Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ÖBB ***** GmbH, ***** (bisher: Österreichische Bundesbahnen, *****), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17 19, 1010 Wien, gegen die beklagte Partei S*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Gheneff Rami, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen EUR 105.741,64 sA, über die außerordentlichen Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2004, GZ 1 R 136/04h 28, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 11. April 2004, GZ 16 Cg 113/03x 20, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird auf „ÖBB ***** GmbH" berichtigt.
II. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass es wie folgt zu lauten hat:
„1. Die Forderung der klagenden Partei besteht mit EUR 70.465,21 zu Recht.
2. Die von der beklagten Partei eingewendete Gegenforderung besteht mit EUR 11.973,81 zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist demnach schuldig, der klagenden Partei EUR 58.491,40 samt 4 % Zinsen vom 29. 11. 2001 bis 31. 7. 2002, 10,75 % Zinsen vom 1. 8. 2002 bis 31. 12. 2002 und 10,20 % Zinsen seit 1. 1. 2003 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
4. das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 47.250,24 samt 4 % Zinsen vom 29. 11. 2001 bis 31. 7. 2002, 10,75 % Zinsen vom 1. 8. 2002 bis 31. 12. 2002 und 10,20 % Zinsen seit 1. 1. 2003 zu bezahlen, wird abgewiesen.
5. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 740,75 anteilig bestimmte Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten des Verfahrens erster Instanz gegeneinander aufgehoben."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.502,13 (darin EUR 1.017,13 Barauslagen und EUR 202,70 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 63,69 anteilig bestimmte Pauschalgebühr des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.788,30 (darin EUR 298,05 USt) bestimmten weiteren Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
§ 18 Abs 1 Bundesbahngesetz in der Fassung BGBl I Nr 138/2003 (BBG) bestimmt, dass der Teilbetrieb Technische Services der Österreichischen Bundesbahnen an die ÖBB ***** GmbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge unter sinngemäßer Anwendung des Bundesgesetzes über die Spaltung von Kapitalgesellschaften (Spaltung zur Aufnahme) zu übertragen ist. Hiezu ist ein Spaltungs und Übernahmevertrag aufzustellen und abzuschließen, wobei der Spaltungsstichtag mit dem 31. Dezember 2004 festzulegen und die Spaltung spätestens am 30. September 2005 zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden ist. § 41 BBG sieht vor, dass diese Umstrukturierungsmaßnahme unabhängig von ihrer Eintragung in das Firmenbuch mit Ablauf des 31. Dezember 2004 rechtswirksam wird. Die ÖBB ***** GmbH ist seit 24. Juni 2004 zu FN ***** im Firmenbuch eingetragen.
Die klagende Partei beantragte mit Schriftsatz vom 19. 4. 2005 beim Revisionsgericht, ihre Parteienbezeichnung von „Österreichische Bundesbahnen" auf „ÖBB ***** GmbH" zu berichtigen und legte den am 15. 3. 2005 zwischen den Österreichischen Bundesbahnen (nunmehr: ÖBB ***** AG) als übertragender Gesellschaft und mehreren übernehmenden Gesellschaften, darunter die ÖBB ***** GmbH, abgeschlossenen und notariell bekräftigten Spaltungs und Übernahmevertrag vor. In Punkt 3.1 dieses Vertrages vereinbarten die übertragende Gesellschaft und die übernehmenden Gesellschaften die Übertragung des in Punkt 12.1 bis 12.7 näher beschriebenen Vermögens von der übertragenden Gesellschaft auf die jeweilige übernehmende Gesellschaft durch Abspaltung zur Aufnahme im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 17 SpaltG). Punkt 12 des Vertrages betrifft die „ÖBB *****". Laut Punkt 12.4.1 geht der in den §§ 17 iVm 18 Abs 1 BBG definierte Teilbetrieb Technische Services der Österreichischen Bundesbahnen in seiner Gesamtheit mit allen dazugehörigen Rechten und Verbindlichkeiten (inklusive Rückstellungen und Eventualverbindlichkeiten), einschließlich jener Vermögensgegenstände, Rechte und Verbindlichkeiten, die nicht bilanzierungsfähig sind bzw in der Eröffnungsbilanz (Übertragungsbilanz) zum 1. 1. 2005 noch nicht abgebildet werden konnten, zum Stichtag 31. 12. 2004 mit Ausnahme der in Punkt 12.8 genannten Vermögenskategorien über. In lit
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil dem Berufungsgericht bei der Auslegung der „Außerstreitstellung" der Gegenforderungen „der Höhe nach" eine Fehlbeurteilung unterlief, die aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit der Korrektur bedarf. Hingegen ist die Revision der beklagten Partei mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig.
