5Ob125/05a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Ebner, Dr. Joachim Tschütscher, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die Antragsgegnerin G*****AG, *****, vertreten durch Hauser, Newole Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 12a Abs 3 MRG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 15. Februar 2005, GZ 1 R 357/04p 34, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 4. Juni 2004, GZ 17 Msch 10/01k 30, aufgehoben wurde, nachstehenden

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Sachbeschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Begründung:

Die Antragstellerin ist seit dem Jahr 1993 bücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** samt dem darauf errichteten Geschäftsgebäude *****. Sie ist Einzelrechtsnachfolgerin der W***** GmbH („W*****").

Am 28. Juli 1964 wurde zwischen der „W*****" und der E***** AG Wien („E*****") ein Mietvertrag über ein damals noch zu errichtendes Mietobjekt in dem bezeichneten Gebäude abgeschlossen. Die Antragsgegnerin ist Gesamtrechtsnachfolgerin der E*****. Überdies hat die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, die A. G***** GmbH 1975, ausdrücklich ihren Eintritt in Mietvertrag anstelle der E***** erklärt (§ 1 des Nachtrages von 1975).

Die Antragstellerin hat anlässlich des käuflichen Erwerbes des Objektes im Jahr 1993 ausdrücklich den Mietvertrag vom 28. 7. 1964 samt Zusatzvereinbarung vom 28. 7. 1964 sowie die Nachträge vom 23. und 29. 1. 1975 sowie den Nachtrag aus 1977 mit allen Rechten und Pflichten übernommen.

Der Mietvertrag vom 28. 7. 1964 zwischen der W***** und E***** enthält folgende wesentliche Bedingungen:

„1) Die W***** hat mit Herrn Ferdinand K*****, und der Firma Kaufhaus K*****, am 28. 6. 1964 einen Kaufvertrag abgeschlossen und damit die Liegenschaften ... erworben.

Die W***** führt den nach den Plänen von Herrn Architekt *****, auf den oben genannten Liegenschaften projektierten Warenhaus Umbau und Warenhaus Neubau durch. Gemäß Kostenvoranschlag ist für den Grundstückskauf und die Kaufnebenkosten ..., für Bau und Baunebenkosten ..., für Mieterfreistellung und sonstige mit dem Bauprojekt zusammenhängende Ausgaben mit einem Investitionsaufwand von maximal öS 65,000.000, - zu rechnen.

Sofern der Plafond aus irgendeinem Grund nicht eingehalten werden kann, geht der den Betrag von öS 65,000.000, - übersteigende Investitionsaufwand zu Lasten der E*****.

...

Die E***** wird gemeinsam mit der W***** die Bauausführung überwachen.

2) Die W***** vermietet hiermit das Warenhausobjekt als Ganzes an die E*****.

Im Wohnhaus und Geschäftshaus *****, und im Wohnhaus *****, welches im Zuge des Warenhaus Ausbaus abgebrochen werden soll, befinden sich Mieter, welchen nicht gekündigt werden kann. Die W***** wird sich in Zusammenarbeit mit der E***** bemühen, diese mietengeschützten Räume freizubekommen und die Mietparteien in Geld und Sachwerten abzufinden. Die für die Freistellung der Mieträume aufgewendeten Beträge sind von der W***** zu bezahlen und stellen bei dieser im Falle der Ablösung von Mietrechten nachträgliche Anschaffungskosten für die Liegenschaften dar.

3) Die E***** wird in den gemieteten Räumlichkeiten ein Warenhaus betreiben, eventuell mit Restaurants, Lebensmittel Supermarkt und dergleichen.

...

4) Der vorliegende Mietvertrag ist auf eine unbestimmte Zeit abgeschlossen.

...

5) Die W***** stellt der E***** das Warenhausgebäude mit seinen Verkaufs , Lager , Auszeichnungs , Arbeits und Verwaltungsräumen zur Verfügung, und zwar mit den Hauptversorgungsleitungen bis zu den Installationen, für die sie benötigt werden, mit der Abwasserkanalisation, mit den sanitären Installationen, mit Treppen, Türen, Zwischenwänden und sonstiger Ausstattung sowie mit Klimaanlage, Lifts und Rolltreppen, also mit den Installationen und technischen Ausstattungen, die zum Betrieb eines Warenhauses erforderlich sind.

Alle Baumaßnahmen und alle durchzuführenden Ausbauten werden in einer besonderen Baubeschreibung erfasst und diesem Mietvertrag als Bestandteil beigegeben. Sonderwünsche für den Ausbau des Mietobjektes, die von dieser Baubeschreibung nicht erfasst werden, gehen, sofern der Plafond nicht eingehalten wird, zu Lasten der E*****. Vorbehalten bleibt eine allfällige Vereinbarung im Sinn von Z 1 Abs 3 dieses Mietvertrages.

Das für den Warenhausbetrieb erforderlich Mobiliar geht zu Lasten der E*****.

Die von der E***** erstellten und bezahlten Ein und Ausbauten, welche mit dem Haus fest verbunden sind, werden von der W***** nach der Auflösung des Mietverhältnisses abgelöst. Die Ablösungssumme errechnet sich wie folgt:

Anschaffungswert: 5 % Abschreibung p.a.

