Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Ing. Werner E*****, 2.) Marianne E*****, beide vertreten durch Dr. Conrad Carl Borth, Dr. Johannes Müller, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Bernhard U***** , vertreten durch Mag. Dr. Otto Ranzenhofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederherstellung (Streitwert EUR 7.500, ), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Berufungsgericht vom 25. Juni 2004, GZ 21 R 36/04y 10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Gänserndorf vom 26. November 2003, GZ 4 C 1721/03z 6, abgeändert wurde, nach nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der klagenden Parteien wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 1.297,03 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin EUR 216,17 USt) und die mit EUR 1.899,57 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 122,08 USt und EUR 1.167,10 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Kläger sind Eigentümer von jeweils 107/2096stel Anteilen der Liegenschaft EZ 333 KG *****, wobei ihre Anteile gemäß § 12 Abs 1 WEG 1975 verbunden sind. Mit diesen Anteilen ist das Wohnungseigentum an der Wohnung top Nr 1 des auf dieser Liegenschaft befindlichen Wohnhauses verbunden. Vor der ebenerdig gelegenen Wohnung der Antragsteller war anlässlich der Errichtung des Hauses durch Verlegung von Bodenplatten ein Teil des Gartens als Terrasse ausgestaltet worden.
Der Beklagte, ebenfalls ein Mit und Wohnungseigentümer dieser Liegenschaft, ist Verwalter des auf der Liegenschaft errichteten Hauses. Auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses der Wohnungseigentümer vom 2. 8. 2001 auf Entfernung der Terrasse ließ der Beklagte unmittelbar danach (im Zeitraum 4. bis 18. 8. 2001) die Terrasse entfernen, ohne die den Antragstellern offenstehende Anfechtungsfrist abzuwarten.
Die Antragsteller beantragten zu 2 Msch 51/01w des Bezirksgerichtes Gänserndorf, diesem Mehrheitsbeschluss die Genehmigung zu versagen. Gemäß § 14 Abs 3 WEG 1975 wurde mit Beschluss des BG Gänserndorf GZ 2 Msch 51/01w 6 die Genehmigung versagt. Diese Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit der gegenständlichen Klage begehren die Kläger vom Beklagten als Verwalter des Hauses, den alten Zustand wiederherzustellen, indem er vor ihrer Wohnung top Nr 1 wieder eine 16 m2 große, mit im Mörtelbett verlegten Steinplatten versehene Terrasse herstelle. Durch die gerichtliche Entscheidung sei der Mehrheitsbeschluss mit Wirkung ex tunc beseitigt worden, weshalb die Entfernung der Terrasse ohne rechtsgültigen Beschluss und damit rechtswidrigerweise erfolgt sei. Die Entfernung der Terrasse sei eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung gewesen, der Beklagte hätte nur bei Vorhandensein eines rechtswirksamen Mehrheitsbeschlusses die Verwaltungsmaßnahme der Entfernung der Terrasse setzen dürfen. Jedenfalls hätte der Verwalter den Ablauf der Anfechtungsfrist bzw die rechtskräftige Entscheidung über die Anfechtung abzuwarten gehabt. Dass er dies unterlassen habe, habe seine persönliche Haftung hinsichtlich eines Wiederherstellungs oder Schadenersatzbegehrens ausgelöst.
Die Terrasse habe seit Errichtung des Hauses bestanden. Sie habe sich auf allgemeinen Teilen der Liegenschaft befunden. Der vom Beklagten veranlasste Mehrheitsbeschluss sei sachlich nicht zu rechtfertigen gewesen. Der Grund für die Beschlussfassung und deren rasche Umsetzung sei ausschließlich schikanös gewesen.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Er wendete mangelnde Aktivlegitimation ein, weil die in Frage stehende Terrasse sich zu keinem Zeitpunkt im alleinigen Eigentum oder alleinigen Besitz der Kläger befunden hätte. Die Terrasse gehöre zu den allgemeinen Teilen und Anlagen der Liegenschaft. Stets sei allen Mit und Wohnungseigentümern ein ungehindertes Betreten dieser Terrasse möglich gewesen. Eine Benützungsvereinbarung zu Gunsten der Kläger habe nicht bestanden.
