Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei August R*****, vertreten durch Saxinger Chalupsky Weber Partner, Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei Dr. Gernot K*****, wegen EUR 80.088,38 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 16. Februar 2005, GZ 4 R 245/04h 24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 21. Oktober 2004, GZ 3 Cg 231/03k 18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagevertreter die mit EUR 1.873,62 (darin enthalten EUR 312,27 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger begehrt vom beklagten Rechtsanwalt aus dem Titel des Schadenersatzes die Zahlung von EUR 80.088,38 sA. Er habe Rudolf W***** ein Darlehen über S 1,600.000 gewährt und es habe ihm der Darlehensnehmer zur Sicherstellung des Darlehens verschiedene Liegenschaften verpfändet. Der Beklagte habe als Schriftenverfasser des Schuldscheines vom 30. 8. 2001 zugesagt, die vereinbarten Pfandrechte umgehend zugunsten des Klägers im Grundbuch eintragen zu lassen. Entgegen dieser Zusage habe der Beklagte keine Schritte zur Verbücherung des Pfandrechts unternommen. Der Schuldschein vom 30. 8. 2001 weise überdies einen Fehler (Verwechslung von Darlehensgeber und Darlehensnehmer) auf, der die Verbücherung ohnedies verhindert hätte. Der Beklagte hätte den Kläger über die Möglichkeiten zur Absicherung beispielsweise durch eine Rangordnung zur beabsichtigten Verpfändung oder eine treuhändige Abwicklung aufklären müssen. Da der Darlehensnehmer nach zwei Teilzahlungen insolvent geworden sei, sei ihm ein Schaden in Höhe des Klagsbetrages entstanden.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe im Auftrag seines Mandanten Rudolf W***** einen Schuldschein verfasst und diesem übergeben. Sein einziger persönlicher Kontakt zum Kläger habe in einer kurzen Besprechung bestanden, in der sich der Kläger als väterlicher Freund des Rudolf W***** vorgestellt habe. Der Kläger habe ihm niemals den Auftrag erteilt, seine Darlehensforderung erstrangig grundbücherlich sicherzustellen. Der Beklagte sei nicht Schriftenverfasser, weshalb er auch im Schuldschein nicht aufscheine. Zur Höhe der Forderungen des Klägers könne er keine Erklärung abgeben.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seinen wesentlichen Feststellungen war der Kläger bereit, ein Immobiliengeschäft des Rudolf W***** aufgrund einer jahrzehntelangen Bekanntschaft mit dessen Vater durch ein Darlehen zu finanzieren. Rudolf W***** gab ihm einen Termin in der Kanzlei des Beklagten bekannt. Beide suchten in der Folge gemeinsam zu diesem Termin die Kanzlei des Beklagten auf. Der Beklagte war davon überrascht, weil mit ihm kein Termin vereinbart und für ihn vorgemerkt war. Allerdings fand er im Handakt den Zettel Beilage 5, den er selbst geschrieben hatte, und den Entwurf des Schuldscheins Beilage A vor. Sein Konzipient hatte ihm einmal mitgeteilt, dass Rudolf W***** einen solchen Schuldschein wünsche. Der Beklagte habe darauf geantwortet, er habe damit keine Freude; wenn der Konzipient das machen wolle, dann ohne Verwendung der Kanzleistampiglie und ohne Befassung und Haftung seiner Kanzlei. Nach diesem Gespräch erhielt der Beklagte bei einem nicht näher feststellbaren Anlass die auf dem Schuldschein (gemeint offenbar: Zettel Beilage 5) notierten Daten; er hielt sie handschriftlich fest und legte sie in den Kanzleiakt „W***** jun" ein. Mit diesem Vorkenntnissen übergab der Beklagte an Rudolf W***** den im Kanzleiakt erliegenden Schuldschein; ob der Beklagte kurz den Inhalt erklärte bzw ihn vorlas, ist nicht feststellbar. Der Kläger hatte zuvor weder mit dem Beklagten noch