6) Die E***** hat im Rahmen der behördlichen Bewilligungen das Recht, in den gemieteten Räumlichkeiten sowie an der Fassade des gemieteten Gebäudes Änderungen vorzunehmen, Anschriften anzubringen etc. Überdies ist die E***** berechtigt, weitere Installationen einzubauen und Modifikationen der Verkaufs- und Arbeitsräume vorzunehmen, sofern das für die Ausübung ihres Gewerbes nützlich erscheint. Es ist auch erlaubt, an der Infrastruktur des Gebäudes Änderungen vorzunehmen, falls sich dadurch keine Wertverminderung des Objektes ergibt. Die Vornahme solcher Arbeiten ist der W***** 2 Monate vor Arbeitsbeginn anzuzeigen. Die W***** hat das Recht, durch ihren Architekten die Ausführung der Arbeiten auf Kosten der E***** kontrollieren zu lassen. Falls die W***** während der zweimonatigen Frist keine Einwendungen gegen die vorgesehenen Arbeiten erhoben hat, ist die E***** berechtigt, diese auf eigene Kosten durchführen zu lassen.

Nach Ablauf des Mietvertrages hat die E***** das Mietobjekt auf Wunsch der W***** in dem Zustand zu übergeben, wie es ihr von der W***** nach Fertigstellung des Um und Neubaus im Jahre 1966 übergeben wird.

7) Die Jahresmiete beträgt 4 % des Umsatzes, den die E***** in den Mieträumlichkeiten erzielt. Im Minimum sind aber 10 % der Gesamtinvestitionen der WIG als Jahresmiete geschuldet.

...

Als Gesamtinvestitionen im Sinne von Z 7 Abs 1 hievor gelten:

a) Die Kosten des Liegenschaftserwerbes samt allen damit verbundenen Nebenkosten ...

b) sämtliche Um und Neubaukosten samt allen damit verbundenen Nebenkosten

c) die Abfindungszahlungen der W***** für die Eviktion von Mietern in den von der W***** erworbenen Liegenschaften

d) schließlich ein Zuschlag von 4,5 % p.a. von der Summe der Investitionen lit a) - c) hievor bis 2 Jahre nach Abschluss dieses Mietvertrages, berechnet ab Vornahme der Investitionen.

Während der Bauzeit des Warenhauses, längstens bis 2 Jahre nach Abschluss dieses Mietvertrages, das heißt bis zum 28. 7. 1966, wird die Minimummiete auf 4,5 % der jeweiligen Gesamtinvestitionen herabgesetzt.

Die Minimummiete ist von der E***** während der Bauzeit vierteljährlich nachschüssig, das heißt am 1. Jänner, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober zu entrichten.

...

Für den Fall, dass die E***** ihr Warenhaus über den jetzt projektierten Vollausbau hinaus durch Hinzukauf einer Nachbarliegenschaft oder deren Überbauung erweitern will, steht der W***** das Recht zu, diesen Erweiterungsbau zu denselben Bedingungen durchzuführen, wie sie in diesem Vertrag festgelegt sind. Falls die W***** diesen Erweiterungsbau nicht übernehmen will, ist zwischen den unterzeichneten Parteien ein Abkommen zu treffen, das den beiderseitigen Interessen Rücksicht trägt.

...

8) Die Miete ist vom 3. Jahr an, gerechnet ab Vertragsunterzeichnung, monatlich im voraus durch die E***** zu entrichten. Als Grundlage für die Berechnung der Raten für die Jahresmiete gilt jeweils die im Vorjahr geschuldete Gesamtmiete.

Nach Ablauf eines jeden Kalenderjahres ist die Miete für das vergangene Jahr spätestens bis zum 1. März des folgenden Jahres gemäß dem im abgelaufenen Jahr erzielten Umsatz auszugleichen.

9) Falls die E***** mit der Miete für 3 Monate sich in Zahlungsrückstand befindet, hat die W***** nebst den gesetzlichen Möglichkeiten, die ihr das österreichische Mietengesetz zur Verfügung stellt, das Recht, den Vertrag fristlos aufzulösen. ...

10) Folgende Einzelheiten sind außerdem vereinbart:

a) Die E***** verpflichtet sich, die nicht zu den Liegenschaften gehörenden, jedoch bei Liegenschaftskauf miterworbenen Geschäftsaktivitäten wie das Mobiliar und das Warenlager der Firma Kaufhaus K*****, zum vertraglich vereinbarten Einstandspreis plus einer aus dieser Weiterveräußerung eventuell anfallenden USt zu übernehmen.

b) Die E***** übernimmt das von der W***** als Käuferin obiger Liegenschaft zu übernehmende Warenhauspersonal der Firma Kaufhaus K*****, und entlastet damit die W***** von allen diesbezüglich ihrerseits gegenüber der Firma K*****, übernommenen Verpflichtungen.

c) Die E***** übernimmt die von der W***** aus dem Kaufvertrag mit Herrn F. K***** und der Firma Kaufhaus K***** entstandene Verpflichtung zur Zahlung einer lebenslänglichen Rentenforderung der Frau Sofie Hollthaler von monatlich S 1.500, - ...

d) Eine Untervermietung des Mietobjektes oder von Teilen desselben ist nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung der W***** gestattet. ...

e) Der Unterhalt des Mietobjektes geht voll zu Lasten der E*****; hiezu gehören auch alle Reparaturen, und zwar auch solche, welche die Infrastruktur des Mietobjektes betreffen. ...

