Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Mj Anna K*****, geboren am 9. Oktober 1994, und Paul Clemens K*****, geboren am 5. Februar 1996 vertreten durch die Mutter Dr. Elisabeth K*****, vertreten durch Dr. Michael Nierhaus, Rechtsanwalt in Graz, als Antragsteller und des Vaters Dr. Walter K*****, vertreten durch Dr. Sieglinde Lindmayr, Dr. Michael Bauer und Dr. Günter Secklehner, Rechtanwalts OEG in Liezen, als Antragsgegner wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 27. April 2004, GZ 3 R 56/04y 184, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 17. März 2004, GZ 5 P 85/01a 175, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
Anna und Paul sind Kinder von Dr. Elisabeth und Dr. Walter K*****, beide Ärzte, deren Ehe seit 25. 9. 2002 geschieden ist. Die Mutter zog im Jänner 2001 aus der damaligen Ehewohnung aus. Danach hielten sich die Kinder abwechselnd je eine Woche beim Vater und bei der Mutter auf. Im Jänner 2004 wurde der Beschluss des Erstgerichtes, mit dem der Mutter die alleinige Obsorge für beide Kinder zuerkannt worden war, rechtskräftig (ON 135, 143, 152 = 7 Ob 239/03b). Seither ist die Mutter von der genannten Regelung abgegangen. Das Erstgericht hat dem Vater daraufhin ein vorläufiges Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag 17.00 Uhr bis Montag in der Früh zugesprochen (ON 163); Ein Rechtsmittel des Vaters, der eine Ausdehnung seines Besuchsrechtes anstrebte, ist erfolglos geblieben (7 Ob 146/04b).
Am 2. 2. 2004 beantragte die Mutter, dem Vater für die Zeit vom 1. 2. 2001 bis zum 31. 1. 2004 Unterhaltszahlungen von EUR 9.007,83 für Anna und von EUR 8.731,98 für Paul aufzuerlegen und den Antragsgegner ab dem 1. 2. 2004 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von EUR 508,71 je Kind zu verpflichten. Der Vater habe seit Ende Jänner 2001 keinen Unterhalt an die Mutter geleistet. Er verdiene monatlich (geschätzt) S 100.000 (= EUR 7.267,28), sie selbst etwa Ein Drittel davon. Den Kindern stehe der doppelte Regelbedarf zu und zwar in der Vergangenheit für die Hälfte der Zeit, da sie die andere Hälfte beim Vater verbracht hätten (ON 157). Der Vater erklärte sich bereit, für beide Kinder an laufendem Unterhalt jeweils EUR 258 (den einfachen Regelbedarf) zu zahlen, und beantragte im Übrigen die Abweisung des Begehrens der Mutter. Die Unterhaltsansprüche der Kinder seien in der Vergangenheit durch die abwechselnde Betreuung in den elterlichen Haushalten zur Gänze gedeckt worden; Ein Geldunterhaltsanspruch bestehe nicht mehr. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Mutter die Familienbeihilfe für beide Kinder bezogen habe. Was den laufenden Unterhalt angehe, liege der einfache Regelbedarf bereits an der Grenze zur Überalimentierung, einerseits wegen der Familienbeihilfe, andererseits weil bei „ausgedehntem Besuchsrecht und namhaften Betreuungs- und Naturalleistungen der Geldleistungsbedarf überhaupt zu prüfen" sei (ON 167).
Das Erstgericht wies das Unterhaltsbegehren für die Vergangenheit ab (Punkt 1.), verpflichtete den Vater, ab 1. 2. 2004 monatlich EUR 258 je Kind an Unterhalt zu leisten (Punkt 2.) und behielt sich die Entscheidung über den darüber hinausgehenden laufenden Unterhalt vor (Punkt 3.).
Dem unter anderem auch gegen Punkt 1. dieser Entscheidung erhobenen Rekurs der Mutter gab das Rekursgericht nicht Folge.
