Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Korn Frauenberger, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Egon Engin Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 30.000 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29. Dezember 2004, GZ 5 R 250/04b 16, womit der Beschluss des Handelsgerichts vom 20. Oktober 2004, GZ 19 Cg 153/04b 9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert , dass die Entscheidung nunmehr zu lauten hat:
„Einstweilige Verfügung
Der beklagten Partei wird bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits über das Unterlassungsbegehren untersagt, die klagende Partei in der Erfüllung des ihr obliegenden Informationsauftrags dadurch zu behindern, dass sie entgegen der mit Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004, GZ 611.003/0023 BKS/2004, begründeten Verpflichtung, der klagenden Partei das Sendesignal von Fußballspielen der T Mobile Bundesliga unter den dort näher genannten Bedingungen zum Zweck der Ausübung des Rechts auf Kurzberichterstattung zur Verfügung zu stellen, der klagenden Partei das bzw die Sendesignale nicht zur Verfügung stellt, insbesondere durch Eingriffe in ihre technischen Anlagen es unmöglich macht, dass die klagende Partei unmittelbar nach Spielende über das vollständige Signal der Bundesligaspiele verfügt."
Die klagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens einstweilen, die beklagte Partei hat sie endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Der Kläger ist eine Stiftung öffentlichen Rechts zum Zweck der Erfüllung des Auftrags des österreichischen Rundfunks. Er ist zur umfassenden Information unter anderem über sportliche Fragen verpflichtet. Er finanziert sich aus Gebühren- und Werbeeinnahmen.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft des Premiere Konzerns, der Fernseh- und Hörfunkprogramme herstellt. Für den österreichischen Markt produziert und vertreibt sie das entgeltliche TV Programm „Premiere Austria". Sie sendet auch Werbung, aus deren Einnahmen sie sich finanziert.
Die Muttergesellschaft der Beklagten erwarb die exklusiven Fernsehrechte unter anderem an den Spielen der T Mobile Bundesliga (Fußball). Sie stellt diese Rechte der Beklagten exklusiv zur Ausstrahlung in Österreich zur Verfügung. Aufgrund einer Vereinbarung ist der in Österreich empfangbare Gratis TV Sender ATV Plus, der sich aus Werbeeinnahmen finanziert, berechtigt, die ausführliche Berichterstattung über diese Spiele zu senden.
Da über die Überlassung von Signalen zwecks Kurzberichterstattung zwischen den Streitteilen sowie der Muttergesellschaft der Beklagten kein Einvernehmen zustande kam, entschied der Bundeskommunikationssenat mit Bescheid vom 9. September 2004, GZ 611.003/0023 BKS/2004 über den Antrag des Klägers wie folgt:
1. Der ORF hat gemäß § 5 Abs 1 FERG das Recht auf Kurzberichterstattung über sämtliche Fußballspiele im Rahmen der T Mobile Bundesliga.
2. Premiere Fernsehen GmbH ist gemäß § 5 Abs 4 iVm § 5 Abs 1 und Abs 3 FERG verpflichtet, die Signale sämtlicher Fußballspiele im Rahmen der T Mobile Bundesliga zu folgenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen und der ORF ist berechtigt, diese Signale zu den folgenden Bedingungen aufzuzeichnen und auszustrahlen:
a) die Kurzberichterstattung ist auf eine dem Anlass entsprechende nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung beschränkt;
b) die Dauer der Kurzberichterstattung beträgt höchstens 90 Sekunden pro Spieltag und bemisst sich nach der Länge der Zeit, die notwendig ist, um den nachrichtenmäßigen Informationsgehalt der Spiele eines Spieltags zu vermitteln;
c) die Sendung des Kurzberichts darf nicht vor Beginn der Sendung des Ereignisses durch Premiere Fernsehen GmbH erfolgen;
d) das Recht der Kurzberichterstattung besteht für die Ausstrahlung der Kurzberichte in den Programmen ORF 1 und ORF 2;
e) für die Erstellung der Kurzberichte ist das Signal „clean feed" ab „Heck Ü Wagen" zur Verfügung zu stellen;
f) als Abgeltung für das Recht auf Kurzberichterstattung hat der ORF einen Betrag von 1.000 EUR pro Minute bei sekundengenauer Abrechnung innerhalb von zwei Wochen ab Rechnungslegung zu entrichten und
g) die Verpflichtung der Premiere Fernsehen GmbH, die Signale unter den genannten Bedingungen zur Verfügung zu stellen, gilt für die Dauer des Vertragsverhältnisses zwischen Premiere Fernsehen GmbH Co KG und der österreichischen Fußball Bundesliga.