mit dessen Konzipienten gesprochen. Der Beklagte wies noch darauf hin, dass diese Urkunde zu vergebühren sei, worüber Rudolf W***** nicht erfreut war. Er fragte zumindest auch, was sei, „wenn das in die Hosen geht", worauf der Kläger meinte, dann habe er eben den Vater (von Rudolf W*****) und der Beklagte meinte, „Ihr Wort in Gottes Ohr". Ohne dass der Kläger und der Beklagte über eine grundbücherliche Verpfändung gesprochen hatten, schloss der Beklagte aus dem Verhalten der Vertragsparteien, dass sie weder eine Vergebührung der Vertragsurkunde noch eine Pfandbestellung wünschten, obwohl im Schuldschein eine solche Pfandbestellung hinsichtlich der Darlehensforderung des Klägers ausdrücklich vorgesehen war. Der Kläger unterschrieb möglicherweise noch in der Kanzlei des Beklagten den Schuldschein unbeglaubigt, Rudolf W***** unterschrieb notariell beglaubigt. Kurz danach überbrachte Rudolf W***** dem Kläger eine Kopie des Schuldscheines mit seiner beglaubigten Unterschrift. Nach Vertragsunterfertigung fanden Gespräche des Klägers mit dem Konzipienten des Beklagten statt. Der Kläger fragte dabei wegen der Verpfändung an. Der Konzipient verwies auf die noch nicht stattgefundene Verbücherung des Eigentumsrechtes an der Kaufliegenschaft für Rudolf W***** und auf ein abgewiesenes Grundbuchsgesuch. Rudolf W***** hatte die Frage des Konzipienten, ob er ein Pfandrecht für den Kläger begründen müsse, verneint. Eine Unentgeltlichkeit der Errichtung des Schuldscheines konnte vom Erstgericht nicht festgestellt werden.
In seiner rechtlichen Beurteilung gelangte das Erstgericht zu dem Ergebnis, das Klagebegehren sei nicht berechtigt, weil dem Kläger der Beweis eines auf die Verbücherung umfassenden Auftrages nicht gelungen sei.
Das Berufungsgericht gab über Berufung des Klägers dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Es hielt die Berufung bereits aus rechtlichen Gründen für berechtigt und setzte sich daher mit der vom Kläger ebenfalls erhobenen Mängelrüge sowie Tatsachen - und Beweisrüge nicht auseinander.
Für die rechtliche Beurteilung sei wesentlich, dass nach der in der mündlichen Berufungsverhandlung erfolgten Außerstreitstellung der Entwurf des Schuldscheines vom Konzipienten des Beklagten stamme und dass der Kläger gemeinsam mit Rudolf W***** den Beklagten in seiner Kanzlei aufgesucht habe, wo der Beklagte dem Rudolf W***** den Entwurf des Schuldscheins übergeben und mit dem Kläger darüber gesprochen habe, was sei, „wenn das in die Hosen gehe". Mit der persönlichen Vorsprache des Klägers in der Kanzlei des Beklagten sei insofern eine neue Situation entstanden, als es für den Beklagten nun nicht mehr nur darum gegangen sei, für seinen Mandanten Rudolf W***** auf dessen Bestellung einen Schuldschein zu entwerfen, sondern es habe der Beklagte als Vertragsverfasser die Interessen beider Vertragsparteien zu wahren gehabt. Dass der Kläger sein geäußertes Vertrauen in die jahrzehntelange Bekanntschaft mit dem Vater seines Schuldners dahin verstanden wissen wollte, dass er eine grundbücherliche Sicherstellung entweder vorerst oder überhaupt nicht brauche, sei zwar möglich, aber nach dem strengen Maßstab des § 863 ABGB nicht als sicher anzunehmen. Auch eine Äußerung des Schuldners, über die gesetzliche Pflicht zur Vergebührung der Vertragsurkunde nicht erfreut zu sein, rechtfertige nicht die Schlussfolgerung, dass der Darlehensgläubiger von seinem im Vertragsentwurf enthaltenen Recht auf grundbücherliche Sicherstellung seiner Forderung nicht Gebrauch machen wolle, nur um seinem Schuldner Gebühren zu ersparen, die vereinbarungsgemäß ohnedies allein zu dessen Lasten gingen.
