und Zurückbehaltungsrecht der beklagten Partei zugrunde läge.
Letztlich verbliebe noch zu prüfen, inwieweit die Ansicht, dass dem Kommissionär, wenn er das Entstehen der Aufwendungen verschuldet habe, kein Anspruch auf Ersatz zustehe, für den Kläger bedeutsam sein könne. Dies würde nämlich auch bedeuten, dass es einer außergerichtlichen Aufrechnung insoweit nicht bedürfte. Eine abschließende Erörterung könne aber ausbleiben, weil trotz der Bejahung eines Verschuldens die aufgetragenen Rechtsgeschäfte in dem hier zur Rede stehenden Fall auch ausgeführt worden seien. Dass die Transaktionen erfolglos bzw verlustreich gewesen seien, ändere grundsätzlich nichts am Befreiungsanspruch des Kommissionärs.
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO sei zulässig, weil zur Frage der Unterwerfung unter fremdsprachige Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Bank eine jüngere Rechtsprechung des OGH nicht vorliege und auch der andernfalls bedeutsamen Frage der Anwendbarkeit des § 396 ff HGB eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme, zumal zahlreiche Parallelverfahren mit ähnlichen Sachverhalten anhängig seien.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.
I. Zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
Der Kläger macht in erster Linie geltend, dass sich das Berufungsgericht nicht in seinem Sinn mit seiner Argumentation auseinandergesetzt habe, die Protokollierung seiner Aussage sei insofern teilweise unrichtig erfolgt, als die in das Protokoll aufgenommene deutsche Übersetzung der Aussage wegen eines Fehlers des Dolmetschers nicht der in italienischer Sprache abgelegten Aussage entspreche.
Der Oberste Gerichtshof ist in den Entscheidungen 1 Ob 276/03z und 1 Ob 181/03d der überzeugenden Ansicht von Schragel (in Fasching/Konecny 2 II/2 § 212 ZPO Rz 5) gefolgt, wonach § 292 Abs 2 ZPO infolge der abschließenden Regelung der Protokollberichtigung in §§ 212, 498 Abs 2 ZPO auf Verhandlungsprotokolle nicht angewendet werden kann. Die sinngemäße Anwendung des § 212 ZPO, die § 212a Abs 2 Satz 1 ZPO für das Tonbandprotokoll vorsieht, bedeutet, dass den Parteien das Recht zusteht, auf eine ihrer Meinung nach unrichtige Protokollierung durch das Diktat des Verhandlungsleiters aufmerksam zu machen und - wenn die Anregung unberücksichtigt bleibt - ebenso Widerspruch zu erheben wie später gegen Fehler der Übertragung des Protokolls in Vollschrift ( Schragel in Fasching/Konecny 2 II/2 § 212a ZPO Rz 3). Ein Verlangen nach einer Berichtigung des Protokolls wegen eines Protokollierungsfehlers ist sofort zu stellen; kommt ihm das Gericht nicht nach, kann - wiederum im Verhandlungstermin - Widerspruch zu Protokoll erhoben werden. Von der klagenden Partei wurde im Verhandlungstermin schon der erste Schritt nicht gesetzt. Ihrer späteren Anregung, das Protokoll zu berichtigen, ist das Gericht nicht gefolgt, da es das Protokoll für richtig gehalten hat. Zu Recht hat daher das Berufungsgericht ein Vorgehen nach § 498 Abs 2 ZPO abgelehnt.
Auf die behaupteten sekundären Mängel wird bei der Behandlung der Rechtsrüge eingegangen.
II. Zum Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit:
In der Übernahme von Feststellungen des Erstgerichts durch das Berufungsgericht kann keine Aktenwidrigkeit liegen ( Kodek in Rechberger, ZPO 2 § 503 Rz 4). Es ist nicht zulässig, im Rahmen einer Aktenwidrigkeitsrüge die vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen mit dem Hinweis auf deren Widersprüchlichkeit zu bekämpfen.