Zur Revision der beklagten Partei:
§ 75 BV V3 regelt die Verantwortlichkeit von Kleinwagenführer und Kleinwagenfahrer bei der Durchführung einer Nebenfahrt. Der Auslegung einer solchen innerbetrieblichen Anordnung kommt - ungeachtet ihres Charakters als Schutznorm - keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, wenn nicht mit überzeugenden Argumenten dargetan wird, dass die Auslegung des Berufungsgerichtes nicht gesetzeskonform ist (vgl die Entscheidungen zu RIS Justiz RS0042871 hinsichtlich der Auslegung nicht allgemein gebrauchter Vertragsbestimmungen). Ebenso kann nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden, ob ein bestimmtes Verhalten einer dieser Vorschrift unterworfenen Person der Anordnung widerspricht und ob dieses Verhalten vorwerfbar ist oder nicht. Eine grobe Fehlbeurteilung ist dem Berufungsgericht nicht unterlaufen, wenn es im Wege der Auslegung der zitierten Vorschrift zu dem Ergebnis kam, dass sowohl den Kleinwagenführer als auch den Kleinwagenfahrer die Verantwortung für sein Handeln und Unterlassen traf.
Entgegen der Ansicht der beklagten Partei lässt das Urteil des Berufungsgerichtes auch klar erkennen, aus welchen Erwägungen es zu einer Verschuldensteilung im Verhältnis 1 : 3 zu Lasten der beklagten Partei gelangte. Die Verschuldensabwägung selbst richtet sich stets nach den Umständen des Einzelfalles und betrifft regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO (RIS Justiz RS0087606, RS0042405). Die Beurteilung des Berufungsgerichtes, das - im Verhältnis zur Erkundigungspflicht des Kleinwagenführers - von einer „verdichteten Informationspflicht" des Kleinwagenfahrers ausgegangen ist, hält sich noch im Rahmen des im Einzelfall verbleibenden Ermessensspielraumes. Sie bedarf daher auch aus Gründen der Rechtssicherheit keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof zugunsten der beklagten Partei.
Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage war die Revision der beklagten Partei daher als unzulässig zurückzuweisen.
Zur Revision der klagenden Partei:
Die Revision ist teilweise berechtigt.
Die klagende Partei vertritt in ihrem Rechtsmittel den Standpunkt, die Argumentation des Berufungsgerichtes sei widersprüchlich, wenn es einerseits dem Kleinwagenführer „Vertrauensschutz" zubillige, andererseits aber von dessen Kontrollpflicht ausgehe. Richtigerweise habe der Kleinwagenführer kein Mitverschulden zu verantworten; allenfalls wiege ein solches derart gering, dass es gegenüber dem Verschulden des Kleinwagenfahrers zu vernachlässigen sei. Des weiteren habe das Berufungsgericht die Außerstreitstellung der Höhe der Gegenforderungen unzutreffend auch auf die Tatsache bezogen, dass der beklagten Partei ein Schaden bereits entstanden sei. Dies habe die beklagte Partei in Ansehung der mit (insgesamt) EUR
Die beklagte Partei hat sich zu diesem Antrag nicht geäußert. Durch die vorgelegten Urkunden wurde ausreichend bescheinigt, dass der hier streitverfangene Schadenersatzanspruch zu jenen Vermögensteilen der übertragenden Gesellschaft gehört, die unabhängig von der Eintragung in das Firmenbuch (§ 41 BBG) mit Wirkung vom 1. 1. 2005 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die ÖBB ***** GmbH übertragen worden sind. Die Parteienbezeichnung war daher gemäß § 235 Abs 5 ZPO antragsgemäß zu berichtigen.