Der Bescheid ist vollstreckbar.
Der Kläger zeigte am 12. und am 19. September 2004 die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Spielausschnitte während der etwa einstündigen Sendung „Sport am Sonntag", die aktuelle Sportberichte mit Reportagen, Interviews und Diskussionen mit Studiogästen verbindet, wobei er am 12. September 2004 an einen Spielausschnitt Interviews mit Spielern und Trainern der Mannschaft anschloss.
Die Beklagte verbat sich dieses Vorgehen mit Schreiben vom 23. September 2004 als bescheidwidrig, weil es sich bei der Ausstrahlung während einer Sportunterhaltungssendung - dazu in Verbindung mit nicht nachrichtenmäßigen Inhalten - nicht um die bewilligte „nachrichtenmäßige Kurzinformation" handle. Da der Kläger vor dem 26. September 2004 keine Stellungnahme abgab und die Beklagte davon ausging, dass er die Signale wieder in der Sendung „Sport am Sonntag" verwerten werde, stellte sie an diesem Tag dem Kläger kein Signal zur Verfügung. Am folgenden Sonntag übermittelte die Beklagte das Signal zu einem Zeitpunkt, der die Verwertung in „Sport am Sonntag" ausschloss, in den Kurzsportnachrichten der folgenden Nachrichtensendung jedoch ermöglichte. Zugleich brachte die Beklagte gegen den Kläger Unterlassungsklage verbunden mit einem Sicherungsantrag ein, mit der sie anstrebt, dass dem Kläger verboten wird, die zulässige Höchstdauer eines Kurzberichts von einem Spieltag der T Mobile Bundesliga von 90 Sekunden zu überschreiten; in einer Sport Unterhaltungssendung, etwa der Sendung „Sport am Sonntag", einen Kurzbericht der T Mobile Bundesliga zu zeigen; in eventu in einer Sport Unterhaltungssendung, etwa der Sendung „Sport am Sonntag", einen Kurzbericht von der T Mobile Bundesliga zu zeigen, sofern nicht eine deutliche akustische oder visuelle Abgrenzung des Unterhaltungsteils vom Nachrichtenblock erfolgt.
Zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte der Kläger , der Beklagten mittels einstweiliger Verfügung zu gebieten, es zu unterlassen, den Kläger in der Erfüllung des ihm obliegenden Informationsauftrags dadurch zu behindern, dass sie entgegen der mit Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 begründeten Verpflichtung, dem Kläger das Sendesignal von Fußballspielen der T Mobile Bundesliga unter den dort näher genannten Bedingungen zum Zweck der Ausübung des Rechts auf Kurzberichterstattung zur Verfügung zu stellen, dem Kläger das bzw die Sendesignale nicht zur Verfügung stellt, insbesondere durch Eingriffe in ihre technischen Anlagen unmöglich macht, dass der Kläger unmittelbar nach Spielende über das vollständige Signal der Bundesligaspiele verfügt. Der Kläger habe am 26. September 2004 das durch den Bescheid des Bundeskommunikationssenats eingeräumte Recht auf Kurzberichterstattung nicht ausüben können, weil er keine Sendesignale erhalten habe. Die Beklagte sei rechtsgrundlos der Meinung, er habe Kurzberichte über Fußballspiele im Rahmen der T Mobile Bundesliga nicht in der Sendung „Sport am Sonntag" ausstrahlen dürfen. Sie beabsichtige offenkundig, dem Kläger auch weiterhin keine Signale der jeweils am Sonntag stattfindenden Bundesligaspiele (rechtzeitig) zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte handle in der Absicht, den Wettbewerb des Senders ATV Plus zu fördern, bzw dessen Wettbewerbsposition zu verbessern. Die Beklagte habe am 26. September 2004 bewusst und vorsätzlich gegen die aus dem Bescheid des Bundeskommunikationssenats resultierende Verpflichtung zur unmittelbaren Signallieferung verstoßen, obwohl sich die bis dahin vom Kläger ausgestrahlten Kurzberichte im gesetzlich vorgegebenen Rahmen gehalten hätten. Da der Kläger das Recht zugestanden erhalten habe, die Kurzberichte frühestens zeitgleich mit dem Sendebeginn durch die Beklagte auszustrahlen, müsse er zu diesem Zeitpunkt auch über die Signale verfügen. Die Weigerung der Beklagten, dem Kläger das Signal der Bundesliga Spiele zur Verfügung zu stellen, sei