11) Das Bauamt in I***** wird voraussichtlich die Baugenehmigung für das Warenhaus mit der Auflage zur Erstellung von etwa 50 Autoabstellplätzen in der Nähe des Mietobjektes [erteilen]. Die E***** verpflichtet sich, der W***** die Erfüllung dieser zu erwartenden Auflage abzunehmen und in alle Rechte und Pflichten einzutreten, die der W***** aus dieser Auflage erwachsen können. Die W***** ist jedoch bereit, die E***** hinsichtlich der Finanzierung des Garagenbaues durch Zurverfügungstellung eines zusätzlichen Plafonds (Vorschusses) bis zum Betrage von S 4,000.000, - zu unterstützen.

Die diesbezüglichen Einzelheiten werden in einer Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag geregelt, sobald die von der Baubehörde zu erwartende Bauauflage in ihren Konditionen bekannt ist.

12.) Streitigkeiten aus diesem Vertrag sollen unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht entschieden werden . Die Parteien verpflichten sich, eine besondere Schiedsgerichtsvereinbarung zu treffen."

Der Mietvertragsabschluss erfolgte in Zürich.

Im Zeitpunkt des Abschlusses und der Unterfertigung des Mietvertrages befand sich die W***** im Eigentum ausländischer Gesellschaften und zwar der I***** AG Zürich (Mehrheitseigentümerin), der G***** AG Luxemburg, der T***** AG Zürich sowie der I***** GmbH, Düsseldorf. Die E***** befand sich damals ebenfalls in ausländischer Hand, sie war eine österreichische Tochtergesellschaft der I***** GmbH (die auch als Mehrheitsgesellschafterin an der W***** beteiligt war).

Am 28. 7. 1964 wurde eine schriftliche Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag abgeschlossen, die folgenden Inhalt hat:

„1) Z 1 und 2 des Mietvertrages werden wie folgt ergänzt und präzisiert:

Die E***** verpflichtet sich, den auf den Liegenschaften ***** sowie *****, projektierten Warenhaus Umbau und Warenhaus Neubau in eigener Verantwortlichkeit durchzuführen und allfällige Überschreitungen des von der W***** zur Verfügung gestellten Finanzierungsplafond von öS 65,000.000, - aus eigenen Mitteln zu tragen. ...

Die E***** verpflichtet sich des Weiteren, für die Eviktion und erforderliche Abfindung der jetzigen Mieter in obigen Liegenschaften besorgt zu sein.

Die W***** ist berechtigt, die Durchführung des Baues zu überwachen und die Bauabrechnungen zu kontrollieren.

2) Z 7 Abs 4 des Mietvertrages erhält folgenden Zusatz:

Sofern die Umsatzmiete während der Übergangszeit, das heißt in den ersten beiden auf den Vertragsabschluss folgenden Jahren, einen höheren Betrag als die 9 %ige Minimummiete ergibt, werden nach wie vor 4,5 % zur Gesamtinvestition geschlagen. Der Überschuss ist jedoch von der E***** auszuzahlen.

3) Der unter Z 1 hievor genannte Finanzierungsplafond soll folgende Verwendung finden:

a) Für den Grundstückskauf und Grundstücksnebenkosten

S 27,000.000, -

b) für Mieterfreistellung S 4,000.000, -

c) für Bau , Baunebenkosten und

Zinskapitalisierung S 34,000.000, -

Gesamtplafond S 65,000.000, -

4) Der Mietvertrag ist gemäß Z 4 des Mietvertrages auf unbestimmte Zeit und mit einer Kündigungsfrist von 2 Jahren geschlossen. Die unterzeichneten Vertragsparteien, bzw deren Rechtsnachfolger, stehen gegenseitig dafür ein, dass für eine Mietdauer von 30 Jahren, gerechnet ab Unterzeichnung des Mietvertrages, vom oben erwähnten Kündigungsrecht kein Gebrauch gemacht wird.

5) Z 5 Abs 3 des Mietvertrages wird dahingehend abgeändert, dass die von der E***** erstellten und bezahlten Aus und Einbauten, welche fest mit dem Mietobjekt verbunden sind, mit dem Ende der Mietzeit entschädigungslos in das Eigentum der Vermieterin übergeben.

6) Die E***** haftet solidarisch für die Verpflichtung des Herrn K*****, welcher sich bereit erklärt hat, allfällige Steuernachteile zu übernehmen, die der W***** aus der Übernahme der gesamten Geschäftsaktivitäten - und nicht nur der Liegenschaft wie ursprünglich vorgesehen - entstehen könnten.

7) Z 11 des Mietvertrages wird wie folgt präzisiert:

a) Die E***** verpflichtet sich, die der W***** im Baubescheid gemachte Auflage betreffend die Erstellung von 50 Tiefgaragen für diese zu erfüllen und in alle Rechte und Pflichten einzutreten, die der W***** aus dieser Auflage erwachsen könnten.

b) Die W***** stellt andererseits der E***** zusätzlich zu dem in Z 1 vereinbarten Plafond von öS 65,000.000, - die für den Bau der Tiefgaragen erforderlichen Mittel bis zu einem Plafond von total öS 4,000.000, - in Form eines Vorschusses zur Verfügung.

c) Die mit dem Bau der Tiefgaragen verbundenen Kosten werden, gestützt auf Z 7 Abs 3 des Mietvertrages, zur Gesamtinvestition geschlagen.