Zu II.:
Die beklagte Partei hatte im Auftrag der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei (im Folgenden nur: klagende Partei) Gleisarbeiten zu verrichten, wofür sie sich eines mechanischen Durcharbeitungszuges (MDZ) bediente. Am 12. 9. 2000 sollte der aus einer Gleisstopfmaschine, einer Planiermaschine und einem dynamischen Gleisstabilisator bestehende, insgesamt 68 m lange MDZ durch eine sogenannte Dreiecksfahrt auf der Strecke Bahnhof Meidling - Penzing - Schöpfwerk (Kledering) Bahnhof Meidling die Arbeitsrichtung ändern. Die Fahrt wurde als Verschubfahrt abgefertigt. Auf der ersten Teilstrecke vom Bahnhof Meidling nach Penzing war an der Spitze des MDZ die Gleisstopfmaschine, auf der sich unter anderem der Kleinwagenführer Hans Jörg W*****, ein Bediensteter der klagenden Partei, befand. Auf der zweiten Teilstrecke von Penzing Richtung Schöpfwerk wurde der MDZ vom dynamischen Gleisstabilisator angeführt. Dort befand sich der Kleinwagenfahrer Gerald R*****, ein Bediensteter der beklagten Partei, der strecken und ortsunkundig war. Vor der Abfahrt wies der Kleinwagenführer den Kleinwagenfahrer an, er solle fahren und die Verschubsignale beachten. Dabei war er sich der Strecken und Ortsunkenntnis des Kleinwagenfahrers nicht bewusst. Der Kleinwagenfahrer leistete der Aufforderung Folge, ohne sich um einen Lotsen zu kümmern oder eine schriftliche Anweisung zu verlangen. Aufgrund seiner Ausbildung und der bei der klagenden abgelegten Prüfung war ihm bekannt, dass er im Falle der Orts bzw Streckenunkundigkeit einen Lotsen haben muss. Er wusste auch, dass jede Weiche durch ein Ausfahrtsignal (Hauptsignal) abgesichert ist. Er führte den MDZ mit einer Geschwindigkeit von 15 bis 20 km/h und eingeschaltetem Abblendlicht über das Gleis 7 der Strecke 24 in Fahrtrichtung Inzersdorf, wobei er wegen seiner Ortsunkundigkeit die Signale suchen musste. Nachdem er an zwei oder drei sogenannten Zwergsignalen freie Fahrt gehabt hatte, gelangte er zum Hauptsignal vor dem Schöpfwerk. Dabei handelte es sich um ein Überkopfsignal, das auch als Brückensignal bezeichnet wird. Es zeigte Rot. Der Kleinwagenfahrer übersah das Rotlicht und setzte die Fahrt fort. Im Bereich der Vereinigungsweiche 385 kam es sodann zur Kollision mit dem Eilzug 3827 der klagenden Partei, die auf dem Gleis 3 der Strecke 6 ebenfalls in Richtung Inzersdorf gefahren war. Die Kollision konnte auch durch eine von dem Kleinwagenfahrer eingeleitete Schnellbremsung nicht mehr verhindert werden. Der klagenden Partei entstand ein Schaden von EUR 141.105,71, wovon der Haftpflichtversicherer der beklagten Partei vor Einbringung der Klage EUR 35.364,07 bezahlte. Der Sachschaden der beklagten Partei beläuft sich auf EUR 47.895,23.
Mit der am 13. 6. 2003 eingebrachten Klage begehrte die klagende Partei von der beklagten Partei den Ersatz der restlichen EUR 105.741,64, mit der auf die Betriebsvorschrift V3 (BV V3) gestützten Behauptung, der Kleinwagenfahrer hätte den Kleinwagenführer auf seine Orts und Streckenunkenntnis hinweisen müssen und die Fahrt ohne Lotsen gar nicht antreten dürfen. Außerdem habe er das Überkopfsignal übersehen. Der Kleinwagenführer habe auf die Orts und Streckenkundigkeit des Kleinwagenfahrers vertraut. Diesen treffe am Unfall das Alleinverschulden, das sich die beklagte Partei gemäß § 1313a ABGB anrechnen lassen müsse.