Nach ständiger Rechtsprechung führe ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der Geldunterhaltspflicht. Dabei sei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des anderen Elternteils auszugehen. An diesem Grundsatz habe auch die Einführung der gemeinsamen Obsorge durch das KindRÄG 2001 nichts geändert (RIS Justiz RS0047452). Auch im Fall der gemeinsamen Obsorge gebe es allerdings immer noch einen Haushalt, in dem sich das Kind hauptsächlich aufhalten solle (§ 177 Abs 2 ABGB), während sich die Kinder im vorliegenden Fall bei beiden getrennt wohnenden Elternteilen im gleichen Ausmaß befunden hätten. Davon ausgehend hielt das Rekursgericht die wiedergegebenen Grundsätze auf den vorliegenden Fall für nicht anwendbar. Es könne von einer primären Geldunterhaltspflicht des Vaters (reduziert um Ersparnisse der Mutter in jeder zweiten Woche) nicht ausgegangen werden, zumal im Unterhaltsantrag nicht einmal behauptet werde, die Mutter habe - über die Versorgung der Kinder in ihrem Haushalt hinaus - Unterhaltsleistungen für sie erbracht. Denkbar wäre allenfalls eine Aufrechnung der von beiden Elternteilen zu erbringenden Unterhaltsleistung. Einem solchen Gedanken sei der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 3 Ob 222/02x jedoch entschieden entgegengetreten.
Für die Vergangenheit könne daher nicht von einer Unterhaltsverletzung des Vaters ausgegangen werden, sodass den Kindern, deren Ansprüche durch Naturalleistungen beider Elternteile befriedigt wurden, kein Geldunterhalt zustehe.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs gegen diesen Teil der Entscheidung zulässig sei, weil der vorliegende Fall von anderen, bisher vom Obersten Gerichtshof behandelten Fällen durch das gleiche Ausmaß des Aufenthalts der Kinder bei beiden Elternteilen abweiche.
Gegen diese Entscheidung soweit sie Punkt 1. des erstgerichtlichen Beschlusses bestätigt, richtet sich der Revisionsrekurs der Mutter, die eine Abänderung im antragsstattgebenden Sinn beantragt; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Vater beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angegebenem Grund zulässig und iSd Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin vertritt den Standpunkt, dass der Unterhaltsfestsetzungsantrag von 50 % des Geldunterhaltsanspruches für die Vergangenheit im Einklang mit der bisherigen Rsp stehe, weil eine Kompensation der jeweils zur Hälfte erbrachten Naturalunterhaltsleistung nicht vorgenommen werden dürfe, sondern - der Entscheidung 3 Ob 222/02x folgend - aufgrund des nur halben Naturalunterhaltes auch halber Geldunterhalt zustehe.
Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof nicht nur in der zitierten Entscheidung (3 Ob 222/03x) sondern auch in weiteren Fällen einer vergleichbar (faktisch nahezu gleich) aufgeteilten Betreuungszeit (4 Tage beim einen, 3 Tage beim anderen Elternteil) bei jeweils gemeinsamer Obsorge bereits mehrfach (2 Ob 293/03g, 7 Ob 277/03s), ausgesprochen hat, dass (auch) der Elternteil, bei dem sich das Kind gemäß § 177 Abs 2 ABGB hauptsächlich aufhält, nach § 140 Abs 2 Satz 1 ABGB grundsätzlich seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes in seinem Haushalt leistet. In den EB zur RV zum KindRÄG 2001 werde nämlich ausgeführt, dass „der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthaltes führende Elternteil weiterhin als derjenige anzusehen sein wird, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes im Sinne des § 140 Abs 2 ABGB erfüllt" (296 BlgNR 21. GP 66 s auch Hopf/Weitzenböck , Schwerpunkte des Kindschaftsrechts- Änderungsgesetzes 2001 ÖJZ 2001, 485 [489, 491]; Hopf , Die Rechtsstellung des Elternteils, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf , Reform des Kindschaftsrechts, 77; Ferrari , Die Obsorge bei Trennung und Scheidung der Eltern nach dem KindRÄG2001, in Ferrari/Hopf , Reform des Kindschaftsrechts, 60; sämtliche zitiert in 2 Ob 293/03g und 7 Ob 277/03s).