Die Wiederherstellung der abgerissenen Terrasse sei eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung. Die übrigen Wohnungseigentümer seien gegen die Wiederrichtung der Terrasse. Angebote, diese käuflich zu erwerben, hätten die Kläger abgelehnt.
Im Weiteren wendete der Beklagte seine mangelnde Passivlegitimation ein. Ein Anspruch auf Wiedererrichtung der Terrasse stehe den Klägern allenfalls gegen die Eigentümergemeinschaft zu. Im Übrigen habe er nicht rechtswidrig gehandelt, da er im Zeitpunkt des Abtragens der Terrasse durch den Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft vom 2. 8. 2002 verpflichtet gewesen sei, die Abbruchsarbeiten in Auftrag zu geben. Dem Mehrheitsbeschluss vom 2. 8. 2001 sei erst mit rechtskräftigem Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 3. 9. 2002 die Genehmigung versagt worden.
Durch die Entfernung der Terrasse sei erstmals ein dem Bauplan, den Wohnungskaufverträgen und dem Wohnungseigentumsvertrag entsprechender Zustand hergestellt worden. Den Klägern stehe daher kein Anspruch auf Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung eines rechtswidrigen Zustandes, nämlich die Errichtung einer Terrasse ohne baubehördliche Bewilligung und ohne jede Rechtsgrundlage zu.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und verpflichtete den Beklagten, den alten Zustand durch Wiederrichtung der Terrasse wiederherzustellen. Im Sinne der Rechtsprechung (MietSlg 38.638) habe der Verwalter offensichtlich gesetzwidrige Mehrheitsbeschlüsse, wie im gegenständlichen Fall, bei sonstiger Schadenersatzpflicht gegenüber den Überstimmten nicht zu befolgen. Habe daher der Verwalter eine gesetzwidrige Weisung der Mehrheit befolgt und demnach eine wichtige Veränderung in Auftrag gegeben, so sei er auch passiv legitimiert für Wiederherstellungsbegehren durch einen in seinen Rechten beeinträchtigten Miteigentümer.
Ob für die Terrasse eine Rechtsgrundlage im Verhältnis der Miteigentümer zueinander bestehe, sei nicht zu klären. Es gehe nur darum, die rechtswidrige Handlungsweise des Verwalters rückgängig zu machen.
Einer dagegen vom Beklagten erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge und änderte das angefochtene Ersturteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens ab. Im vorliegenden Fall sei rechtskräftig im Verfahren 2 Msch 51/01w des Bezirksgerichtes Gänserndorf entschieden worden, dass der Mehrheitsbeschluss den Voraussetzungen des § 14 Abs 3 WEG 1975 nicht entsprochen habe. Der Mehrheitsbeschluss sei deshalb nicht genehmigt worden, weil einer übermäßigen Beeinträchtigung der Minderheit kein ausreichender Nutzen der Mehrheit gegenübergestanden sei.
Der Verwalter sei zur Vornahme von Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung befugt und dabei an ordnungsgemäß beschlossene und nicht gesetzwidrige Weisungen der Mehrheit sowie an die Vorschriften des WEG gebunden. Darüber hinaus dürfe und müsse er Verwaltungsmaßnahmen nur so weit setzen, als sie auf einer dem Gesetz entsprechenden Willensbildung der Gemeinschaft beruhten. Offensichtlich gesetzwidrige Mehrheitsbeschlüsse wie etwa außerordentliche Verwaltungsmaßnahmen ohne Genehmigung des Gerichtes habe der Verwalter bei sonstiger Schadenersatzpflicht gegenüber den Überstimmten nicht zu befolgen (Würth in Rummel2 II Rz 4 zu § 17 WEG). Habe demnach der Verwalter eine gesetzwidrige Weisung der Mehrheit befolgt und eine wichtige Veränderung in Auftrag gegeben, so sei er nach diesen Gesichtspunkten auch passiv für Ansprüche eines Minderheitseigentümers auf Entfernung der seine Rechte beeinträchtigenden Veränderungen legitimiert (MietSlg 38.638). Daher sei die Passivlegitimation des beklagten Verwalters ebenso wie die Aktivlegitimation der durch die mit Mehrheitsbeschluss in Auftrag gegebene Veränderung betroffenen Kläger zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches grundsätzlich zu bejahen.