Die beklagte Partei wandte - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung ein, der Kleinwagenführer hätte sich nach den Orts und Streckenkenntnissen des Kleinwagenfahrers erkundigen und als Lotse fungieren müssen. Die Verletzung dieser Pflichten begründe sein der klagenden Partei zuzurechnendes überwiegendes Verschulden am Zustandekommen des Unfalls. Sie hielt dem Klagebegehren überdies eine mit EUR 40.421,42 bezifferte Gegenforderung aufrechnungsweise entgegen. In diesem Zusammenhang behauptete sie neben dem Sachschaden, von welchem sie ausgehend von einer Verschuldensteilung im Verhältnis 3 : 1 zu Lasten der klagenden Partei - 75 %, das sind EUR 35.921,42 geltend machte, in einem beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien noch in erster Instanz anhängigen Zivilprozess von einer Passagierin des Eilzuges auf Zahlung eines Schmerzengeldes in Höhe von EUR 2.600 in Anspruch genommen worden zu sein. Die klagende Partei sei in diesem Verfahren als Nebenintervenientin auf Seiten der (dort wie hier) beklagten Partei beigetreten. Im Falle des Prozessverlustes werde der beklagten Partei ein weiterer Schaden von voraussichtlich ca EUR 6.000 (inklusive Zinsen und Prozesskosten) entstehen, welchen sie „vorsorglich" schon jetzt in Höhe von EUR 4.500 (75 % von EUR 6.000) als weitere Kompensandoforderung einwende.
Das Erstgericht erachtete die Klageforderung mit EUR 95.167,48 und die Gegenforderung mit EUR 5.389,52 als zu Recht bestehend und gab dem Klagebegehren (ohne ausdrückliche Abweisung des Mehrbegehrens) mit EUR 89.777,96 samt Anhang statt. Es stützte sich auf den im Wesentlichen eingangs wiedergegebenen Sachverhalt und teilte das Verschulden im Verhältnis 1 : 9 zu Lasten der beklagten Partei. Dabei legte es seiner Berechnung des als zu Recht bestehend erkannten Teiles der Klageforderung (statt des Gesamtschadens) nur den eingeklagten Betrag zugrunde. Bei der Berechnung der Gegenforderung ging es hingegen vom Gesamtschaden der beklagten Partei aus, in den es auch die „vorsorglich" eingewandten EUR 6.000 anteilig miteinbezog. Es vertrat die Rechtsansicht, dem Kleinwagenfahrer sei vorzuwerfen, dass er seine Orts und Streckenunkenntnis verschwiegen habe und trotz Kenntnis der diesbezüglichen Vorschriften die Fahrt ohne Lotsen angetreten habe. Demgegenüber wiege das Verschulden des Kleinwagenführers äußerst gering, auch wenn ihm als dem für die ordnungsgemäße Abwicklung der Fahrt Verantwortlichen die Unterlassung der Erkundigung über die Orts und Streckenkundigkeit des Kleinwagenfahrers vorzuwerfen sei.
Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge und jener der beklagten Partei teilweise Folge. Es änderte das Ersturteil dahin ab, dass es die Klageforderung mit EUR 70.465,21 und die Gegenforderung mit EUR 13.473,81 als zu Recht bestehend erachtete, die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 56.991,40 sA an die klagende Partei verpflichtete und das auf EUR 48.750,24 sA lautende Mehrbegehren abwies. Es sprach ferner aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, verneinte das Vorliegen sekundärer Verfahrensmängel und erörterte in rechtlicher Hinsicht, die BV V3 der klagenden Partei komme als Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB in Betracht, wobei die hier anzuwendenden Bestimmungen auch den Schutzzweckcharakter erfüllen würden. Gemäß § 75 Abs 3 BV V3 (Abschnitt VI, Nebenfahrten) sei der Kleinwagenführer für die Fahrt allein verantwortlich. Fehlten ihm die Voraussetzungen für die Bedienung des Fahrzeuges, so müsse ihm ein Kleinwagenfahrer beigegeben werden. Nach § 75 Abs 5 BV V3 müssten der Kleinwagenführer und der Kleinwagenfahrer streckenkundig, bei Fahrten im Bahnhof auch ortskundig