Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei V***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Ramsauer Perner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wider die Gegnerin der gefährdeten Partei „P***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Lucas Lorenz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 31. März 2005, GZ 6 R 70/05i 10, womit der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 16. Februar 2005, GZ 57 Cg 153/04k 6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden in ihrem Ausspruch über das erste Unterlassungsbegehren dahin abgeändert , dass die Entscheidung nunmehr zu lauten hat:
„Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs wird der Gegnerin der gefährdeten Partei geboten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Reichweitenvergleiche mit Wochen und Tageszeitungen in Salzburg zu veröffentlichen, wenn nicht gleichzeitig auf die Reichweite der 'Salzburger Woche' Bezug genommen wird.
Die einstweilige Verfügung wird bis zur Rechtskraft des Urteils über die Klage zur Rechtfertigung des zu sichernden Anspruchs erlassen, deren Einbringung binnen Monatsfrist nach Rechtskraft dieser Verfügung nachzuweisen ist."
Im Übrigen, also betreffend das zweite Unterlassungsbegehren der gefährdeten Partei sowie die Kostenentscheidung, werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen .
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die gefährdete Partei (weiterhin: Antragstellerin) ist Medieninhaberin und Herausgeberin des Printmediums „Salzburger Woche", das in mehreren regionalen Ausgaben erscheint. Die Gegnerin der gefährdeten Partei (nachfolgend: Antragsgegnerin) ist Medieninhaberin und Herausgeberin der Gratiszeitungen „Bezirksblätter Salzburg", die ebenfalls in mehreren Regionalausgaben erscheinen und an alle Haushalte verteilt werden.
Die Mediadaten der „Bezirksblätter Salzburg" werden jährlich in einer Analyse der „Regio Print" erhoben und veröffentlicht. In der Regio Print 2004 wurden die Mediadaten der Zeitung der Antragstellerin nicht veröffentlicht, sondern nur die Daten der „Bezirksblätter Salzburg", von „Korrekt Salzburg", der „Kronen Zeitung Salzburg" sowie der „Salzburger Nachrichten/Ausgabe Salzburg". In der Regio Print 2003 wurden darüber hinaus auch die Mediadaten der „Salzburger Woche" veröffentlicht, ebenso schon in der Regio Print 2002. Die „Bezirksblätter Salzburg" hatten im Jahr 2002 bis 2004 eine Leserreichweite von 56,6, 64 und 62 %; „Korrekt Salzburg" von 52,3, 59 und 57 %; die „Salzburger Nachrichten" von 45, 44 und 39 % und die „Kronen Zeitung Salzburg" von 43,7, 40 und 42 %. Die „Salzburger Woche" hatte in den Jahren 2002 und 2003 eine Leserreichweite von 51,6 und 53 %.
In der Ausgabe des „Stadtblatts" vom 8. September 2004, einer Regionalausgabe der „Bezirksblätter Salzburg", veröffentlichte die Antragsgegnerin folgende Graphik:
Unter der Schlagzeile: „Regio Print: Bezirksblätter konsequent im Hoch" sowie in der zweiten Zeile der Schlagzeile „Zum zweiten Mal in Folge jenseits der 60 % Marke: 263.000 Salzburger und Salzburgerinnen lesen die Bezirksblätter jede Woche" führte die Antragsgegnerin unter anderem aus: „... und bereits zum vierten Mal lassen sich die Bezirksblätter in Salzburg über Regio Print testen. Besonders erfreulich ist, dass die Bezirksblätter zum zweiten Mal in Folge Reichweiten über der 60 % Marke erreichen mit 62 % Reichweite LpA (Leser pro Ausgabe) werden die Bezirksblätter jede Woche von 263.000 Salzburger und Salzburgerinnen gelesen. Im Vergleich mit den in der Regio Print ausgewiesenen Wochen und Tageszeitungen in Salzburg zeigt sich, dass „Korrekt Salzburg" einen Wert von 57 % (240.000 Leser) erreicht, die Krone 42 % (179.000 Leser) und dass „Salzburger Nachrichten" eine Reichweite von 39 % (166.000 Leser) in Salzburg erzielen. Ein Hinweis auf das von der Antragstellerin herausgegebene Printmedium „Salzburger Woche" oder der regionalen Ausgabe findet sich weder im Text noch in der Graphik dieses Artikels.