Das Berufungsgericht verneinte aber im vorliegenden Fall eine offensichtliche Gesetzwidrigkeit des vom Verwalter vollzogenen Mehrheitsbeschlusses. Die Frage der Abgrenzung von Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung zu solchen, die darüber hinausgingen, sei im Einzelfall schwierig zu treffen. Ob eine übermäßige Beeinträchtigung der Kläger vorgelegen sei, sei eine im Einzelfall vorzunehmende Abgrenzung. Offensichtlich gesetzwidrig sei der Mehrheitsbeschluss damit für den Beklagten nicht gewesen.
Darüber hinaus sei der Einwand des Beklagten, ein Naturalersatz sei untunlich, zutreffend. Naturalherstellung im Sinn des § 1323 ABGB setze stets die Möglichkeit und Tunlichkeit voraus. Wenn das Interesse des Schädigers sich mit Geld auszugleichen unverhältnismäßig größer sei als das Interesse des Verletzten oder für den Beschädigten noch weitere Unannehmlichkeiten damit verbunden seien, sei Naturalersatz untunlich. Im Hinblick auf die unklare rechtliche Situation der Terrasse sei das Begehren auf Wiederherstellung jedenfalls untunlich.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den Voraussetzungen und zum Umfang der Schadenersatzpflicht des Verwalters - soweit ersichtlich - nicht vorliege.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Parteien wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteiles im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag an das Gericht zweiter, in eventu erster Instanz gestellt.
Die beklagte Partei beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision der klagenden Parteien ist zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der schadenersatzrechtlichen Verantwortung eines Verwalters besteht, der einen Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft über Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung vor seiner endgültigen Rechtswirksamkeit vollzogen hat.
Die Revision ist auch berechtigt.
Zunächst verweist die Revision zutreffend darauf, dass sich die auf den gegenständlichen Fall anzuwendende Rechtslage des § 14 Abs 3 WEG 1975 idF des 3. WÄG betreffend der Anfechtbarkeit und Wirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses über außerordentliche Verwaltungsmaßnahmen von der Rechtslage vor dem 3. WÄG wesentlich unterscheidet, sodass die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, außerordentliche Verwaltungsmaßnahmen ohne Genehmigung des Gerichtes nicht unwidersprochen bleiben kann, seien offensichtlich gesetzwidrige Mehrheitsbeschlüsse, die der Verwalter nicht befolgen dürfe. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, die sich auf Würth in Rummel2 II Rz 4 zu § 17 WEG stützt, übersieht, dass nach der vor dem 3. WÄG geltenden Rechtslage Beschlüsse über Angelegenheiten der außerordentlichen Verwaltung im Sinn des § 14 Abs 3 WEG grundsätzlich einstimmig ergehen mussten (vgl dazu ausführlich H. Löcker in: Die Wohnungseigentümergemeinschaft, 204 f). § 14 Abs 3 idF des 3. WÄG, also in der hier anzuwendenden Fassung, führte aber das Mehrheitsprinzip in die außerordentliche Verwaltung ein und legte die Möglichkeit des Antrages auf gerichtliche Überprüfung ausschließlich in die Hände der Minderheit. (... „So kann jeder der Überstimmten dagegen binnen drei Monaten das Gericht anrufen").
Mit dem von der Berufungsinstanz verwendeten Argument ist die Passivlegitimation des Beklagten somit unzutreffend begründet.
Im Weiteren ist der Ansicht des Berufungsgerichtes darin nicht zu folgen, dass eine offensichtliche Gesetzwidrigkeit eines Mehrheitsbeschlusses im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vorliege, weil die Frage der Abgrenzung von Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung zu solchen, die darüber hinausgehen, schwierig zu treffen und die Frage einer übermäßigen Beeinträchtigung der Kläger jeweils nur in einer Einzelfallbeurteilung möglich sei. Die Frage der Abgrenzung von ordentlicher und außerordentlicher Verwaltung stellt sich im vorliegenden Fall gar nicht, weil die Veränderung an allgemeinen Teilen, wie sie hier beschlossen und vorgenommen wurde, ohne jeden Zweifel § 14 Abs 3 WEG 1975 zu unterstellen ist, was ja auch der Beklagte zugesteht.