Nach den Mat zum KindRÄG 2001 wirke sich die Vereinbarung eines "hauptsächlichen Aufenthalts" (iSd § 177 Abs 2 ABGB) also in folgender Weise auf die Frage aus, „wer Geldunterhalt zu leisten hat":
Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthalts führende Elternteil werde weiterhin als derjenige anzusehen sein, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes iSd § 140 Abs 2 ABGB erfüllt. Hält sich das Kind - vom Einvernehmen der Eltern im dargestellten Sinn getragen - häufiger als nach den bisher üblichen „Besuchsrechtsregelungen" beim anderen Elternteil auf, werde man auf die für diese Fälle entwickelten Grundsätze ... zurückgreifen können (RV 296 BlgNR 21. GP 66; so auch Hopf/Weitzenböck aaO 491; Hopf aaO 77f; Ferrari aaO 60 f).
Daraus ergab sich auch in dem zu 7 Ob 277/03s entschiedenen Fall, der eine derartige Aufteilung der Betreuung (aufgrund einer im Rahmen der Scheidung von den Eltern getroffenen Vereinbarung nach § 177 Abs 2 ABGB, wonach sich das Kind
„Das Kind hat nämlich gegenüber beiden Elternteilen Anspruch auf Befriedigung des gesamten Lebensaufwandes. Neben den nicht in Geld zu beziffernden reinen Betreuungsleistungen (Nahrungszubereitung, Wäschereinigung ua) ist der Sachaufwand für Nahrung, Kleidung, Schulartikel, Freizeitaktivitäten, Heizung ua zu bestreiten. Wenn sich ein Kind im Rahmen der Besuchsrechtsausübung im Haushalt des geldunterhaltspflichtigen Elternteils aufhält, erbringt dieser Betreuungsleistungen und trägt in dieser Zeit auch gewisse Sachaufwendungen. Ob und in welchem Umfang dies zu einer Reduzierung der Geldunterhaltspflicht führen kann, hängt von der zeitlichen Dauer der "außerhäuslichen" Betreuung ab. Aus der allein maßgeblichen Sicht des unterhaltsberechtigten Kindes kann nach stRsp eine Reduzierung seines Geldunterhaltsanspruchs nur dann in Frage kommen, wenn es durch die ungeschmälerte Aufrechterhaltung des Geldunterhalts zu Doppelleistungen, also zu einer nicht angemessenen Erhöhung des Unterhaltsbeitrages käme (6 Ob 182/02m, ecolex 2003/165, 407 = JBl 2003, 510 = ÖA 2003, 183 = EFSlg 99.279).
Nach ständiger Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001 kann daher nur ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen, wobei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten auszugehen ist (RIS Justiz RS0047452; zuletzt: 2 Ob 293/03g). An dieser Rechtsprechung wurde zwar zum Teil in der Literatur Kritik geübt und ausgeführt, mit der gesetzlichen Einführung der gemeinsamen Obsorge müsse man sich von dem besuchsrechtlichen Ansatz lösen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 46; Deixler Hübner, Zur Anrechnung von Geld und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110 [113]). Dieser Kritik der Lehre ist der Oberste Gerichtshof aber - wie auch zuletzt bekräftigt wurde (2 Ob 293/03g) - schon in der Entscheidung 6 Ob 182/02m entgegengetreten und hat auf die Gesetzesmaterialien hingewiesen, die einen Verweis auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, also insbesondere auch darauf, dass bei der Reduzierung des Geldunterhaltes nur das zu berücksichtigen sei, was sich der andere Elternteil erspare (RV 296 BlgNR 21. GP 66) enthielten.