Für die Berechnung der Minimummiete und der Umsatzmiete gelangt grundsätzlich Z 7 des Mietvertrages zur Anwendung.

...

8) In allen Fällen wo der Mietvertrag dem Inhalt und/oder dem Wortlaut nach von den in dieser Zusatzvereinbarung getroffenen Abreden abweicht, gelten im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ausschließlich die Abmachungen dieser Zusatzvereinbarung.

9) Z 12 des Mietvertrages wird wie folgt geändert:

Alle Rechte und Pflichten aus dem oben erwähnten Mietvertrag und der vorliegenden Zusatzvereinbarung beruteilen sich nach Schweizer Recht.

Allfällige Streitigkeiten aus diesem Vertrag werden unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein ***** mit ***** in ***** endgültig entschieden, in welches eine jede Partei einen Schiedsrichter abordnet, die einen gemeinsamen Obmann wählen. ..."

Den damaligen Vertragsparteien waren die maßgeblichen Bestimmungen des österreichischen Mietengesetzes bekannt. Hinsichtlich Punkt 12 des Mietvertrages (Punkt 9 des Zusatzvertrages) gingen die damaligen Vertragsparteien einvernehmlich davon aus und wollten, dass für sämtliche Belange aus dem gegenständlichen Bestandverhältnis ausnahmslos die Normen des Schweizerischen Obligationenrechtes zur Anwendung zu gelangen hätten.

Nach Durchführung der vereinbarten Umbau und Adaptionsarbeiten führte die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin bzw diese selbst dort ein Kaufhausunternehmen mit der heutigen Firmenbezeichnung „*****".

1975 kam es zu einem schriftlichen Nachtrag zum Mietvertrag über eine Kaufhauserweiterung, wobei unter Punkt 5.2 des Zusatzvertrages ausdrücklich vereinbart wurde: „Sämtliche durch den vorliegenden Nachtrag nicht geänderte Bestimmungen des Mietvertrages samt Zusatzvereinbarung, beide vom 28. 7. 1964 bleiben unverändert aufrecht." Ausdrücklich war dadurch gewollt und beabsichtigt, dass der ursprüngliche Vertrag auch hinsichtlich der Vereinbarung über die Geltung des Schweizer Obligationenrechtes aufrecht bleiben sollte.

Auch in einem weiteren Nachtrag aus dem Jahr 1977, zwischen der W***** und damals der A. G***** GmbH wurde wiederum von den Parteien vereinbart, dass alle anderen Bedingungen des ursprünglichen Vertrages aufrecht bleiben sollten, womit die Parteien auch damals die Geltung des Schweizer Obligationenrechtes auf das vorliegende Bestandverhältnis aufrecht erhalten wollten.

Die Antragsgegnerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der E*****, die im Zeitpunkt des ursprünglichen Bestandvertrages und der ersten Zusatzvereinbarung in ausländischem Besitz gewesen war, ging dann später in alleinigen österreichischen Besitz über, befand sich in den 90 er Jahren zu 100 % im Eigentum des Konsum und wurde per 30. 6. 1996 durch die „P***** Gruppe" übernommen.

Auch an der Antragstellerin sind heute keine ausländischen Gesellschaften beteiligt.

Vor dem verfahrensgegenständlichen Anhebungsbegehren leistete die Antragsgegnerin einen Bestandzins von ca S 90, /m2 pro Monat.

Die gegenständlichen Bestandobjekte befinden sich in sehr guter Lage in I*****, weshalb bereits in den 90er Jahren ein Mietpreis von ca S 180, - bis S 200, /m2 netto pro Monat erzielbar gewesen wäre.

Von 1996 bis ca Mitte 2000 fanden zwischen den Vertragsparteien Gespräche über die Realisierung eines gemeinsamen Projektes im Bereich der gegenständlichen Liegenschaften statt, die im Ergebnis jedoch scheiterten. Am 26. 6. 2000 brachte die Antragstellerin zu 17 C 396/00k des BG Innsbruck eine gerichtliche Aufkündigung per 30. 6. 2002 ein. Diese Aufkündigung wurde aufgehoben und das Räumungsbegehren abgewiesen. Zwischen den Parteien hätten jedenfalls die zwingenden Kündigungsbeschränkungen des österreichischen Mietrechtsgesetzes zu gelten. Dies unbeschadet der von ihnen bei Mietvertragsabschluss getroffenen Rechtswahl. Ein Kündigungstatbestand im Sinn des § 30 MRG sei nicht verwirklicht.

In einem im Mai 2001 eingeleiteten Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 2 MRG begehrte die Antragsgegnerin, der Antragstellerin umfangreiche Erhaltungs und Sanierungsarbeiten im Bestandobjekt aufzutragen. Sie stützte sich dabei auf die Geltung der gesetzlichen Bestimmungen des MRG über die Erhaltungspflicht. Die Antragstellerin wendete dagegen ein, dass die Antragsgegnerin die Verpflichtung zur Erhaltung des Bestandgegenstandes selbst übernommen habe.