In einem Inserat der Antragsgegnerin in der Zeitung „Salzburger Wirtschaft", die von Fachkundigen aus der Wirtschaft abonniert oder direkt an sie zugestellt wird (Medieninhaber und Herausgeber der Zeitschrift ist die Wirtschaftskammer Salzburg), vom 22. Oktober 2004 befindet sich folgende Einschaltung (Original in A4 Größe):
Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist infolge Widerspruchs der Rekursentscheidung zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Reichweitenvergleichen zulässig und berechtigt.
Vergleichende Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs primär nach § 2 UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behaupteten Umstände nicht den Tatsachen entsprechen oder die Ankündigung sonst zur Irreführung geeignet ist (zuletzt etwa 4 Ob 87/03b = ÖBl LS 2003/120; RIS Justiz RS0077980). Der erkennende Senat hat sich bereits zu 4 Ob 56/00i (= MR 2000, 184 weitester Leserkreis) mit der Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit Reichweitenvergleichen befasst und dabei festgehalten, dass ein Vergleich zu Werbezwecken nur dann den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs entspricht, wenn dem angesprochenen Publikum alle wesentlichen Umstände mitgeteilt werden, die es in die Lage versetzen, sich selbst ein Urteil über die Vorzüge der angebotenen Leistung gegenüber der verglichenen Leistung zu bilden. Die Aussagekraft von Reichweitenangaben hängt ganz entscheidend davon ab, wie, von wem und wann sie errechnet wurden. Der Werbende muss daher die von ihm angegebene Reichweite definieren, er muss die Quelle und den Erhebungszeitraum angeben (4 Ob 136/02g = MR 2002, 405 Salzburger Bezirksblätter).
Ob eine Angabe zur Irreführung geeignet ist, hängt davon ab, wie die angesprochenen Verkehrskreise diese Angabe verstehen. Eine Angabe ist irreführend iSd § 2 UWG, wenn die Vorstellungen, welche die Umworbenen über ihre Bedeutung haben, mit den wirklichen Verhältnissen nicht in Einklang stehen (4 Ob 136/02g mwN). Dabei kommt es nach ständiger Rechtsprechung darauf an, ob die Aussage nach ihrem Gesamteindruck bei flüchtiger Betrachtung durch einen Kunden mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit irrige Vorstellungen erwecken kann (4 Ob 136/02g mwN; 4 Ob 2064/96z = MR 1996, 118 Steirischer Medienjumbo).
Wendet man diesen Maßstab auf den vorliegenden Fall an und berücksichtigt man überdies, dass der angesprochene Leserkreis im Fall der Eigenwerbung der Antragsgegnerin aufgrund der Verteilung an alle Haushalte überwiegend Nichtbranchenkundige umfasst und auch die Leser der „Salzburger Wirtschaft" nicht alle als in der Medien /Werbebranche erfahren anzusehen sind, richtet sich diese Zeitung doch an alle Wirtschaftstreibenden Salzburgs (Kammermitglieder), so sind beide beanstandeten Werbeeinschaltungen dahin zu beurteilen, dass die Antragsgegnerin eine Spitzenstellung auf dem Salzburger Zeitungsmarkt für sich in Anspruch nimmt. Nicht nur bei Zugrundelegung des Verständnisses eines durchschnittlich informierten Verbrauchers (vgl 4 Ob 75/04i = ÖBl
Die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin mittels einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs 1. Reichweitenvergleiche in Wochen und Tageszeitungen in Salzburg zu veröffentlichen, wenn nicht gleichzeitig auf die Reichweite der „Salzburger Woche" Bezug genommen wird und 2. Reichweitenvergleiche zu veröffentlichen, in denen mit dem Hinweis „klare Verhältnisse" eine Spitzenstellung in Anspruch genommen wird, wenn ihr diese Spitzenstellung nicht ständig und nachhaltig gegenüber ihren Mitbewerbern, insbesondere gegenüber der „Salzburger Woche" zukommt. Die Antragsgegnerin habe einen Reichweitenvergleich unter dem Titel „Bezirksblätter konsequent im Hoch" veröffentlicht und im Begleittext darauf hingewiesen, dass sie im Vergleich mit den in der Regio Print ausgewiesenen Wochen und Tageszeitungen die höchste Reichweite habe. Sie habe jedoch ihre Reichweite nur mit „Korrekt Salzburg", der „Neuen Kronen Zeitung" und den „Salzburger Nachrichten" verglichen, nicht jedoch mit der von der Antragstellerin herausgegebenen „Salzburger Woche", obwohl deren Daten ebenfalls in der Regio Print erhoben und von der Antragstellerin auch in der Vergangenheit veröffentlicht worden seien. Durch den Vergleich unter dem Schlagwort „klare Verhältnisse" habe die Antragsgegnerin unberechtigterweise, weil ohne Bezugnahme auf die Reichweiten der „Salzburger Woche" und des „Salzburger Fensters" eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Diese komme ihr weder nachhaltig noch dauernd zu. Auch ohne Spitzenstellung sei die vergleichende Werbung wettbewerbswidrig, weil nicht aufgeklärt werde, dass nicht alle im Bundesland Salzburg erscheinenden Wochen und Tageszeitungen miteinander verglichen worden seien, wodurch der Eindruck erweckt werde, die „Salzburger Woche" habe keine nennenswerte Reichweite mehr oder sei überhaupt vom Markt verschwunden.