Der für den Rechtsanwalt geltende strenge Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB habe es erfordert, bei Auftauchen von Anhaltspunkten für einen vom schriftlichen Vertragsentwurf abweichenden Parteiwillen nachzufragen und auf eine Klarstellung zu dringen. Daher habe für den Beklagten die Verpflichtung bestanden, die Vertragsparteien anlässlich der Erörterung der Rechtsgeschäftsgebühr und bei dem ohnedies stattgefundenen Gespräch über das Vertrauen des Klägers in den Vater des Schuldners zu befragen, was es mit der im Entwurf enthaltenen grundbücherlichen Sicherstellung auf sich habe, ob sie der Darlehensgeber wünsche oder nicht, und gegebenenfalls zu erörtern, welche grundbuchsrechtlichen Formerfordernisse zu beachten seien und wer sich darum - insbesondere durch Verfassen und Einbringen des Grundbuchsgesuches unter Vorlage der Originalurkunde - kümmern solle. Den Schuldner Rudolf W***** allein zu befragen, ob ein Pfandrecht für den Kläger begründet werden müsse, sei hingegen nicht ausreichend gewesen, weil der Schuldner naturgemäß andere Interessen habe als sein Gläubiger.
Der Beklagte hafte darüber hinaus gemäß § 1313a ABGB auch für ein Verschulden seines Konzipienten. Es falle daher dem Beklagten zur Last, dass sein Konzipient auf die nach Vertragsunterfertigung erfolgte Anfrage des Klägers wegen der Verpfändung bloß auf die noch nicht stattgefundene Verbücherung des Eigentumsrechtes für Rudolf W***** und auf ein abgewiesenes Grundbuchsgesuch verwiesen habe, anstatt dem Kläger zu antworten, dass er sich um die Verbücherung seines Pfandrechts selbst zu kümmern habe, da er hiezu der Kanzlei des Beklagten keinen Auftrag erteilt habe. Durch den Hinweis des Konzipienten auf das Verbücherungshindernis des noch nicht einverleibten Eigentumsrechtes des Rudolf W***** und auf ein abgewiesenes Grundbuchsgesuch habe sich beim Kläger der Eindruck verfestigen müssen, dass der Konzipient als Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten ohnedies um die Verbücherung des Pfandrechts und um die Beseitigung der Hindernisse bemüht sei. Dies müsse schon für sich allein und unabhängig vom Umfang der Rechtsbelehrungspflicht zur Annahme eines Verbücherungsauftrages führen (§ 1003 ABGB). Die Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger sei daher zu bejahen.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die vom Berufungsgericht hauptsächlich herangezogene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 10 Ob 2063/96x einen Fall betroffen habe, in dem der Inhalt des Vertrages einseitig benachteiligend gewesen sei. Demgegenüber weise der vorliegende Fall die Besonderheit auf, dass sich der im Schuldschein enthaltene Fehler (nämlich die Verwechslung von Darlehensgeber und Darlehensnehmer) mangels eines Verbücherungsversuches gar nicht habe auswirken können.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteiles. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.
Die Revision des Beklagten ist unzulässig. An den die Zulässigkeit der Revision bejahenden Ausspruch des Berufungsgerichtes ist das Revisionsgericht nicht gebunden (§ 508a ZPO).
Zu den Ausführungen des Beklagten zum Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit ist grundsätzlich zu bemerken, dass eine Aktenwidrigkeit nicht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel (hier: Parteienaussage des Beklagten), sondern ausschließlich in einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten Aktenstücks und dessen Wiedergabe durch das Berufungsgericht besteht. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann nämlich nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden. Außerdem muss die Aktenwidrigkeit für das Urteil von wesentlicher Bedeutung sein (MGA, ZPO15 § 503 E 111 ff mwN).
Soweit sich der Beklagte mit seinen Ausführungen gegen die Feststellung des Erstgerichtes wendet, er habe Rudolf W***** den Entwurf des Schuldscheins übergeben und darüber mit ihm und dem Kläger gesprochen, bekämpft er ebenso wie mit seinen weiteren Ausführungen, diese Vereinbarung sei nicht in seiner Kanzlei geschrieben worden und er habe diese Vereinbarung überhaupt nie gesehen, in unzulässiger Weise die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes. Im Übrigen stehen diese Ausführungen des Beklagten teilweise im Widerspruch zu seinem eigenen Prozessvorbringen, wonach er bzw sein Konzipient den Schuldschein verfasst habe (vgl auch die diesbezügliche Außerstreitstellung in der mündlichen Berufungsverhandlung). Dass Rudolf W***** allein den Schuldschein beim Notar beglaubigt unterschrieben habe und das Originaldokument vom Notar an Rudolf W***** ausgefolgt worden sei, wurde vom Erstgericht ohnedies festgestellt. Die Frage, ob diese Urkunde in der vorliegenden Form verbücherungsfähig gewesen sei, ist nicht entscheidungswesentlich.