Die Abweisung des Antrages in erster und zweiter Instanz wurde damit begründet, dass sowohl bei Abschluss des Mietvertrages wie auch der beiden Nachträge aus 1975 und 1977 nach österreichischem Recht freie Mietzinsbildungsmöglichkeit für das Objekt bestanden habe. Damit sei nach österreichischem Recht zulässigerweise die Instandhaltungspflicht auf die Mieterin überwälzt worden. Bei den vom Bestandobjekt umfassten Räumlichkeiten überstiegen die Jahresmietwerte 1914 bei weitem 800 Kronen, selbst wenn man nur die unbeschädigten, intakten Räume im Haus ***** zugrundelegt.

Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 8. 7. 1996 bei der Schlichtungsstelle des Stadtmagistrats Innsbruck begehrte die Antragstellerin als Vermieterin der bezeichneten Bestandliegenschaften die Anhebung des Hauptmietzinses gemäß § 12a Abs 3 MRG auf monatlich S 1,384.200, . Auf Seite der Antragsgegnerin hätten sich die wirtschaftlichen und rechtlichen Einflussmöglichkeiten entscheidend geändert. Bereits im April 1996 sei der Antragsgegnerin der angemessene Hauptmietzins vorgeschrieben worden, sie habe jedoch eine Bezahlung verweigert, weil keine Veräußerung der Anteile der Gesellschaft erfolgt sei.

Die Antragsgegnerin gestand in ihrer Stellungnahme vom 12. 9. 1996 die Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten im Sinn der aufgezeigten Veränderungen im Aufsichtsrat zu und sprach sich im Übrigen jedoch gegen die begehrte Erhöhung aus. Unter anderem wendete sie die Unzulässigkeit des Rechtsweges ein, weil zwischen den Parteien eine Schiedsgerichtsvereinbarung bestehe. Darüber hinaus sei das MRG mit Rücksicht auf die zwischen den Parteien getroffene Rechtswahl (Schweizer Recht) unanwendbar. § 12a Abs 3 MRG komme auch deshalb nicht zur Anwendung, weil das Bestandobjekt nach dem 30. 6. 1953 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu errichtet worden sei.

In der Folge kam es zur Bestellung eines Schiedsgerichtes durch die Parteien, bei welchem die Antragstellerin mit analoger Begründung und analogem Begehren wie vor der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Anhebung des Hauptmietzinses gemäß § 12a Abs 3 MRG stellte. In der Tagsatzung vor dem Schiedsgericht vom 19. 5. 1998 legte die Antragstellerin eine vom selben Tag stammende Aktennotiz vor, wonach am 14. 5. 1998 gegenüber dem Geschäftsführer der Vermieterin die am 3. 6. 1996 erfolgte Übernahme der G***** AG durch die P***** Gruppe dargelegt wurde. Die Antragsgegnerin stellte daraufhin die Übertragung der Anteile außer Streit.

Mit Entscheidung des Schiedsgerichtes vom 4. 12. 1998 wurde der Antrag auf Anhebung des Hauptmietzinses nach § 12a Abs 3 MRG mit der Begründung abgewiesen, die zwischen den Parteien getroffene Rechtswahl habe zur Wirkung, dass für das Bestandverhältnis Schweizer Obligationenrecht zur Anwendung gelange. Damit sei eine Erhöhung des Hauptmietzinses nach der nicht zwingenden Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG ausgeschlossen. Dabei bejahte das Schiedsgericht die Schiedsfähigkeit des geltend gemachten Anspruches. Die Schiedsgerichtsentscheidung wurde beiden Parteien am 14. 12. 1998 zugestellt, eine Klage auf Aufhebung des Schiedsspruches wurde von keiner der Parteien eingebracht.

Am 17. bzw 21. 11. 2000 begehrte die Antragstellerin die Fortsetzung des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle des Stadtmagistrats Innsbruck. Gleichzeitig erhob sie einen neuen Antrag auf Anhebung des Hauptmietzinses nach § 12a Abs 3 MRG infolge der bei der Antragsgegnerin stattgefundenen Anteilsveräußerungen. Sie gestand nun zu, dass der Organwechsel allein noch keinen Tatbestand im Sinn des § 12a Abs 3 MRG dargestellt habe. Mit der Übernahme der Antragsgegnerin durch die P***** Gruppe sei es aber zweifellos zu einer wesentlichen Veränderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten gekommen. Die Antragstellerin stützte sich noch darauf, dass die Antragsgegner in ihr niemals die die Anhebung rechtfertigenden Umstände angezeigt habe, dies entgegen ihrer Verpflichtung nach § 12a Abs 3 MRG, weshalb ihr weiteres Anhebungsbegehren nicht verfristet sei. Schließlich begehrte die Antragstellerin die Feststellung der Zulässigkeit der Erhöhung des monatlichen Hauptmietzinses auf den angemessenen Betrag von S 2,691.500, . Die Antragstellerin stützte sich noch darauf, dass nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (immolex 2000/66) die Nichtigkeit des Schiedsspruches feststehe. Die Antragstellerin habe überdies in dem gegen sie geführten Kündigungsverfahren die rechtsgestaltende Erklärung abgegeben, dass auf das Bestandverhältnis zwingend österreichisches Recht anzuwenden sei.