sein. Fehle ausnahmsweise dem Kleinwagenfahrer die Streckenkenntnis, so übernehme der Kleinwagenführer auch die Aufgaben des Lotsen; diesfalls sei er gemäß § 75 Abs 4 BV V3 mitverantwortlich. Fehle ausnahmsweise die Ortskenntnis, so dürfe wie beim Verschub vorgegangen werden (§ 11 Abs 7). Gemäß § 11 Abs 7 BV V3 dürften Verschubleiter, Triebfahrzeugführer und Verschieber ohne Ortskenntnis nicht verwendet werden. Sei ein Verschub unvermeidbar, so müsse der verschubleitende Mitarbeiter den Verschubleiter von allen zur Durchführung des Verschubes erforderlichen örtlichen Besonderheiten informieren; der Verschubleiter informiere dann Triebfahrzeugführer und Verschieber. Im vorliegenden Fall sei zur Beurteilung der Rechtssache in erster Linie die Frage der Streckenkenntnis maßgeblich, weil sich der Unfall vor dem Schöpfwerk ereignet habe. Ein Lotse (in der Person des Kleinwagenführers) sei dann erforderlich, wenn dem Kleinwagenfahrer ausnahmsweise die Streckenkenntnis fehle. Der Lotse müsse sich neben dem Kleinwagenfahrer befinden und diesem die Strecke erklären. Fehle im Hinblick auf Fahrten im Bahnhof auch die Ortskenntnis, so dürfe die Nebenfahrt so wie ein Verschub unter bestimmten Bedingungen nur bei Unvermeidbarkeit vorgenommen werden (§ 11 Abs 7 BV V3). Die beklagte Partei stütze sich auf die in diesem Fall bestehende Informationspflicht des Verschubleiters gegenüber dem Triebfahrzeugführer über die örtlichen Besonderheiten. Abgesehen davon, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Dreiecksfahrt und nicht um eine Fahrt „im Bahnhof" gehandelt habe und der „Verschub" zudem nicht unvermeidbar gewesen wäre, setze die erwähnte Informationspflicht die Kenntnis des Verschubleiters von der Ortsunkundigkeit des Triebfahrzeugführers voraus. Entgegen der Ansicht der beklagten Partei werde damit über die Frage, auf welche Weise die Strecken- bzw Ortsunkundigkeit festgestellt werde, nichts ausgesagt. Die dargestellte Regel des § 75 Abs 5 BV V3 gehe davon aus, dass die Streckenkenntnis auch des Kleinwagenfahrers die Regel darstelle. Daraus sei abzuleiten, dass die Beteiligten und damit auch der Kleinwagenführer prima vista die erforderliche Streckenkenntnis unterstellen dürften. Dies ergebe sich vor allem im Verein mit dem Umstand, dass der Kleinwagenfahrer eine spezielle Ausbildung aufweise und daher auch wissen müsse, dass er bei Streckenunkundigkeit eines Lotsen bedarf. Da Gerald R***** über die Ausbildung als Kleinwagenfahrer verfüge, seien ihm diese Umstände bekannt gewesen. Aufgrund dieser Gegebenheiten sei von einem ortsunkundigen Kleinwagenfahrer eine entsprechende Aufklärung zu verlangen. Den Kleinwagenfahrer treffe also vor Antritt der Fahrt eine entsprechende Informationspflicht. Gerald R***** wäre es oblegen, auf seine Streckenunkundigkeit hinzuweisen und einen Lotsen zu verlangen sowie ohne Beistellung eines solchen den Antritt der Fahrt zu verweigern. Gegen diese Pflichten habe er bewusst verstoßen. Wie dargelegt, habe der Kleinwagenführer prima vista unterstellen können, dass er über den Kleinwagenfahrer betreffende, personenbedingte Hindernisse für die ordnungsgemäße Durchführung der Nebenfahrt informiert werde. Allerdings werde er von seiner Verantwortlichkeit als Aufsichtsorgan - dies werde mit den Worten „allein verantwortlich" in § 75 Abs 3 BV V3 ausgedrückt nicht entbunden. Vielmehr hätte er die ihm zukommende Aufsichts und Überwachungspflicht wahrnehmen und aufgrund des Umstands, dass er Gerald R***** als Kleinwagenfahrer nicht gekannt habe und mit ihm noch nie gefahren sei, eine entsprechende Kontrolle vornehmen und sich über dessen Streckenkundigkeit Kenntnis verschaffen müssen. Hinsichtlich des Umstandes, dass der Kleinwagenführer