III. Zur Rechtsrüge:
1. Zur Bestimmung des anzuwendenden Sachrechts:
Unabhängig davon, ob wirksam eine Rechtswahl auf österreichisches Recht getroffen wurde oder nicht, ist aus den folgenden Erwägungen österreichisches Sachrecht anzuwenden:
1.1. Nach § 50 Abs 2 IPRG idF BGBl I 1998/119 trat die Aufhebung der §§ 36 bis 45 IPRG mit dem Tag des Inkrafttretens des EVÜ in Österreich (1. 12. 1998) in Kraft. Das EVÜ ist demnach (unmittelbar) auf Verträge anzuwenden, die nach diesem Tag geschlossen worden sind. Für Dauerschuldverhältnisse lassen die Gesetzesmaterialien erkennen, dass der Zeitpunkt ihrer ursprünglichen Begründung maßgeblich dafür sein soll, ob die §§ 36 - 45 IPRG oder - ab 1. 12. 1998 - das EVÜ auf sie anzuwenden ist (RV 1231 BlgNR 20. GP 6). Dem ist jüngst
Art 17 EVÜ („Dieses Übereinkommen ist in einem Vertragsstaat auf Verträge anzuwenden, die geschlossen worden sind, nachdem das Übereinkommen für diesen Staat in Kraft getreten ist.“) enthält zwar ein rigides Rückwirkungsverbot. Verschiedentlich hat aber die deutsche Rechtsprechung dennoch nach der Inkorporation des EVÜ das neue Kollisionsrecht auf Dauerschuldverhältnisse angewendet und in anderen Fällen offen gelassen, ob Dauerschuldverhältnisse dem alten oder dem neuen Kollisionsrecht unterliegen ( Martiny in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht Rz 200). In der Literatur werden zum Teil differenzierende Überlegungen angestellt (anstatt vieler Staudinger/ Dörner 13 Art 220 EGBGB Rz 68; MünchKomm /Sonnenberger 3 Art 220 EGBGB Rz 17; Sonnenberger , Intertemporales Privatrecht fürs Internationale Privatrecht, FS Ferid [1988] 447 [457 ff]). Die Diskussion ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass der deutsche Gesetzgeber die Art 1 - 21 EVÜ, darunter auch Art 17 EVÜ, nicht zu unmittelbar anwendbarem innerstaatlichem Recht gemacht hat und daher die Übergangsbestimmungen des autonomen deutschen Rechts weiterhin gelten (siehe dazu etwa von Bar/Mankowski , IPR I [2003] § 4 Rz 177, und Schneeberger , Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980, JAP 2000/2001, 116 [118]).
1.2. Sowohl die Bestimmungen der §§ 35 ff IPRG als auch Art 5 EVÜ führen allerdings zum selben Ergebnis:
1.2.1. Nach § 38 Abs 1 IPRG sind Bankgeschäfte, zu denen typischerweise auch die Abwicklung von Wertpapiergeschäften gehört (1 Ob 30/04z = ÖBA 2004, 957, Iro ; vgl auch Schwimann in Rummel, ABGB II 2 § 38 IPRG Rz 2), nach dem Recht des Staats zu beurteilen, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung hat. Ist das Bankgeschäft ein Verbrauchervertrag iSd § 41 Abs 1 IPRG, so geht allerdings diese Verweisungsnorm dem § 38 Abs 1 IPRG vor (3 Ob 2267/96w = JBl 1997, 252; 1 Ob 2088/06g = SZ 70/45; RIS-Justiz RS0105490). Das gilt jedenfalls insoweit, als das im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers geltende Recht besondere Bestimmungen über den Verbraucherschutz auch für Bankkunden enthält (1 Ob 30/04z = ÖBA 2004, 957, Iro ; Schwimann in Rummel, ABGB II 2 § 38 IPRG Rz 1). Ist das der Fall, sind die jeweils bedeutsamen Bankgeschäfte gemäß § 41 Abs 1 IPRG insgesamt dem Recht des Verbraucherstaats unterworfen und nicht nur den Verbraucherschutzbestimmungen dieses Rechts (RIS-Justiz RS0077304; Schwimann in Rummel, ABGB II 2 § 38 IPRG Rz 1, § 41 IPRG Rz 3). Auf dieser Grundlage ist beispielsweise auch die Frage, ob die Beziehung der Streitteile bestimmten AGB unterworfen ist, nach dem Recht des Verbraucherstaats zu beurteilen.