sittenwidrig. Der Kläger werde an der Ausübung des gesetzlichen Rechts gemäß § 5 FERG gehindert; der Bescheid des Bundeskommunikationssenats stelle eine Konkretisierung des Gesetzes dar. Die Auffassung, der Kläger sei nicht berechtigt, einen oder mehrere Kurzberichte über Fußballspiele der österreichischen Bundesliga in der Sendung „Sport am Sonntag" auszustrahlen, sei unvertretbar. Es sei daher unzutreffend, von einer Notwehrsituation der Beklagten zu sprechen. Die Beklagte kündige auch an, neuerlich gegen den Bescheid verstoßen zu wollen, indem sie ihre Verpflichtung mit dreieinhalbstündiger Verspätung zu erfüllen gedenke. Die Sicherung eines Begehrens auf Unterlassung einer Lieferverweigerung sei zulässig. Ein identer Unterlassungstitel eines Gerichts liege nicht vor.
Die Beklagte wendete ein, der Kläger habe mehrfach gegen die in § 5 FERG gesetzten und durch Bescheid des Bundeskommunikationssenats näher präzisierten Grenzen des Kurzberichterstattungsrechts verstoßen. Die Klage laufe auf ein Leistungsbegehren hinaus, das darauf abziele, die Beklagte zur Signalübermittlung zu verpflichten. Zur Durchsetzung eines solchen Anspruchs sehe aber § 5 Abs 4 FERG die Anrufung des Bundeskommunikationssenats vor. Dieser habe die ausschließliche Entscheidungskompetenz über die Frage, ob und zu welchen Bedingungen das Recht auf Kurzberichterstattung einzuräumen sei. Der Sicherungsantrag sei daher wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen. Dem vom Kläger gestellten Leistungsbegehren sei bereits durch Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 entsprochen worden, es gebe auch bereits ein Vollstreckungsersuchen an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde. Zur Erwirkung eines zweiten Exekutionstitels fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor, weil die Beklagte gerechtfertigterweise von ihrem Selbsthilferecht Gebrauch gemacht habe. Der Kläger habe die zulässige Höchstdauer der Berichterstattung überschritten. Es sei auch nicht zulässig, den Kurzbericht in eine Unterhaltungssendung zu integrieren und mit Analysen und Interviews zu verbinden. Das allgemeine Informationsbedürfnis sei durch eine nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung zu befriedigen. Die Berichterstattung des Klägers widerspreche § 5 Abs 3 FERG und dem Spruch des Bescheid des Bundeskommunikationssenats. Das Recht der Signalübergabe dürfe nicht dazu verwendet werden, dieses in anderer als bescheidmäßig genehmigter Form zu verwenden. Da der Kläger bereits über einen vollstreckbaren Titel zur Durchsetzung der begehrten Unterlassung verfüge, sei auch die Wiederholungsgefahr zu verneinen. Das Begehren sei auch nicht hinreichend bestimmt und überdies zu weit gefasst. Der Kläger habe weder behauptet noch bescheinigt, durch die einmalige Nichtzurverfügungstellung des Signals bei der Erfüllung des Informationsauftrags behindert worden zu sein.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Rechtsweg sei nicht zulässig, weil zur Entscheidung über Ansprüche nach § 5 FERG der Bundeskommunikationssenat zuständig sei. Ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch der anderen Fernsehveranstalter hinsichtlich der sonstigen im FERG geregelten Verpflichtungen sei vom Gesetzgeber nicht gewünscht, zumal Schadenersatzansprüche in die gerichtliche Kompetenz verwiesen seien. Ein nicht mit Wettbewerbsabsichten verbundener Verstoß gegen die Verpflichtung, das Recht zu Kurzberichterstattung an einen Konkurrenzsender einzuräumen, sei schwerlich denkbar. Außerhalb des FERG sei das Verhalten der Beklagten nicht verboten, sie sei bei Fernsehrechten im Allgemeinen oder in einem bestimmten Teilbereich nicht marktbeherrschend. Das Verhalten widerspreche auch nicht den Regeln des kaufmännischen Anstands. Im Bereich des FERG seien die zivilrechtlichen Ansprüche aber auf Schadenersatz eingeschränkt. Da ein vollstreckbarer Titel bereits vorliege, fehle überdies auch das Rechtsschutzinteresse.
Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den hier sich stellenden Abgrenzungsfragen zulässig sei. Der Gesetzgeber habe sich in § 5 Abs 4 FERG für eine Entscheidungskompetenz des Bundeskommunikationssenats zur Frage, ob und zu welchen Bedingungen dem anderen Fernsehveranstalter das Recht auf Kurzberichterstattung einzuräumen sei, entschieden. Lediglich für Schadenersatzklagen sehe der Gesetzgeber den Zivilrechtsweg, und zwar erst nach Vorliegen einer Entscheidung des Bundeskommunikationssenats, vor. Dadurch solle das Verfahren beschleunigt und vereinfacht werden und auch Doppelgleisigkeiten zwischen Verwaltungsverfahren und Zivilverfahren vermieden werden. Der Kläger ziele auf die Durchsetzung des Rechts der Kurzberichterstattung zu eigenen Sendezwecken ab, wofür der Gesetzgeber die Anrufung des Bundeskommunikationssenats vorgesehen habe. Mit dem gegenständlichen Sicherungsantrag bezwecke der Kläger nichts anderes, als die Vollstreckung des Bescheids des Bundeskommunikationssenats. Das Rechtsschutzinteresse könne nicht daraus abgeleitet werden, dass die Vollstreckung nach Auffassung des Klägers im Bereich des VVG im Hinblick auf die dort vorgesehenen Höchststrafen höchst ineffizient sei. Wenn sich der Gesetzgeber für die Entscheidungskompetenz einer Behörde iSd Art 133 Z 4 B VG entschieden habe, habe er dafür auch die entsprechenden Vollstreckungsmaßnahmen vorgesehen. Ein Rechtsschutzinteresse an einem zweiten (gerichtlichen) Titel könne daraus nicht abgeleitet werden. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber zur Sicherung der aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht gebotenen Effektivität hohe Verwaltungsstrafen im Falle einer Verletzung des FERG vorgesehen. Das Recht auf Kurzberichterstattung habe nach seinem Zweck nicht die Wettbewerbssituation des Fernsehveranstalters im Auge, sondern das allgemeine Informationsinteresse. Unabhängig davon, dass Verstöße gegen das Kartellrecht nicht nur vor den Kartellbehörden, sondern auch allgemein zivilrechtlich aufgegriffen werden dürften, stehe auch dort eine bereits erzielte Rechtsposition (Exekutionstitel) der neuerlichen Geltendmachung entgegen. Da es sich um einen vollstreckbaren Bescheid handle, sei der Vergleich mit privatrechtlichen (Lizenz )Verträgen und daraus abgeleiteten wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen verfehlt.
Der Revisionsrekurs des Klägers ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig und auch berechtigt.
Es entspricht der ständigen, einhelligen und der in RIS Justiz RS0045584 (zuletzt 9 ObA 32/03a, 4 Ob 282/04f) detailliert aufgelisteten oberstgerichtlichen Rechtsprechung, dass es bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs in erster Linie auf den Wortlaut des Begehrens in der Klage bzw im Antrag und darüber hinaus auf die darin enthaltenen Behauptungen ankommt. Ohne Einfluss ist es hingegen, was der Beklagte oder der Antragsgegner einwendet oder ob der behauptete Anspruch auch begründet ist. Maßgeblich ist damit, ob ein privatrechtlicher Anspruch erhoben wird, über den ordentliche Gerichte zu entscheiden haben. Bei dieser Beurteilung kommt es auf die Natur und das Wesen des geltend gemachten Anspruchs an, wofür wiederum der geltend gemachte Rechtsgrund von ausschlaggebender Bedeutung ist (1 Ob 49/95 = SZ 68/220; 7 Ob 45/01w = ZIK 2002/54; 4 Ob 282/04f; Fasching, Zivilprozessrecht² Rz 101; Mayr in Rechberger² Vor § 1 JN Rz 6; Ballon in Fasching² § 1 JN Rz 73).