nicht als Lotse fungiert habe, sei sowohl Gerald R***** als auch Hans Jörg W***** ein Verschuldensvorwurf zu machen, wobei jener von R***** überwiege. Dieser habe im Verhältnis zur Erkundungs bzw Kontrollpflicht von W***** - eine verdichtete Informationspflicht gehabt und hätte den Antritt der Fahrt ohne Lotsen verweigern müssen. Entgegen der Darstellung in der Berufung der beklagten Partei habe es sich bei dem Kleinwagenfahrer somit nicht lediglich um ein ausführendes „Objekt" gehandelt, das lediglich den Fahrbefehl zu vollziehen gehabt habe. Das unfallbegründende Verhalten sei darin gelegen gewesen, dass Gerald R***** das auf Rotlicht bzw „Halt" gestellte Hauptsignal vor dem Schöpfwerk übersehen habe. Auch wenn sich dieses Überkopfsignal eher an einer ungewöhnlichen Stelle (aber nicht an der Oberleitung) befunden habe, sei R***** aufgrund seiner Ausbildung doch auch die Existenz derartiger Signale bekannt. Er hätte sich daher nicht nur auf die Bodensignale konzentrieren dürfen. Außerdem sei ihm bekannt gewesen, dass jede Weiche durch ein Hauptsignal abgesichert sei. Gemäß § 75 Abs 4 BV V3 sei der Kleinwagenfahrer für die Einhaltung der Vorschreibungen der Fahrtanweisung sowie für die Signalbeachtung und Beobachtung der Strecke verantwortlich. Gerald R***** habe auch gegen diese Verpflichtung verstoßen und damit das schadensbegründende Verhalten gesetzt. Die Mitverantwortlichkeit des Kleinwagenführers - zufolge der Streckenunkundigkeit des Kleinwagenfahrers nach § 75 Abs 5 VB V3 stehe mit der Aufklärung der Streckenunkundigkeit im Zusammenhang. Ein schadensauslösendes, rechtswidriges Fahrverhalten habe Hans Jörg W***** nicht gesetzt; ein solches treffe nur den Kleinwagenfahrer R*****. Bei der Verschuldensabwägung sei die Bedeutung der verletzten Vorschrift für die Verkehrssicherheit und weiters auch der Grad des Verschuldens der Beteiligten selbst, vor allem die Größe und Wahrscheinlichkeit der durch das schuldhafte Verhalten bewirkten Gefahr von Belang. Aufgrund der dargestellten Grundsätze und Erwägungen scheine eine Verschuldensteilung im Verhältnis von 1 : 3 zu Lasten der beklagten Partei, die für das Verhalten von Gerald R***** einzustehen habe, angemessen. Das den Streitteilen zurechenbare Verschulden sei somit neu zu gewichten. Die Verschuldensquote sei vom geltend gemachten Gesamtschaden zu berechnen. Der Gesamtschaden der klagenden Partei belaufe sich auf EUR 141.105,71; drei Viertel davon seien EUR 105.829,28. Abzüglich der vor der Klagseinbringung geleisteten Zahlung verbleibe ein Betrag von EUR 70.465,21. Die klagende Partei habe die Höhe der eingewendeten Gegenforderung nach Erörterung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Verfahren 27 C 275/03y des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien - außer Streit gestellt. Damit habe sie die Tatsache zugestanden, dass der beklagten Partei ein Schaden in einer bestimmten Höhe entstanden sei. Diese Außerstreitstellung könne im Rechtsmittelverfahren nicht mehr widerrufen werden. Im Übrigen habe die klagende Partei zur Zahlungspflicht der beklagten Partei gegenüber der Passagierin des Eilzuges auch keine Feststellung begehrt. Die Gegenforderung belaufe sich insgesamt auf den Betrag von EUR 53.895,23; ein Viertel davon seien EUR 13.473,81. Letztlich sei die beklagte Partei somit zur (weiteren) Zahlung von EUR 56.991,40 an die klagende Partei verpflichtet.
Gegen dieses Urteil richten sich die außerordentlichen Revisionen beider Parteien, wobei die klagende Partei die gänzliche Stattgebung, die beklagte Partei - ausgehend von einer Verschuldensteilung im Verhältnis 3 : 1 zu Lasten der klagenden Partei die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens anstrebt.