Im danach geführten gerichtlichen Verfahren führte die Antragstellerin noch aus, das Begehren auf Erhöhung des Hauptmietzinses sei deshalb nicht präkludiert, weil zwischen den Parteien erst im Frühjahr 2000 Vergleichsverhandlungen abgebrochen worden seien.

Die Antragsgegnerin bestritt das Begehren der Antragstellerin, beantragte Zurückweisung, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge und erhob die Einrede der entschiedenen Streitsache sowie der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes, und zwar im Hinblick auf die Schiedsvereinbarung und das durchgeführte Schiedsverfahren. Das zweite Erhöhungsbegehren sei überdies präkludiert, weil der Antragstellerin der ein Anhebungsbegehren allenfalls rechtfertigende Sachverhalt bereits am 14. 5. 1998 mitgeteilt worden sei.

Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das verfahrenseinleitende Begehren wegen entschiedener Streitsache zurück. Infolge des aufrechten und rechtskräftigen Schiedsspruches scheide eine nochmalige Überprüfung des Erhöhungstatbestandes aus, soweit Identität des Streitgegenstandes bestehe. Das weitere Begehren, den Mietzins auf einen angemessenen Betrag von S 2,691.500, - anzuheben, wies das Erstgericht ab, weil das diesbezügliche Anhebungsbegehren präkludiert sei.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung.

Zu 5 Ob 123/03d vom 13. 1. 2001 hob der erkennende Senat die zweitinstanzliche Entscheidung im Umfang der Zurückweisung des Antrages auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Die außerordentliche Revision gegen die Abweisung des präkludierten Erhöhungsbegehrens wurde zurückgewiesen. Wesentlich sei aus den Entscheidungsgründen hervorgehoben, dass die in § 37 Abs 1 MRG dem Außerstreitrichter zugewiesenen Mietrechtsangelegenheiten objektiv nicht schiedsfähig seien. Deshalb habe es auch keiner Aufhebung des Schiedsspruches bedurft. Der Entscheidung über das Begehren stehe daher das Prozesshindernis der entschiedenen Sache nicht entgegen, weshalb sich das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren neuerlich mit dem verfahrenseinleitenden Antrag auf Anhebung des Hauptmietzinses bis zu einem Betrag von S 1,384.200, - wegen einer Veräußerung der Mehrheit der Aktienanteile an der Antragsgegnerin auseinanderzusetzen habe.

Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht den Antrag auf Anhebung des Mietzinses ab .

Den oben wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die von den Parteien des Mietvertrages vereinbarte Rechtswahl, hier des Schweizerischen Obligationenrechtes, wirksam zustandegekommen sei. Nur insoweit, als zwingende Bestimmungen des österreichischen Mietrechtes „ausgeschaltet" wurden, sei österreichisches Recht anwendbar. Für die restlichen, nicht zwingenden Bestimmungen des österreichischen MRG bleibe die vereinbarte Rechtswahl aufrecht. Im vorliegenden Fall sei auch nach österreichischem Recht sowohl im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auch der beiden Nachträge 1975 und 1977 die Höhe der Mietzinsvereinbarung keinen zwingenden Schranken unterlegen. Die Mietzinsbildung sei zwischen den Parteien frei gewesen, weshalb auch die gesamte Instandhaltungspflicht auf die Mieterin wirksam habe überwälzt werden können. Im Weiteren ergebe sich aus den Feststellungen eine bei Vertragsabschluss vorherrschende starke Auslandsbeziehung.

Den nicht zwingenden österreichischen Bestandrechtsnormen gehe daher die vereinbarte ausschließliche Geltung des Schweizerischen Obligationenrechtes vor. Mangels Vorliegens eines analogen Anhebungstatbestandes zu § 12a Abs 3 MRG bei erheblichen gesellschaftsrechtlichen Veränderungen im Schweizer Recht sei daher das Anhebungsbegehren der Vermieterin nicht berechtigt. Das habe zur Abweisung des verfahrenseinleitenden Antrages zu führen.

Einem dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück . Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 10.000, - übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Zunächst stellte das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht zutreffend klar, dass für die rechtliche Beurteilung einer Rechtswahlvereinbarung österreichisches Sachrecht als lex fori anzuwenden sei. Weil das mit 1. 1. 1979 in Kraft getretene IPRG keine Rückwirkung auf vor dem 1. 1. 1979 geschlossene Schuldverträge entfalte, seien die Bestimmungen der §§ 36 f, 300 ABGB für die Überprüfung der Zulässigkeit der Rechtswahl maßgeblich.

Im vorliegenden Fall bestehe kein Zweifel an einer ausdrücklichen Rechtswahl der Parteien.

Nach den anzuwendenden Bestimmungen der §§ 36 f ABGB gelte die Regel, dass Verträge nach den Gesetzen des Ortes zu beurteilen seien, wo diese abgeschlossen wurden. Das gelte auch für Verträge, die im Ausland von Österreichern mit Österreichern abgeschlossen wurden (Walker in Klang I 236 f; GlUNF 3141). Im Weiteren sei davon auszugehen, dass die Parteien durch ihre Nachtragsvereinbarungen ausdrücklich die getroffene Rechtswahl aufrechterhalten hätten und nicht abändern wollten.