Wird ein bürgerlich rechtlicher Anspruch geltend gemacht, ist außerdem zu prüfen, ob dieser nicht durch Gesetz ausdrücklich vor eine andere Behörde verwiesen wird (7 Ob 286/00k; 1 Ob 193/01s; 4 Ob 223/04d; Ballon aaO § 1 JN Rz 61). Soll dabei von der Zuständigkeit der Gerichte eine Ausnahme geschaffen werden, so muss diese in dem dafür erforderlichen „besonderen Gesetz" (§ 1 JN) klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden; eine ausdehnende Auslegung von Vorschriften, die eine Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde normieren, ist somit unzulässig (4 Ob 333/99w; 7 Ob 786/00k; 4 Ob 282/04f).
Im vorliegenden Fall behauptet der Kläger einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG, nämlich die sittenwidrige und daher unzulässige Erlangung eines Wettbewerbsvorsprungs durch Rechtsbruch, indem sie sich nicht an den rechtskräftigen und vollstreckbaren Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 halte, und leitet aus diesem Wettbewerbsverstoß Unterlassungsansprüche ab. Er macht hiermit unzweifelhaft einen zivilrechtlichen Anspruch geltend, welcher vor den ordentlichen Gerichten, in concreto gemäß § 51 Abs 2 Z 10 JN vor dem Handelsgericht, zu erheben ist. Der Oberste Gerichtshof vermag sich daher dem von der Beklagten vertretenen Standpunkt, aus § 3 Abs 4 und 6 FERG sei - abgesehen von Schadenersatzansprüchen des in seinen Rechten nach dem FERG verkürzten Fernsehveranstalter - die ausschließliche Zuständigkeit des Bundeskommunikationssenats, also auch für allfällig aus Wettbewerbsverstößen abgeleitete Ansprüche herzuleiten, nicht anzuschließen. Gerade das von der Beklagten ins Treffen geführte Argument, das FERG suche das allgemeine Informationsinteresse abzusichern und wolle nicht die Wettbewerbssituation der Fernsehveranstalter regeln bzw verbessern (vgl die Erl zur RV zu § 5 FERG, abgedruckt in Kogler/Kramler/Traimer, Österreichische Rundfunkgesetze 370 ff), spricht gegen die von ihr vertretene Auffassung, die Entscheidungskompetenz des Bundeskommunikationssenats sei allumfassend und die Verfolgung aus dem Wettbewerbsrecht abgeleiteter Ansprüche vor den ordentlichen Gerichten daher unzulässig.
Im Gegensatz zu der von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung ist daher für die Geltendmachung des vom Kläger wider die Beklagte erhobenen und auf Wettbewerbsverstöße der Beklagten gestützten Unterlassungsanspruchs der ordentliche Rechtsweg zulässig.
Das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses ist Voraussetzung für die gerichtliche Geltendmachung jedes Anspruchs; besteht es nicht, ist die Fällung eines dem Begehren stattgebenden Urteils zu verweigern (stRsp; 4 Ob 599/75 = SZ 48/116 uva; zuletzt etwa 4 Ob 210/03s = ÖBl 2004, 220 - Gmundner Keramik; RIS Justiz RS0038062). Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers kann nur dann verneint werden, wenn bereits ein Exekutionstitel vorhanden ist, welcher grundsätzlich den Kläger, allenfalls auch eine andere Person berechtigt, das beanstandete Verhalten des Prozessgegners abzustellen (4 Ob 5/90 = SZ 63/21 ua; zuletzt etwa 4 Ob 210/03s; 4 Ob 113/03a = EvBl 2004/67). Den im Sinne der Verneinung eines Rechtsschutzbedürfnisses entschiedenen Fällen lag stets zugrunde, dass der Kläger bereits über einen gerichtlichen Exekutionstitel verfügte, mit dem er seinen Unterlassungsanspruch im Wege der Exekution nach § 355 EO durchsetzen kann (vgl auch RIS Justiz RS0002451). Im vorliegenden Fall verfügt der Kläger über keinen gerichtlichen Exekutionstitel, der es ihm ermöglichte, Verstöße