Auch bei der durch das KindRÄG 2001 eingeführten gemeinsamen Obsorge ist somit nicht von den Aufwendungen des (Geld )Unterhaltspflichtigen, sondern von den Ersparnissen des anderen Elternteils auszugehen (RIS Justiz RS0047452 [T9] = 2 Ob 293/03g; Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteiles, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Hopf/Ferrari, Reform des Kindschaftsrechtes, 78); führt doch ein zeitweiliger Aufenthalt des Kindes beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil grundsätzlich nicht zu einer Reduzierung der außerhalb der Betreuung liegenden weiteren Bedürfnisse".
Für den Standpunkt des Revisionsrekurses wäre daraus aber dann nichts zu gewinnen, wenn dem Vater im hier maßgebenden Zeitraum - aus den noch näher darzustellenden Gründen - gar nicht die Stellung eines Geldunterhaltspflichtigen zukäme und auch die Mutter nicht als der andere (haushaltsführende) Elternteil anzusehen wäre, auf dessen ersparte Aufwendungen für die Kinder es bei der Reduktion des Geldunterhaltsanspruches ankäme:
Im vorliegenden Fall haben beide Elternteile ihre Kinder bis zur rechtskräftigen Obsorgezuteilung an die Mutter auch nach der Trennung - abwechselnd zu zeitlich (völlig) gleichen Anteilen - betreut, ohne eine Vereinbarung zu treffen, wo sich die Minderjährigen hauptsächlich aufhalten werden; der Vater hat also nicht nur nach den in diesem Punkt nicht angezweifelten Annahmen der Tatsacheninstanzen sondern auch nach dem Zugeständnis der Revisionsrekurswerberin (wonach „in diesem Zeitraum der Vergangenheit die Betreuung der Kinder jeweils 50:50 in den getrennten Haushalten der Eltern erfolgte" [Seite 3 des Revisionsrekurses]) seinen Unterhaltsbeitrag in einer der Mutter [zeitlich] gleichwertigen Weise erbracht (vgl 7 Ob 277/03s). Zu Recht beruft sich die Revisionsrekurswerberin aber darauf, dass die Kinder lediglich während der halben Zeit in der Vergangenheit, für die hier noch Unterhalt begehrt wird, am Lebensstandard des Vaters teilhaben konnten .
Die Beurteilung der Vorinstanzen wäre somit (auch unter Berücksichtigung der Rsp, wonach selbst ein überdurchschnittliches Besuchsrecht bis hin zu einer gleichteiligen Aufteilung der Betreuungszeiten keine Änderung in der Person des Geldunterhaltspflichtigen bewirkt) nur dann nicht zu beanstanden (sondern vom besonderen Fall einer völligen Bedarfsdeckung im Wege von Naturalleistungen durch beide Elternteile auszugehen [vgl 6 Ob 182/02m], wenn beiden Elternteilen ein annähernd gleich hohes bzw ein solches Einkommen (wenn auch in unterschiedlicher Höhe) zur Verfügung stünde, dass jeweils zu über der Luxusgrenze liegenden Unterhaltsansprüchen der Kinder führte.
Dies steht jedoch bisher nicht fest. Im vorliegenden Revisionsrekurs wird dazu lediglich vorgebracht, dass der Vater ein relevantes monatliches Nettoeinkommen von zumindest EUR 5.000 außer Streit gestellt habe, während die Mutter finanziell „weit weniger üppig" ausgestattet sei. Wie hoch die Einkünfte der Eltern tatsächlich sind, wurde vom Erstgericht, das diesen Umstand bisher nicht beachtet hat, aber nicht festgestellt. Es wird daher dies nachzuholen und sodann eine neue Entscheidung unter Berücksichtigung dieses Aspektes zu treffen haben.
Abschließend ist daher nur noch festzuhalten, dass der von der Mutter angestrebte Geldausgleich des Vaters für die Zeit, in der die Kinder bei ihr waren und daher an seinem höheren Lebensstandard nicht teilhaben konnten, jedenfalls nur bis zur Luxusgrenze in Betracht käme. Im derzeitigen Verfahrensstadium ist darauf aber noch nicht näher einzugehen.
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