Wer gemäß § 41 IPRG als "Verbraucher" gilt, ist nach österreichischem Recht zu lösen (1 Ob 2088/96g = SZ 70/45 mwN; 1 Ob 30/04z = ÖBA 2004, 957, Iro ; Schwimann in Rummel, ABGB II 2 § 41 IPRG Rz 1a). Nach österreichischem Recht ist ferner zu beurteilen, ob das maßgebende Rechtsgeschäft inhaltlich ein Verbrauchergeschäft ist, somit ein entgeltlicher Vertrag, den eine Partei als Unternehmer und die andere (der Verbraucher) als Nichtunternehmer schließt, wobei die vertragscharakteristische Leistung vom Unternehmer zu erbringen ist (1 Ob 2088/96g = SZ 70/45; Schwimann in Rummel, ABGB II 2 § 41 IPRG Rz 1a).
§ 41 Abs 1 IPRG setzt allerdings für die Anknüpfung an das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers voraus, dass das Geschäft im Zusammenhang mit einer vom Unternehmer (oder der von ihm hiefür verwendeten Personen) im Verbraucherstaat entfalteten, „auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit“ steht (siehe dazu Schwimann , Fragen der gesetzlichen Anknüpfung im internationalen Schuldvertragsrecht, FS Strasser [1983] 895 [903 ff]). Da der Kläger unabhängig von den auf italienische Kunden ausgerichteten Interessen der beklagten Partei selbst aufgrund einer Empfehlung eines Freundes initiativ wurde und am 6. 8. 1992 den Sitz der beklagten Partei in Innsbruck aufsuchte, wo er ein Wertpapierkassakonto samt dazugehörigem Verrechnungskonto eröffnete, ist diese von § 41 Abs 1 IPRG aufgestellte Bedingung nicht erfüllt. Diese Bestimmung ist daher jedenfalls nicht anzuwenden, sodass man über § 38 Abs 1 IPRG zur Anwendung österreichischen Sachrechts gelangt.
Die im Laufe der folgenden Jahre erfolgten Modifikationen der Geschäftsbeziehung bewirken keine strukturellen Änderungen des Schuldverhältnisses, die eine andere Anknüpfungen nahe legen würden, bewegen sie sich doch im Rahmen des im Jahr 1992 begründeten Dauerschuldverhältnisses. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass am 11. 12. 1997 zwei neue Konten eröffnet wurden, weil zur Vornahme von Aktiengeschäften ein entsprechendes Depot-/ und Verrechnungskonto verfügbar sein musste. Nach wie vor ging es darum, dass in Wertpapieren angelegtes Vermögen des Klägers verwaltet werden sollte.
1.2.1. Wendet man ab 1. 12. 1998 auf die Geschäftsbeziehung zwischen den Streitparteien das EVÜ an (die erst später auf Rechnung des Klägers abgeschlossenen Optionsgeschäfte sind für die kollisionsrechtliche Beurteilung der Geschäftsbeziehung zwischen den Streitparteien ohne Belang), kommt nach Art 4 das Recht des Staates zur Anwendung, in dem die Niederlassung der Bank liegt, weil die Bank die charakteristische Leistung erbringt ( Verschraegen in Rummel, ABGB II 3 Art 4 EVÜ Rz 96 und 107). Die Verbraucherschutzbestimmung des Art 5 EVÜ kommt nicht zum Tragen, weil die in Art 5 Abs 2 genannten situativen Anwendungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Es kann daher dahingestellt bleiben, inwieweit Finanzdienstleistungen von der Ausnahmebestimmung des Art 5 Abs 4 lit b EVÜ erfasst werden (vgl Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ [1999] Art 5 Rz 23).