der Beklagten gegen die Regeln des Wettbewerbsrechts in Form der Verschaffung eines unzulässigen Wettbewerbsvorsprungs durch Rechtsbruch (Missachtung eines rechtskräftigen Bescheids) mittels der vom Gesetzgeber für diese Fälle zur Verfügung gestellten Unterlassungsexekution nach § 355 EO durchzusetzen. Wie bereits bei Behandlung der Rechtswegzulässigkeit erwähnt, verfolgt das FERG nicht das Ziel der Regelung des Wettbewerbs. Die Vorschriften zur Durchsetzung der Rechte des anderen Fernsehveranstalters gegenüber jenem, dem in bestimmten Fällen Exklusivrechte zukommen, dienen auch nicht der Absicherung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, sodass dem Fernsehveranstalter, der durch unlauteren Wettbewerb des über Exklusivrechte verfügenden Mitbewerbers verletzt wird, nicht das Rechtsschutzbedürfnis bei Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche abgesprochen werden kann. Zu Recht verweist der Kläger in diesem Zusammenhang auch auf die im Vergleich zur gerichtlichen Unterlassungsexekution nach § 355 EO nur geringen Strafdrohungen in der Verwaltungsexekution. Dass darüber hinaus das FERG in § 7 Verwaltungsstrafsanktionen für die Missachtung der sich aus § 5 Abs 1 FERG ergebenden Verpflichtungen vorsieht, bietet schon deswegen keinen gleichwertigen Rechtsschutz für den wettbewerbsrechtlich Benachteiligten, weil ihm im Verwaltungsstrafverfahren keine dem betreibenden Gläubiger im Exekutionsverfahren vergleichbare Rechtsstellung zukommt.
Sittenwidrig handelt, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, sofern der konkrete Verstoß objektiv geeignet ist, den freien Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen (stRsp; 4 Ob 86/93 = ÖBl 1994, 15 - Kontaktlinsen uva). Dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bestimmte Fernsehsignale in Entsprechung der Bestimmung des § 5 Abs 1 FERG zur Verfügung zu stellen, steht aufgrund des Bescheids vom Bundeskommunikationssenat vom 9. September 2004 fest. Die bewusste Weigerung der Beklagten, dem genannten Bescheid zu entsprechen, ist daher - vergleichbar der Missachtung eines rechtskräftigen Schiedsspruchs (4 Ob 142/04t) - ein Verstoß gegen § 1 UWG. Dass zwischen den Streitteilen ein Wettbewerbsverhältnis im Hinblick auf Inseratenkunden besteht und die Beklagte in der Absicht handelte, den Wettbewerb des ihre nahestehenden Fernsehsenders zu fördern bzw dessen Wettbewerbsposition zu verbessern, haben die Vorinstanzen als bescheinigt angenommen.
Dem gegenüber beruft sich die Beklagte auf das Selbsthilferecht. Der Kläger habe das ihm zuvor zur Verfügung gestellte Signal in einer Weise verwendet, welche durch § 5 Abs 1 FERG sowie dem Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 nicht gedeckt sei und damit seinerseits einen Wettbewerbsverstoß gesetzt habe. Dies vermag jedoch das behauptete Selbsthilferecht nicht zu begründen:
Reine Abwehrmaßnahmen gegen unzulässigen Wettbewerb sind nach ständiger Rechtsprechung milder zu beurteilen als Angriffshandlungen; dies gilt aber nur dann, wenn die Grenzen des Angemessenen nicht überschritten werden und das angewendete Mittel nicht über den Abwehrzweck hinausgeht (4 Ob 243/98h = MR 1999, 34 - kleiner Bruder mwN). Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine Abwehrmaßnahme ist demnach nur dann erlaubt, wenn sie sich im Rahmen des zur Bekämpfung des Angriffs Gebotenen hält; sie muss erforderlich, zur Abwehr tauglich und adäquat sein, sich also nach Art und Maß im Rahmen des Erforderlichen halten (4 Ob 243/98h; 4 Ob 48/01i = ÖBl 2002, 130 - Original Turbogeräte).