Der Revision ist auch dahin Recht zu geben, dass die rechtliche Situation der Terrasse (ob sie im bewilligten Bauplan vorgesehen war etc) für das gegenständliche Verfahren nicht von Bedeutung ist. Für die vom Berufungsgericht angenommene Untunlichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustands liegen keinerlei Sachverhaltsgrundlagen vor, sodass gar nicht weiter zu untersuchen ist, ob das Berufungsgericht mit diesem rechtlichen Abweisungsgrund gegen das Neuerungsverbot verstoßen hat.
Völlig zutreffend erkennen die Revisionswerber, dass die hier zu beurteilende rechtlich allein maßgebliche Frage die ist, ob die Entfernung der Terrasse durch den Beklagten unmittelbar nach einem diesbezüglichen Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft, ohne den Ablauf der Anfechtungsfrist für die überstimmte Minderheit oder eine gerichtliche Entscheidung über eine solche Anfechtung abzuwarten, rechtswidrig und schuldhaft war und der Beklagte deshalb den Klägern zum Schadenersatz in Form der Naturalherstellung verpflichtet ist.
Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:
Seit der Schaffung der Wohnungseigentümergemeinschaft, nunmehr Eigentümergemeinschaft, durch das 3. WÄG steht nicht mehr der einzelne Wohnungseigentümer in einer Vertragsbeziehung zum Verwalter, sondern die Wohnungseigentümergemeinschaft. Vom einzelnen Wohnungseigentümer kann daher ein Verwalter bei Fehlleistungen grundsätzlich nur wegen deliktischer Haftung belangt werden. Eine Vertragshaftung des Verwalters gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer kommt nur dort in Betracht, wo Schutz und Sorgfaltspflichten zu Gunsten Dritter, deren Rechtssphäre in den Schutzbereich des Verwaltervertrages einbezogen ist, verletzt werden.
Obwohl ein Vertragsverhältnis bloß zwischen dem Verwalter und der Eigentümergemeinschaft besteht, ist der Verwalter zufolge § 17 Abs 2 WEG 1975 (jetzt § 20 Abs 1 WEG 2002) verpflichtet, die gemeinschaftsbezogenen Interessen aller Wohnungseigentümer zu wahren. § 29 Abs 6 WEG 2002 ordnet jetzt an, dass der Verwalter unbeschadet seiner unbeschränkbaren Vertretungsbefugnis nach außen Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung nur auf Grund eines Beschlusses nach § 29 Abs 1 durchführen darf. Dazu heißt es in der RV zu § 30 WEG 2002 (abgedruckt in Würth/Zingher Wohnrecht 2000, 176) wie folgt: „Diese Anordnung entspricht dem Meinungsstand zum bisherigen Recht, wonach der Verwalter Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung nicht aus eigenem, sondern nur auf Grund eines Beschlusses der Miteigentümer durchführen kann (Spruzina in Schwimann, ABGB2 Rz 31 zu § 17 WEG mwN; Dirnbacher, WEG 2000, 158); diese Auffassung wird hier also nur positiviert."
Damit ist klar, dass die Interessen eines durch einen Mehrheitsbeschluss im Rahmen der außerordentlichen Verwaltung Überstimmten in den Schutzbereich des Verwaltungsvertrages zwischen dem Verwalter und der Eigentümergemeinschaft einbezogen sind, also eine Vertragshaftung des Verwalters und damit eine Verschuldensvermutung (§ 1298 ABGB) für den Fall pflichtwidrigen Handelns gegeben ist.
Der Verwalter hat demgemäß nicht nur die gesetzlichen Anordnungen über die Willensbildung der Eigentümergemeinschaft, sondern auch die Minderheitenrechte, im Konkreten das Recht der überstimmten Minderheit zur Anfechtung von Mehrheitsbeschlüssen in Angelegenheiten der außerordentlichen Verwaltung nach § 14 Abs 3 WEG 1975 idF des 3. WÄG zu beachten.
Zur Beurteilung der Rechtswidrigkeit des dem Beklagten zum Vorwurf gemachten Verhaltens muss daher geprüft werden, welche rechtliche Qualität der Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer über Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung vor dem Verstreichen der Anfechtungsfrist hat und ob der Verwalter einen solchen Beschluss vor seiner endgültigen Rechtswirksamkeit vollziehen darf.