1.3. Somit unterliegt die rechtliche Beziehung zwischen den Streitparteien insgesamt dem österreichischen Sachrecht.
2. Zur Einbeziehung von AGB in das Rechtsverhältnis:
2.1. Der Kläger unterfertigte am 11. 12. 1997 einen (von der beklagten Partei in deutscher Sprache abgefassten) Nummerdepot-/Kontoeröffnungsantrag für das Nummerndepotkonto Nr 0087-157780 und für das Schilling-Verrechnungskonto Nr 0003-157781, der oberhalb der Unterschrift des Klägers einen (ebenfalls deutschspachigen) Hinweis auf die „umseitig genannten Bestimmungen“, die ausdrücklich zur Kenntnis genommen werden, enthält. In den auf der Rückseite in deutscher Sprache abgedruckten Bedingungen wird unter anderem auf die Geltung der im Schalterraum durch Aushang bzw Auflage kundgemachten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen“ verwiesen.
Aus dem Umstand, dass dem Kläger bekannt gewesen sei, dass österreichische Kreditunternehmungen nur auf der Basis von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrahierten, schlossen die Vorinstanzen, dass für die Einbeziehung der AGB in die Geschäftsbeziehung ein ausdrücklicher Hinweis der Kreditunternehmung auf ihre Geschäftsbedingungen (in der Verhandlungssprache italienisch) nicht notwendig sei.
2.2. In einem vergleichbaren Fall (1 Ob 30/04z = ÖBA 2004, 957, Iro = ecolex 2004, 791, M. Leitner ) hat der Oberste Gerichtshof jüngst unter Bezugnahme auf die in der deutschen und der österreichischen Rechtsprechung entwickelten Leitlinien zu einer in AGB enthaltenen Rechtswahl ausgesprochen, dass dann, wenn sich die Verhandlungssprache von der Vertragssprache unterscheidet, jener Vertragsteil, der unter Einbeziehung bestimmter in der Vertragssprache gehaltener AGB kontrahieren will, den anderen Vertragsteil in einem durch dessen (schließliche) Unterschrift gedeckten Abschnitt der Vertragsurkunde in der Verhandlungssprache deutlich auf die Einbeziehung solcher AGB in das Vertragsverhältnis hinzuweisen hat; andernfalls werden diese AGB nicht Vertragsbestandteil. Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat an.
Im vorliegenden Fall waren Verhandlungssprache und AGB-Sprache nicht ident. Nach den Feststellungen erfolgte weder 1992 noch 1997 ein Hinweis in italienischer Sprache auf die Einbeziehung der AGB der beklagten Partei in die vertragliche Beziehungen zwischen den Streitparteien. Sie sind daher nicht als vereinbart anzusehen.
2.3. Aufgrund dieses Umstands kann sich die beklagte Partei nicht auf das in den Punkten 23 und 24 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen vorgesehene Pfandrecht berufen.
An dieser Stelle ist noch anzumerken, dass es sich beim Vorbringen der klagenden Partei in der Revision, es handle sich bei den auf dem Wertpapier-Depotkonto Nr 0087-157780 eingebuchten Wertpapieren allesamt um ausländische Wertpapiere, die in der Regel im Ausland aufbewahrt würden, sodass sie gar nicht in die Innehabung irgendeiner Stelle der Kreditunternehmung gelangt seien, um eine unzulässige Neuerung handelt. Immerhin ging der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren davon aus, dass sich die aus seiner Sicht herauszugebenden Wertpapiere in Händen der beklagten Partei befänden. Ein sekundärer Feststellungsmangel, der vom Kläger darin gesehen wird, dass die Vorinstanzen den Aufbewahrungsort der auf dem Konto eingebuchten Wertpapiere nicht geklärt hätten, ist daher zu verneinen.