Die beklagte Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel der klagenden Partei als unzulässig zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.
Hiezu wurde erwogen:
Den Ausführungen zur Verschuldensfrage ist zunächst zu entgegnen, dass der erkennende Senat die diesbezügliche Begründung des berufungsgerichtlichen Urteiles für zutreffend hält. Auf diese Begründung wird daher verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Ergänzend ist hinzuzufügen:
Der Abschluss eines Vertrages lässt nicht bloß die Hauptpflichten entstehen, die für die betreffende Vertragstype charakteristisch sind, sondern erzeugt auch eine Reihe von Nebenpflichten, zu denen unter anderen die Schutz und Sorgfaltspflichten gehören (RIS Justiz RS0017049). Der zwischen den Streitteilen geschlossene Werkvertrag enthielt einerseits die vertragliche Nebenpflicht des Werkunternehmers (der beklagten Partei), die klagende Partei über die fehlende Orts und Streckenkundigkeit ihres Kleinwagenfahrers aufzuklären, andererseits die in § 75 BV V3 näher konkretisierte vertragliche Nebenpflicht des Werkbestellers (der klagenden Partei), sich über die Orts und Streckenkenntnisse des „bahnfremden" Kleinwagenfahrers zu informieren, um beurteilen zu können, ob der Einsatz eines Lotsen erforderlich ist. Beide Parteien haften für die schuldhafte Verletzung dieser Pflichten durch ihre Gehilfen nach § 1313a ABGB, wobei jede Partei gemäß § 1298 ABGB zu beweisen hat, dass weder sie noch ihren Gehilfen an der Verletzung der Pflicht ein Verschulden trifft (SZ 2003/49; RIS Justiz RS0026091, RS0028470). Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass dieser Beweis keiner der Parteien gelungen ist. Die von ihm bejahte Verpflichtung des Kleinwagenfahrers, den Kleinwagenführer über seine Orts und Streckenunkenntnis zu informieren, steht zu der gleichfalls angenommenen Erkundigungspflicht des Kleinwagenführers jedenfalls dann in keinem Widerspruch, wenn nach den konkreten Umständen mit einer vom Regelfall abweichenden Streckenunkenntnis des Kleinwagenfahrers zu rechnen war. Der erkennende Senat teilt die Einschätzung des Berufungsgerichtes, der Kleinwagenführer hätte sich bei einem ihm noch dazu persönlich unbekannten „bahnfremden" Kleinwagenfahrer (§ 75 Abs 3 letzter Satz BV V3) über dessen Streckenkenntnis erkundigen müssen, sodass in der Vernachlässigung der Aufgabe eines Lotsen die Verletzung einer Schutzpflicht lag. Bei dieser Rechtslage kann sich die klagende Partei durch die Bemessung des ihr zuzurechnenden Verschuldensanteils mit einem Viertel nicht beschwert erachten.
Berechtigt ist die Revision hingegen, soweit sie sich gegen die Heranziehung der „vorsorglich" eingewendeten Gegenforderung von (insgesamt) EUR 6.000 zur teilweisen Tilgung der Klageforderung wendet. Im Verhandlungsprotokoll der Tagsatzung vom 20. 1. 2004 hielt das Erstgericht fest: „Neuerlich erörtert und verlesen wird der Akt 27 C 275/03y des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien sowie der Strafakt 11 U 245/00k des Bezirksgerichtes Meidling. Nach Erörterung wird die Höhe der Gegenforderungen außer Streit gestellt."