Im hier zu beurteilenden Fall macht die Beklagte geltend, der Kläger habe das ihm nach Gesetz und konkretisierendem Bescheid zustehende Kurzberichterstattungsrecht überschritten/missbraucht, wogegen sie sich zur Wehr habe setzen wollen, um dies in Zukunft zu verhindern. Ihre Abwehrmaßnahme (Nicht Übergabe des zur Ausübung des Kurzberichterstattungsrechts notwendigen Fernsehsignals am 26. September 2004) diente allerdings nicht der Beschränkung der Kurzberichterstattung auf das bescheidgemäße Ausmaß bzw jenes Maß, welches die Beklagte als gerechtfertigt ansah, sondern unterband die Kurzberichterstattung zur Gänze, verhinderte also die Rechtsausübung des Klägers generell. Auch wenn eine Abwägung des Werts des verteidigten und des durch die Abwehrhandlung gefährdeten Rechtsguts grundsätzlich nicht stattzufinden hat (vgl Reischauer in Rummel ABGB³ § 19 ABGB Rz 9 mwN), ist in diesem Fall aufgrund der gebotenen Interessenabwägung von einer Überschreitung des Rechts auf zulässige Selbsthilfe allein schon deshalb auszugehen, weil die Abwehrmaßnahme infolge gänzlicher Vereitelung des dem Kläger zustehenden Rechts auf Kurzberichterstattung unzweifelhaft über den Abwehrzweck hinausgeht. Auf die Argumentation der Beklagten, gerichtliche Hilfe, die sie ohnehin gleichzeitig in Anspruch genommen hat (Unterlassungsklage mit Sicherungsantrag), wäre zu spät gekommen, weshalb Selbsthilfe gerechtfertigt gewesen sei, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. Ebenso wenig braucht hier erörtert zu werden, ob der von der Beklagten behauptete Missbrauch des Kurzberichterstattungsrechts durch den Kläger, gegen den sich die Beklagte zur Wehr setzen wollte, überhaupt vorliegt.
Auch der Einwand der Beklagten, aufgrund des vollstreckbaren Titels des Bundeskommunikationssenats (Bescheid vom 9. September 2004) sei die Wiederholungsgefahr weggefallen, trifft nicht zu. Im Hinblick auf das unterschiedliche Rechtsschutzziel und die gravierenden Unterschiede in der Effektivität des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens und des gerichtlichen Exekutionsverfahrens nach § 355 EO kann von einer mit dem Anbot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs vergleichbaren Situation nicht ausgegangen werden.
Der vom Kläger angestrebte Unterlassungstitel ist auch nicht zu weit, zumal die vom Kläger aufgenommene Wendung „in der Erfüllung seines Informationsauftrags" das in § 5 Abs 1 FERG normierte und im Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 konkretisierte Kurzberichterstattungsrecht und das hiefür erforderliche Recht auf Zurverfügungstellung des entsprechenden Fernsehsignals nicht erweitert, sondern höchstens einschränkt, weil die Behinderung (bloß) bei der Erfüllung des Informationsauftrags untersagt wird.
Im Gegensatz zu der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist der vom Kläger angestrebte Exekutionstitel auch ausreichend bestimmt, wird doch jenes Verhalten der Beklagten, zu dessen Unterlassung sie verpflichtet wird durch Bezugnahme auf die im Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 detailliert geregelte Zurverfügungstellung bestimmter Fernsehsignale ausreichend bestimmt. Ein zur Exekutionsbewilligung über Antrag des Klägers führendes Verhalten der Beklagten liegt nämlich nach dem hier zu beurteilenden Exekutionstitel dann vor, wenn sie dem Kläger das Sendesignal von Fußballspielen der T Mobile Bundesliga unter den im Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 9. September 2004 genannten Bedingungen nicht zur Verfügung stellt, insbesondere durch Eingriffe in ihre technischen Anlagen unmöglich macht, dass der Kläger unmittelbar nach Spielende über das vollständige Signal der Bundesligaspiele verfügt. Ob die einzelnen Fußballspiele einen Informationswert haben, der der Öffentlichkeit nicht vorenthalten werden darf und ob im Falle der Unterlassung der Kurzberichterstattung der ORF allenfalls seinen Informationsauftrag nicht ordnungsgemäß erfüllt, wäre hingegen nicht zu prüfen. Welche Art von Eingriffen in ihre (also der Beklagten) Anlagen gemeint sind, ergibt sich aus dem Sinnzusammenhang eindeutig: es sind jene Eingriffe gemeint, welche die bescheidgemäße Übermittlung des Fernsehsignals verhindern, welch technischer Art auch immer diese sein mögen.
In Abänderung der den Antrag des Klägers zurück- bzw abweisenden Beschlüsse der Vorinstanzen ist dem Sicherungsbegehren des Klägers daher stattzugeben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO sowie §§ 40, 50 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO.
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