3. Zur Forderung der beklagten Partei gegen den Kläger:
3.1. Unstrittig ist, dass auf dem Wertpapier-Verrechnungskonto Nr 0003-157781 zum 31. 12. 2001 ein Sollsaldo von EUR 647.960,60 aushaftete, in Bezug auf den sich die beklagte Bank (unter anderem) auf eine pfandrechtliche Sicherung durch die auf dem Wertpapier-Depotkonto Nr 0087-157780 eingebuchten Wertpapiere beruft. Dieser Sollsaldo wurde durch Handeln des Alexander B***** herbeigeführt. Es ist die Frage zu beantworten, wem dieses Handeln zuzurechnen ist.
3.2. Der Kläger hat am 11. 12. 1997 Alexander B***** eine in deutscher Sprache abgefasste „Verwaltungs-Vollmacht für Drittpersonen“ erteilt, die unter anderem auch zum Kauf und Verkauf von derivativen Produkten ermächtigte. Nach Punkt 12. dieser Vollmacht sollte das Vollmachtsverhältnis österreichischem Recht unterliegen. Diese Rechtswahl bezieht sich vorerst auf das Innenverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Vertreter. Das auf das Außenverhältnis zum Drittkontrahenten anzuwendende Recht bestimmt sich unabhängig davon (8 Ob 599/85 = IPRE 2/20; RIS-Justiz RS0046316; Verschraegen in Rummel, ABGB II 3 § 49 IPRG Rz 1). Auf das Außenverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Vertreter zum Drittkontrahenten ist § 49 IPRG anzuwenden. Auch wenn in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich genannt, kann das auf das Außenverhältnis anzuwendende Recht auch durch Rechtswahl von zumindest zwei der drei Beteiligten bestimmt werden. Im Fall einer - wie hier - vom Geschäftsherrn und dem Vertreter getroffenen Rechtswahl muss diese analog § 49 Abs 1 IPRG dem Dritten wenigstens erkennbar sein.
Da es sich bei der Verwaltungsvollmacht um von der beklagten Partei textierte Formulare handelt und Alexander B*****, gestützt auf diese Vollmacht, gegenüber der beklagten Partei im Namen des Klägers auftrat, sind die angeführten Voraussetzungen erfüllt, sodass im Außenverhältnis zur beklagten Partei ebenfalls österreichisches Sachrecht anzuwenden ist. Das österreichische Sachrecht entscheidet gemäß § 49 Abs 1 IPRG über „die Voraussetzungen und die Wirkungen der gewillkürten Stellvertretung“, insbesondere auch über die Wirkungen von Vollmachtsüberschreitung, Vollmachtsmissbrauch und Vertretung ohne Vollmacht einschließlich Voraussetzungen und Wirkungen nachträglicher Genehmigung sowie die Haftung des vollmachtslosen Vertreters gegenüber dem Drittkontrahenten (7 Ob 711/82 = SZ 56/7; RIS-Justiz RS0077560; Verschraegen in Rummel 3 § 49 IPRG Rz 12).
Art 1 Abs 2 lit f EVÜ schließt aus dem Anwendungsbereich des Übereinkommens das Stellvertretungsrecht, soweit es die Rechtsbeziehungen zwischen dem Vertretenen und dem Dritten betrifft, aus (s Verschraegen in Rummel aaO Art 1 EVÜ Rz 26), sodass sich durch das Inkrafttreten des EVÜ mit 1. 12. 1998 keine Änderung der Anwendbarkeit des nach wie vor in Geltung stehenden § 49 IPRG ergeben kann.