Grundsätzlich liegt zwar die Würdigung, ob und in welchem Umfang ein Geständnis im Sinne des § 266 ZPO vorliegt, im Ermessen des Gerichtes, welches nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (nur) im Rahmen einer Verfahrensrüge überprüfbar ist (SZ 66/59; RIS Justiz RS0040146; kritisch Rechberger in Fasching/Konecny² III §§ 266, 267 Rz 19). Danach könnte ein behaupteter Verfahrensverstoß in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden, wenn beide Vorinstanzen diese Verfahrensfrage übereinstimmend gelöst haben (3 Ob 507/85; 8 Ob 17/04i; RIS Justiz RS0040146). Die Anwendung dieser Rechtsprechung setzt jedoch voraus, dass der Prozessgegner Tatsachenbehauptungen aufgestellt hat, die einem Geständnis zugänglich waren. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu, da die beklagte Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz den vom Prozessverlust im bezirksgerichtlichen Verfahren abhängigen Schadenseintritt nicht behauptet hat. Die Außerstreitstellung konnte sich daher nicht auf eine solche Behauptung beziehen. Der Auslegung des Berufungsgerichtes, die Außerstreitstellung der Gegenforderungen „der Höhe nach" habe das Zugeständnis umfasst, „dass der beklagten Partei ein Schaden in einer bestimmten Höhe entstanden ist", ist daher unter den im konkreten Fall gegebenen Umständen nicht zu folgen. Das angenommene Geständnis ist nicht bloß unwirksam, sondern es liegt in Wahrheit gar nicht vor (RIS Justiz RS0107489). Diente die Anwendung des § 266 ZPO nicht der Gewinnung der Entscheidungsgrundlage, war die fehlerhafte Anwendung unrichtige rechtliche Beurteilung, die im Revisionsverfahren wahrgenommen werden kann (9 Ob 35/97f). Dies führt in teilweiser Stattgebung der Revision der klagenden Partei zu einer Abänderung des angefochtenen Urteiles dahin, dass die als zu Recht bestehende Gegenforderung um EUR 1.500 zu kürzen und der Zuspruch an die klagende Partei um diesen Betrag zu erhöhen ist.
Die neu zu fassende Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die klagende Partei ist mit rund 55 % ihres Anspruches durchgedrungen, sodass die beklagte Partei zum Ersatz der anteiligen Pauschalgebühr (EUR 1.190,75) abzüglich der von ihr selbst getragenen anteiligen Sachverständigengebühr (EUR 450) zu verpflichten war; im Übrigen war noch mit Kostenaufhebung vorzugehen (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 43 Rz 10). Im Berufungsverfahren ist die klagende Partei mit EUR 600, das sind rund 4 % ihres Berufungsinteresses (EUR 15.963,68), als obsiegend anzusehen, weshalb ihr der Ersatz der anteiligen Pauschalgebühr (EUR 33,92) gebührt, während die beklagte Partei gemäß §§ 43 Abs 2 erster Fall, 50 ZPO Anspruch auf Ersatz der gesamten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung (EUR 1.216,20, darin EUR 202,70 USt) hat. Die beklagte Partei ist mit EUR 31.886,56 durchgedrungen, das sind rund 33 % ihres Berufungsinteresses (EUR 95.167,48), sodass ihr der Ersatz der anteiligen Pauschalgebühr (EUR 1.051,05) zusteht, während die klagende Partei gemäß §§ 43 Abs 1, 50 ZPO Anspruch auf Ersatz eines Drittels der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung hat (EUR 731,20 ohne USt). Die Saldierung der wechselseitigen Kostenersatzansprüche im Berufungsverfahren führt zu einem Überhang von EUR 1.502,13 (darin EUR 1.017,13 Barauslagen und EUR 202,70 USt) zugunsten der beklagten Partei. Im Revisionsverfahren hat die klagende Partei mit EUR 1.500, das sind rund 3 % ihres Revisionsinteresses (EUR 48.750,24), obsiegt, woraus sich ihr Anspruch auf Ersatz der anteiligen Pauschalgebühr (EUR 63,69) ergibt, während sie der beklagten Partei gemäß §§ 43 Abs 2 erster Fall, 50 ZPO die gesamten Kosten der Revisionsbeantwortung (EUR 1.788,30, darin EUR 298,05 USt) zu ersetzen hat. Der beklagten Partei waren für ihre Eingabe vom 18. 2. 2005 und ihren Antrag vom 20. 4. 2005 keine Kosten zuzuerkennen, weil beide Schriftsätze zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig waren. Der Hinweis auf die Regelungen des Bundesbahngesetzes hätte in der Revisionsbeantwortung erfolgen können und wäre mangels Freistellung derselben entbehrlich gewesen. Die mit dem „Antrag" begehrte Zustellung des „Beschlusses" vom 31. 3. 2005 war für die beklagte Partei schon ex ante bedeutungslos.
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