Nun seien der Zulässigkeit einer Vereinbarung fremden Rechtes Grenzen gesetzt, hinsichtlich welcher auch für die hier zu beurteilende Vereinbarung auf § 6 IPRG zurückgegriffen werden könne, welche Bestimmung bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes herrschenden Rechtsgrundsätzen Rechnung getragen habe. Demnach gelte gewähltes Recht grundsätzlich auch im Bereich zwingenden Rechtes, nur sogenannte Eingriffsnormen blieben unberührt. Weiters sei die Vorbehaltsklausel zu beachten, von welcher aber sparsam Gebrauch zu machen sei. Eine Unbilligkeit des Ergebnisses genüge ebensowenig wie der Widerspruch zu zwingenden österreichischen Vorschriften. Gegenstand der Verletzung müssten Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung sein, wobei für den Anwendungsbereich des § 42 IPRG ausdrücklich eine Rechtswahl zum Nachteil des Bestandnehmers unwirksam sei, soweit es sich um zwingende bestandrechtliche Bestimmungen handle. Das EVÜ, das keine § 42 Abs 2 IPRG entsprechende Norm enthalte, verweise in Art 7 Abs 2 ganz allgemein auf die Anwendung zwingender Regelungen nach dem Recht des Staates des angerufenen Gerichtes. Erkennungsmerkmal jedenfalls zu beachtender Eingriffsnormen sei der vom öffentlichen Interesse getragene ordnungspolitische Gehalt, der über die Rechtssicherheit hinausgehende, spezifisch staatliche Lenkungsziele verfolge (1 Ob 164/01a).

Zutreffend sei in dem zwischen den Parteien geführten Kündigungsstreit ausgesprochen worden, dass sich die Bestandgeberin hinsichtlich der Auflösung des Bestandvertrages nicht auf Schweizerischen Recht berufen könne, weil dem die zwingenden Kündigungsbeschränkungen des § 30 MRG entgegenstünden. Es sei daher zu prüfen, ob das gewählte Schweizerische Recht in seinen übrigen Teilen maßgebend (restwirksam) bleibe. Dabei komme es nach der Lehre (Schwimann in IPRG § 41 Rz 4 und IPRG 134) auf die Frage der Teilbarkeit des gewählten Rechtes und die Parteiabsicht an. Sei der für den konkreten Vertrag beachtliche Teil des gewählten Rechtes nach Normzusammenhang oder Parteiwillen nicht vom unbeachtlichen Teil trennbar, so müsse die gesamte Rechtswahl als unbeachtlich gelten. Zentrale Bestimmung des österreichischen Bestandrechtes sei schon zur Zeit der Geltung des MG und auch danach der weitreichende dem Mieter zukommende Kündigungsschutz, auf Grund dessen ein Bestandverhältnis gegen den Willen des Bestandgebers - dessen vertragsgemäßes Verhalten vorausgesetzt - nicht auflösbar sei. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages habe das MG auch keine Möglichkeit zu einer Befristung des Mietverhältnisses geboten, durch welche eine dem im gegenständlichen Fall vereinbarten Kündigungsverzicht vergleichbare Bindungsdauer erzielt hätte werden können. Als Gegengewicht für diesen den Vermieter belastenden Kündigungsschutz habe der Gesetzgeber unter anderem Regelungen geschaffen, die unter bestimmten Voraussetzungen dem Vermieter die Möglichkeit zu einer Mietzinsanhebung böten. Hiezu zähle auch die von der Antragstellerin zur Begründung ihres Anhebungsbegehrens herangezogene Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG, womit der Grundtatbestand des § 12a Abs 1 MRG erweitert worden sei. Nach Schweizerischem Obligationenrecht sei zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses demgegenüber eine Kündigung von Bestandräumlichkeiten unter Einhaltung vertraglicher oder gesetzlicher Kündigungsfristen möglich gewesen. Auch nach neuem, sich vor allem am Grundsatz von Treu und Glauben sowie am Missbrauchsverbot orientierenden Mietrecht (in Kraft seit 1. 7. 1990) komme dem Mieter ein dem österreichischen Recht vergleichbarer Kündigungsschutz nicht zu. Artikel 269d OR (Schweizer Obligationenrecht) ermögliche dem Vermieter darüber hinaus begründete Mietzinserhöhungen, wobei Voraussetzungen aber das Vorliegen eines kündbaren Bestandverhältnisses sei, sodass der Antragstellerin ein Vorgehen nach dieser Bestimmung verwehrt wäre (Higi in: Obligationenrecht, Kommentar, Teil Band V 2b, Rz 72 zu Art 269d OR).

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes stelle die Regelung des § 12a Abs 3 MRG keine Mietzinsvorschrift dar, auf deren Anwendung der Vermieter bereits durch Zusage eines Fixmietzinses, der sich nur durch Wertsicherungen ändern sollte, [in einer vor Inkrafttreten dieser Bestimmung geschlossenen Vereinbarung] verzichtet hätte (5 Ob 141/99d). Der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG ein neues Rechtsinstrument geschaffen, mit dem Umgehungsmöglichkeiten gesellschaftrechtlicher Art vorgebeugt werden sollte. Mangels Kenntnis der Parteien der erst durch das 3. WÄG geschaffenen, neuen Anhebungsmöglichkeit bei Vertragsabschluss habe ein Mieter als redlicher Erklärungsempfänger des Jahres 1981 [1964] einen solchen Verzichtswillen des Vermieters nicht annehmen können (vgl in diesem Sinn auch 5 Ob 104/00f).