Die Antragsgegnerin wendete ein, die Daten der „Salzburger Woche" seien in der Regio Print 2004 nicht erhoben worden. Eine Allein oder Spitzenstellungswerbung habe die Antragsgegnerin nicht vorgenommen, die beanstandete Werbung habe sich auf die verwendete Quelle (Regio Print 2004), die Erhebungsmethode, das erhebende Institut, die Art der erhobenen Reichweite und die maximale Schwankungsbreite gestützt bzw diese angegeben. Es sei nur zum Ausdruck gebracht worden, das Medium der Antragsgegnerin nehme am Salzburger Zeitungsmarkt eine wesentliche Rolle in Anspruch, was auch zutreffe. Eine Stattgebung des Antrags würde bedeuten, dass die Antragsgegnerin keine Werbevergleiche, gleich welcher Art, mehr anstellen dürfe, ohne die Zeitung der Antragstellerin miteinbeziehen zu müssen. Die Werbung in der „Salzburger Wirtschaft" richte sich an ein Fachpublikum, an dessen Verkehrsauffassung ein höherer Maßstab anzulegen sei als an die Allgemeinheit. Im Übrigen komme der Antragsgegnerin mit ihrer Zeitung bei Vergleich der Reichweiten 2002 bis 2004 ein „ständiger, stetiger und erheblicher Vorsprung" auf dem Salzburger Zeitungsmarkt zu.
Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren zur Gänze ab. Der Titel „Bezirksblätter konsequent im Hoch" bringe samt Grafik und Begleittext aufgrund der objektiv nachprüfbaren Angaben in der Regio Print 2002, 2003 und 2004 zutreffend zum Ausdruck, dass das Printmedium der Antragsgegnerin am Salzburger Zeitungsmarkt eine wesentliche Rolle einnehme. Es liege keine Irreführung infolge Unvollständigkeit der Angaben vor, weil zutreffend auf die Quelle verwiesen worden sei. Eine Allein oder Spitzenstellung werde nicht in Anspruch genommen. Durch die Gestaltung des in der „Salzburger Wirtschaft" geschalteten Inserats werde klargelegt, dass die vier im Vergleich genannten Medien nicht sämtliche Salzburger Printmedien bildeten. Die Zeitung richte sich nur an einen ausgewählten Adressatenkreis, der als Fachpublikum zu qualifizieren sei. Diesen Fachkreisen seien besondere Kenntnisse des örtlichen Wirtschaftslebens und der damit verbundenen Wettbewerbsverhältnisse zuzusinnen, es liege keine Irreführung iSd § 2 UWG vor.
Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Sicherungsantrags und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil sich das Rekursgericht bei seiner Entscheidung an der Judikatur des Obersten Gerichtshofs habe orientieren können. Die beanstandeten Werbeeinschaltungen erweckten nicht den Eindruck eines Vergleichs der Bezirksblätter mit allen im Bundesland Salzburg erscheinenden Wochen und Tageszeitungen. Vielmehr ergebe sich aus der Grafik eindeutig, dass sich die Antragsgegnerin nur mit den drei in der Grafik angeführten Zeitungen vergleiche. Die Überschrift kündige einen Vergleich „mit Wochen und Tageszeitungen" an, es werde weder angeführt, dass es sich um einen Vergleich mit den Wochen und Tageszeitungen handle, noch ergäben sich Hinweise darauf, dass es sich um einen Vergleich mit allen im Bundesland Salzburg erscheinenden Wochen und Tageszeitungen handeln solle. Die Einschaltung in der „Salzburger Wirtschaft" bewirke überdies den Hinweis für den Leser, es gebe über die in der Grafik angeführten Zeitungen hinaus noch zumindest die Wochenzeitung der Wirtschaftskammer Salzburg. Die Antragstellerin habe überdies weder behauptet noch bescheinigt, dass ein relevanter Anteil der angesprochenen Verkehrskreise bei Betrachtung der von der Antragsgegnerin eingeschalteten Grafik einen Bezug zu dem von der Antragstellerin hervorgehobenen Satz aus der Informationsschrift zur Regio Print Reichweitenuntersuchung herstelle, worin hingewiesen werde, dass die Leserzahlen aller relevanten regionalen Medien erhoben und veröffentlicht worden seien.
Ein Leser mit der bei derartigen Einschaltungen vorauszusetzenden Aufmerksamkeit entnimmt den beanstandeten Inseraten die Werbebehauptung, die Zeitung der Antragsgegnerin sei in Salzburg die reichweitenstärkste Zeitung; ihre Reichweite betrage 62 %, während die am weitesten verbreitete Zeitung eines Mitbewerbers 57 % erreiche. Eine solche Behauptung ist zur Irreführung geeignet, wenn die angesprochenen Verkehrskreise zwar unter Nennung der zugrunde liegenden Markterhebung auf eine Quelle verwiesen, aber nicht darüber aufgeklärt werden, dass die genannte Markterhebung nicht sämtliche in diesem Bundesland erscheinende Printmedien erfasst (4 Ob 75/04i). Wenn die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet, mangels allumfassender Markterhebungen bzw infolge Unvergleichbarkeit der jeweils verschiedene Marktteilnehmer erfassenden Markterhebungen sei es ihr gar nicht möglich, einen Reichweitenvergleich unter Einbeziehung der von der Antragstellerin herausgegebenen Zeitung zu Werbezwecken zu verwenden, der diesen Anforderungen an die Aufklärung des Publikums zur Vermeidung seiner Irreführung genügt, so verfängt dies nicht. Wenn ausreichend verlässliches und/oder ohne Irreführungsgefahr vermittelbares Datenmaterial nicht vorhanden ist, kann eben ein Werbevergleich unter Herausstellung der Leserreichweite nicht geführt werden.
Der die „Salzburger Woche" ausklammernde Reichweitenvergleich der Antragsgegnerin ist demnach zur Irreführung geeignet. Das begehrte Unterlassungsgebot orientiert sich am konkreten Wettbewerbsverstoß; eine gewisse allgemeine Fassung ist zulässig, weil andernfalls Umgehungen allzu leicht möglich wären (stRsp 4 Ob 17/91 = ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser Pickerln II uva). Die Antragsgegnerin hält ihren Einwand, das Unterlassungsgebot sei zu weit, in dritter Instanz auch nicht mehr aufrecht.
Gemäß § 391 Abs 2 EO war der Antragstellerin eine Frist für die Einbringung der Rechtfertigungsklage zu setzen.
Was das weiters beantragte Verbot anlangt, mit dem Hinweis „klare Verhältnisse" eine Spitzenstellung in Anspruch zu nehmen, ist die Behauptung der Antragsgegnerin zu berücksichtigen, diese Spitzenstellung tatsächlich einzunehmen. Bei vergleichender Werbung trifft den Werbenden in jedem Fall die Beweislast für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen (4 Ob 173/02y = WBl 2002, 584 = RdW 2003, 19 Emmi Vollmilch; 4 Ob 75/04i). Die Beklagte hat hiefür auch Bescheinigungsmittel angeboten, die Vorinstanzen haben aber ausgehend von ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht insoweit keine Feststellungen getroffen. Dies wird im fortzusetzenden Verfahren nachzutragen sein.
Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 52 Abs 2 ZPO.
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