Dass mit der feststellenden Entscheidung über die Beschlussanfechtung endgültig über die Rechtswirksamkeit des Beschlusses der Wohnungseigentümer abgesprochen wird - im Fall der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses ex tunc - ist unstrittig (vgl 5 Ob 69/04i u.a.). Ähnliches gilt im Fall des Unterbleibens einer fristgerechten Anfechtung eines solchen Mehrheitsbeschlusses.
Ein zustandegekommener Beschluss der Mehrheit der Wohnungseigentümer ist auflösend bedingt, nämlich mit dem ungenützten Ablauf der Anfechtungsfrist oder mit der inhaltlich bestätigenden rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung; ihm kommt jedoch bereits Rechtswirksamkeit zu. Seine Rechtmäßigkeit hingegen wird erst im Anfechtungsverfahren evaluiert. Endgültig rechtswirksam („bestandskräftig") ist der Beschluss erst bei einem Unterbleiben der fristgerechten Anfechtung oder ihrem rechtskräftigen Scheitern (vgl H. Löcker aaO Rz 98 f zu § 24 WEG).
Der erkennende Senat hat ausgesprochen, dass eine rechtzeitige Anfechtung eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft eine „zeitliche" Einschränkung seiner Rechtswirksamkeit bewirkt, bis eben seine Rechtmäßigkeit im Anfechtungsverfahren evaluiert ist oder aber der ex tunc wirkende Feststellungsausspruch der Unwirksamkeit des Beschlusses in Rechtskraft erwachsen ist (5 Ob 69/04i). Zur Vollziehbarkeit anfechtbarer Mehrheitsbeschlüsse wurde in der Lehre die Ansicht vertreten, dass diese jedenfalls bei Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung (§ 13b Abs 4 WEG 1975) gegeben sei. Trotz Anfechtbarkeit könne die Mehrheit ohne Risiko die beschlossene Maßnahme umsetzen lassen (vgl H. Löcker, Die Wohnungseigentümergemeinschaft, 242, 245). Hingegen wäre der Vollzug der Maßnahme im Bereich außerordentlicher Verwaltung eigenmächtig, sodass die Minderheit Schadenersatz und Beseitigung begehren könne (vgl derselbe aaO, 247; derselbe in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht Rz 91, 101 zu § 24 WEG 2002). Dass der Verwalter - außer bei Gefahr im Verzug - die endgültige Rechtswirksamkeit („Rechtskraft") eines Mehrheitsbeschlusses über Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung jedenfalls abwarten muss, steht für Würth zufolge der Bestimmung des § 29 Abs 6 WEG 2002 nunmehr eindeutig fest (vgl Würth in Rummel3 Rz 6 zu § 29 WEG 2002).
Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht auch für die - hier beachtliche - Rechtslage vor Inkrafttreten des WEG 2002 an. Von Ausnahmen - etwa Gefahr im Verzug - abgesehen gebietet das Recht der überstimmten Minderheit zur Anfechtung von Mehrheitsbeschlüssen in Angelegenheiten der außerordentlichen Verwaltung ein Abwarten mit dem Vollzug beschlossener Maßnahmen, bis deren Rechtmäßigkeit im Anfechtungsverfahren oder durch ein Unterbleiben der Anfechtung evaluiert ist. Erst die Unabänderlichkeit des Beschlusses im Sinn seiner „Rechtskraft" lässt den Vollzug ohne Beeinträchtigung von Minderheitsrechten zu.
Wird nun - wie im vorliegenden Fall - ein Mehrheitsbeschluss über Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung durch gerichtliche Entscheidung ex tunc beseitigt, steht der überstimmten Minderheit das im streitigen Verfahren geltend zu machende Recht auf Beseitigung der Folgen des bereits durchgeführten Beschlusses zu. Die Minderheit kann Unterlassung und Besitzstörung für bereits durchgeführte Maßnahmen, Beseitigung und Schadenersatz - auch gerichtet auf Wiederherstellung des früheren Zustandes - verlangen (vgl Kletecka aaO, 89; Löcker aaO Rz 99 zu § 24 WEG 2002).
Im Fall der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Verwalters können solche Ansprüche auch gegen ihn erhoben werden. Da der Beklagte den ihm obliegenden Nachweis der Schuldlosigkeit nicht erbracht hat, hat das Erstgericht der Klage zu Recht stattgegeben.
Die Revision der Kläger war daher berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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