Auch mit den Ausführungen zur Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens versucht der Beklagte im Wesentlichen in unzulässiger Weise die Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes zu bekämpfen, wonach der Schuldschein in seiner Kanzlei errichtet und sein Konzipient vom Kläger in einem Telefonat ausdrücklich gefragt wurde, ob die pfandrechtliche Sicherstellung des Darlehens bereits erfolgt sei. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wird in den Revisionsausführungen des Beklagten jedenfalls nicht aufgezeigt.
Auch in den Ausführungen zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geht der Beklagte teilweise nicht vom festgestellten Sachverhalt bzw der in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgenommenen Außerstreitstellung aus, wenn er unterstellt, dass weder er noch sein Konzipient den Schuldschein verfasst habe. In der Formulierung eines Vertragstextes durch einen Rechtsanwalt oder einen für ihn als Erfüllungsgehilfen (§
Die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach der Beklagte aufgrund der vorliegenden konkreten Umstände die ihn gegenüber dem Kläger treffende Belehrungs- und Aufklärungspflichten schuldhaft verletzt habe, weil er mit den Vertragsparteien bei dem Gespräch anlässlich der Übergabe des in seiner Kanzlei verfassten Schuldscheines nicht erörtert habe, was es mit der in dieser Vereinbarung enthaltenen grundbücherlichen Sicherstellung auf sich habe, ob sie der Darlehensgeber wünsche oder nicht, und gegebenenfalls welche grundbuchsrechtlichen Formerfordernisse zu beachten seien und wer sich darum - insbesondere durch Verfassen und Einbringen des Grundbuchsgesuches unter Vorlage der Originalurkunde - kümmern soll, steht mit diesen in Lehre und Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen in Einklang. Soweit der Beklagte nunmehr sinngemäß geltend macht, er habe die Notwendigkeit einer solchen Aufklärung nicht für gegeben erachtet, weil es sich bei Rudolf W***** um einen Immobilienmakler und beim Kläger um einen erfahrenen Grundstückshändler handle, handelt es sich dabei um im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerungen. Es wäre dem Kläger zweifellos zugestanden, entgegen dem Vertragsinhalt von einer grundbücherlichen Sicherstellung des Darlehens abzusehen; dies hätte jedoch nach dem Gesagten einer vorangehenden entsprechenden Belehrung und Aufklärung bedurft (10 Ob 2063/96x). Die Beurteilung des Berufungsgerichtes ist aber vor allem auch deshalb nicht zu beanstanden, weil, wie ebenfalls bereits das Berufungsgericht aufgezeigt hat, der Konzipient des Beklagten auf die nach Vertragsunterfertigung erfolgte Anfrage des Klägers wegen der Verpfändung lediglich auf die noch nicht stattgefundene Verbücherung des Eigentumsrechtes für Rudolf W***** und auf ein abgewiesenes Grundbuchsgesuch verwiesen hat, anstatt den Kläger darauf hinzuweisen, dass er sich um die Verbücherung seines Pfandrechtes selbst zu kümmern habe, da er hiezu der Anwaltskanzlei des Beklagten keinen Auftrag erteilt habe, und eine Verbücherung auch deshalb nicht erfolgen könne, weil die Kanzlei des Beklagten nicht im Besitz der dafür benötigten Originalurkunde sei. Auch die Richtigkeit der weiteren Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, durch diesen Hinweis des Konzipienten auf das Verbücherungshindernis des noch nicht einverleibten Eigentumsrechtes des Rudolf W***** und auf ein abgewiesenes Grundbuchsgesuch sei der Kläger jedenfalls in dem Glauben belassen worden, der Konzipient als Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten sei ohnedies um die Verbücherung seines Pfandrechtes und um die Beseitigung der dem entgegenstehenden Hindernisse bemüht, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Hat daher das Berufungsgericht bei dieser Sachlage eine Sorgfaltsverletzung des beklagten Rechtsanwaltes bzw seines Konzipienten, für den der Beklagte nach § 1313a ABGB haftet, bejaht, kann darin keine vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmende Fehlbeurteilung erblickt werden. Der weiters zur Begründung der Haftung des Beklagten herangezogene Vorwurf, der Schuldschein weise überdies einen Fehler (Verwechslung von Darlehensgeber und Darlehensnehmer) auf, der eine Verbücherung verhindert hätte, ist daher nicht mehr entscheidungsrelevant.
Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung der Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund hingewiesen.
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