Anders als in der unter 2.2. beschriebenen Situation, in der es um die Frage der Einbeziehung von AGB in das gesamte Vertragsverhältnis anlässlich eines Kontoeröffnungsantrags ging, ist die Vollmachtserteilung ungeachtet des deutschsprachigen Inhalts des Schriftstücks als wirksam anzusehen, weil der Zweck des Schriftstücks allein in der Vollmachtserteilung lag.
Wenn der Kläger das Schriftstück unterfertigte, ohne sich über den Inhalt zu erkundigen, ist das allein seiner Sphäre zuzurechnen; er ist an den Inhalt gebunden und hat sich daher die Verwaltungs-Vollmacht zurechnen zu lassen. Auf Grundlage dieser Vollmacht handelte Alexander B***** als Bevollmächtigter des Klägers (vgl 10 Ob 528/94 = ecolex 1997, 151, G. Wilhelm ). Angesichts des eindeutigen Inhalts der Bevollmächtigung konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass er die Vollmacht der (durch Alexander B***** vertretenen) beklagten Partei erteilt hätte.
Der Sollsaldo wurde von Alexander B***** durch ein Handeln herbeigeführt, das im Rahmen des Umfangs der Vollmacht lag; Alexander B***** hat allerdings die im Innenverhältnis gezogenen Grenzen („möglichst sichere konservative Anlageformen“) überschritten.
3.3. Auch wenn die Unterfertigung in einem Privathaus in Italien erfolgte, durfte der Kläger den Erklärungen des Alexander B*****, dass er nach wie vor für die beklagte Partei arbeite, ohne weiteres Glauben schenken, verfügte doch Alexander B***** über die Kontounterlagen und verwendete teilweise Formulare der beklagten Partei. Von der beklagten Partei selbst, von der ganz offensichtlich diese Unterlagen stammten, hatte er auch keine Informationen erhalten, die Zweifel an der Stellung von Alexander B***** als Mitarbeiter der Bank aufkommen lassen hätten müssen. Aufgrund des von der beklagten Bank gesetzten Anscheins hat sich diese weiterhin das (von ihr nach wie vor auch in ihren Räumen zugelassene) Handeln des Alexander B***** als ihres mit der Vermögensverwaltung italienischer Kunden betrauten Gehilfen zurechnen zu lassen (vgl 10 Ob 528/94 = ecolex 1997, 151, G. Wilhelm ; näher zu den Grundlagen und Folgen der Anscheinsgehilfenstellung Kletecka , Der Anscheinserfüllungsgehilfe, JBl 1996, 84 ff).
3.4. Die neuere Judikatur des OGH zur Frage, inwieweit das Wissen eines (unselbständigen oder selbständigen) Gehilfen der Bank zuzurechnen ist, geht differenzierend davon aus, dass sich der Geschäftsherr das Wissen, das ein handelnder Gehilfe im Zuge der ihm aufgetragenen Tätigkeit erlangt hat oder erlangen hätte können, zurechnen lassen muss, während außerhalb des Aufgabenbereiches („privat“) erlangtes Wissen nicht zurechenbar ist (zB 4 Ob 504/91 = ÖBA 1991, 751, Iro ; in diesem Sinn etwa auch 1 Ob 64/00v = SZ 74/14 = ÖBA 2001, 816, Apathy , = RIS-Justiz RS0009172 [T9] mwN). Iro , der sich mit der Thematik ausführlich auseinandergesetzt hat, stimmt dieser Judikatur zu (Banken und Wissenszurechnung, ÖBA 2001, 3 ff, 112 ff; ebenso im Grundsätzlichen Koziol in Koziol , Zurechnung ungetreuer Bank-Mitarbeiter [2004] 5 ff). Diese Position wird auch den folgenden Ausführungen zugrunde gelegt.