Das Rekursgericht erachtete vergleichbare Überlegungen auch für die Überprüfung der Wirksamkeit der vereinbarten Rechtswahl im vorliegenden Fall als angemessen. Hätten redliche und vernünftige Parteien bei Vertragsabschluss bedacht, dass entgegen ihrer Intention der österreichische Kündigungsschutz für den Vertrag Geltung haben solle und dass dem Vermieter vom österreichischen Gesetzgeber mit § 12a Abs 3 MRG die Möglichkeit zu einer einmaligen Mietzinsanhebung eingeräumt werde, dagegen eine nach Schweizerischem Recht gültige Mietzinserhöhung (Art 269d OR) wegen der Unmöglichkeit der Kündigung unanwendbar sei, so hätten sie eine beiden Seiten gerecht werdende Lösung vorgesehen. Diese könne nicht darin bestehen, dass die Regeln über die Aufkündigung der einen Rechtsordnung, die Regeln über die Mietzinsanhebung aber der anderen unterlegen, wobei beide im Ergebnis zum Nachteil der Vermieterin wirkten.

Aus diesem Grund erachtete das Rekursgericht die Rechtswahlvereinbarung für unwirksam, auch was die Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG betreffe.

Das Erstgericht werde daher im erneuerten Verfahren über die Berechtigung des Begehrens der Antragstellerin nach § 12a Abs 3 MRG abzusprechen haben.

Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs für zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung über die Restwirksamkeit einer für ein Bestandverhältnis getroffenen Rechtswahlvereinbarung - bei Unwirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeit - fehle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses.

Die Antragstellerin beantragte, dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit des § 12a Abs 3 MRG bei Vereinbarung des Schweizer Obligationenrechtes für ein in Österreich liegendes Bestandobjekt vorliegt.

Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Zunächst hält die Revisionswerberin in ihren Ausführungen der Entscheidung des Rekursgerichtes entgegen, dass die Frage der Wirksamkeit einer Rechtswahl nichts mit einer Verzichtsvereinbarung zu tun habe, wie sie Gegenstand der höchstgerichtlichen Entscheidungen 5 Ob 141/99t und 5 Ob 104/00f war. Eine zulässig getroffene Rechtswahl habe vielmehr zum Gegenstand, eine Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit dem Vertragsverhältnis zugrundezulegen. Damit sei auch im weitesten denkbaren Sinn nicht auf ein Recht verzichtet worden, das in einer anderen Rechtsordnung in der Zukunft begründet werden würde. Vertraglich hätten die Parteien durch ihre Rechtswahl die Unanwendbarkeit auch künftig geschaffener nicht zwingender gesetzlicher Bestimmungen festgelegt. Nur zwingende gesetzliche Bestimmungen des Lageortes zu Gunsten des Mieters gingen der getroffenen Rechtswahl vor. Deshalb könne die zu beurteilende Frage des anzuwendenden Rechtes nicht mit den vom Berufungsgericht verwendeten Verzichtsargumenten gelöst werden.

Darüber hinaus führt der Revisionsrekurs aus, dass § 12a Abs 3 MRG eben keine Eingriffsnorm sei. Eine Eingriffsnorm müsse primär Gemeinwohlziele verfolgen, nicht aber den Ausgleich individueller Interessen bezwecken.

Jedenfalls bei Verträgen, die nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich des Art 7 Abs 2 EVÜ fielen, wie im vorliegenden Fall, sei ein Günstigkeitsvergleich aus Sicht des Mieters anzustellen, um die materiellen Grenzen der Zulässigkeit einer Rechtswahl bei Bestandverträgen zu ermitteln. Dabei komme es nicht auf die generelle oder abstrakte Günstigkeit oder Ungünstigkeit einer gesamten Rechtsordnung an, sondern es bedürfe einer Beurteilung einzelner Mietrechtsnormen und ihrer Auswirkungen auf den konkreten Fall.

Untersuche man die Bestimmung des § 12a MRG auf seinen zwingenden Charakter, so sei dies nur hinsichtlich des Rechtsüberganges im Fall einer Unternehmensveräußerung zu bejahen. Dieses Ergebnis biete im Übrigen sowohl Mieter als auch Vermieter Vorteile und könne nicht generell als Mieterprivileg bewertet werden. Hingegen stelle das Recht des Vermieters, aus diesem Anlass den Mietzins anzuheben nicht zwingendes Recht dar. Es handle sich dabei nur um eine dispositive Befugnis des Vermieters, auf die aus bestimmten, etwa wirtschaftlichen Gründen, um einen Mieter nicht zu verlieren, auch verzichtet werden könne. Selbst wenn man diese Befugnis des Vermieters als Gegengewicht für den weitreichenden, den Vermieter belastenden Kündigungsschutz ansehe, wie dies das Rekursgericht getan habe, sei damit nur ein wirtschaftlicher Ausgleich von Interessen verbunden, eine Eingriffsnorm werde dadurch nicht geschaffen.