3.5. Die Position von Alexander B***** ist so zu charakterisieren, dass er sowohl vom Kläger bevollmächtigt war als auch der Bank als deren Gehilfe zuzurechnen ist. Wenn er in dieser Konstellation interne Schranken der Vollmacht überschreitet, hat sich die Bank sein eigenes Wissen über die internen Beschränkungen zurechnen zu lassen, sofern es sich um Wissen handelt, das im Zuge der aufgetragenen Tätigkeit erlangt wurde. Gerade in Fällen von „Vollmachtsmissbrauch“ (dazu eingehend P. Bydlinski, Der sogenannte „Missbrauch“ unbeschränkter Vertretungsmacht, FS F. Bydlinski [2002] 19 ff) kann fraglich sein, ob das Wissen um pflichtwidrige Absichten als „privates Wissen“ anzusehen ist, weil die Überschreitung intern gegebener Beschränkungen als private Entscheidung anzusehen ist. Demgegenüber ist jedoch zu bedenken, dass die Bank ihrem untreuen Mitarbeiter Alexander B***** überhaupt erst die Möglichkeit bereitet hat, über das Vermögen des Kunden zu verfügen, selbst wenn dieser (später) dem Vermögensverwalter eine persönliche Vollmacht erteilt hat. Den Entschluss, die internen Beschränkungen zu überschreiten, hat Alexander B***** im Rahmen der (auch) für die Bank geleisteten Dienste gefasst.
3.6. Damit gelangt man zu dem Ergebnis, dass die Kenntnis von Alexander B***** von der Auftragswidrigkeit seiner Verfügungen der Bank zuzurechnen ist und daher der Kontoinhaber nicht an die weisungswidrigen Verfügungen über die Konten gebunden ist; diese Verfügungen sind - unabhängig von ihrem positiven oder negativen Ausgang - vorbehaltlich einer Genehmigung des Geschäftsherrn unwirksam (ebenso Koziol in Koziol , Zurechnung ungetreuer Bank-Mitarbeiter [2004] 81). Für das Vorliegen einer Genehmigung durch den Kläger bilden die Feststellungen keine ausreichende Grundlage.
3.7. Es kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die Bank zur Herausgabe der Wertpapiere verpflichtet ist oder nicht, da noch zu klären ist, ob und inwieweit die auf den beiden Wertpapier-(kassa-)konten eingebuchten Wertpapiere auf nach dem 11. 12. 1997 gesetzte und im Sinne von Punkt 3.5. unwirksamen Verfügungen in das Depot gelangt sind oder nicht. Ist diese für alle Wertpapiere im Einzelnen zu beantwortende Frage zu bejahen, sind sie von der Bank nicht herauszugeben, weil die entsprechenden Geschäfte als für die Bank selbst abgeschlossen anzusehen sind.
3.8. Soweit Wertpapiere nicht aufgrund von weisungswidrigen Verfügungen in das Depot gelangt sind, kommt - wie das Berufungsgericht bereits ausgeführt hat - zugunsten der Bank das von ihr wegen aller ihrer aus den betreffenden Kommissionsgeschäften resultierenden Forderungen geltend gemachte (AS 183) Kommissionärspfandrecht nach § 397 HGB in Betracht, durch das auch nichtkonnexe Ansprüche aus laufender Rechnung aus anderen Kommissionsgeschäften gesichert werden ( Apathy in Jabornegg, HGB § 397 Rz 7 mwN).
Da das Bestehen eines Kommissionärspfandrechts eine dadurch gesicherte Forderung (aus einem Kommissionsgeschäft) voraussetzt, ist die Kontoentwicklung zu analysieren und zu klären, ob der beklagten Partei noch eine Forderung aus einem wirksam für den Kläger durchgeführten Kommissionsgeschäft zusteht. Soweit nach den obigen Grundsätzen (3.6. und 3.7.) Geschäfte infolge Überschreitung der Grenzen der Vollmacht als für die Bank selbst abgeschlossen anzusehen sind, sind sie auch hinsichtlich der Entwicklung des Kontostandes für den Kläger unwirksam.
4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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