Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Heinz K*****, vertreten durch Dr. Walter Kreissl und Mag. Karl Pichler, Rechtsanwälte in Liezen, gegen die Antragsgegner 1. Jan Ter M*****, 2. Heinz H*****, 3. Helga K*****, 4. Ingrid Z*****, 5. Renate B*****, 6. Karin J*****, 7. Alfons S*****, 8. DI Walter W*****, 9. Christa W*****, 10. Erika R*****, 11. Annelore B*****, 12. Dr. Hans Hilmar B*****, 13. Anita Vera Viola B*****, 14. H*****, 15. Hildegard B*****, 16. Gerlinde P*****, 17. Walter S*****, 18. Ilse Marie S*****, 19. Reinhard S*****, 20. Albert E*****, 21. Margarete E*****, 22. Werner N*****, 23. Sigrid N*****, 24. Friedrich B*****, 25. Ingrid B*****, 26. Ernestine Erika B*****, 27. Franz R*****, 28. Susanne R*****, 29. Robert Z*****, 30. Herta Z*****, 31. Julius K*****, 32. Alice K*****, 33. Karl Heinz F*****, 34. Hannelore F*****, 35. Manfred R*****, 36. Theresia R*****, 37. Helmut R*****, 38. Edith R*****, 39. Josef W*****, 40. Brigitta W*****, 41. Klaus M*****, 42. Werner H*****, 43. Friedrich G*****, 44. Marianne G*****, 45. Rudolf S*****, 46. f***** GmbH, *****, 47. Franziska R*****, 48. Ing. Eduard K*****, 49. Ute K*****, 50. Karl Georg D*****, 51. Ulrike Annemarie D*****, 52. Ing. Peter C*****, 53. Elisabeth C*****, 54. Helge E*****, 55. Dr. Werner E*****, unter Verfahrensbeteiligung der Hausverwaltung D***** GesmbH, *****, die 7. bis 12., 16. bis 28., 41., 47., 49. und 50. Antragsgegner und die Hausverwaltung vertreten durch Dr. Karl Wilfinger, Rechtsanwalt in Bad Aussee, wegen § 52 Abs 1 Z 4 und 5 WEG 2002 (§ 24 Abs 6 und 29 WEG 2002) über den Rekurs der 7. bis 12., 16. bis 18., 22. bis 28., 41., 47., 49. und 50. Antragsgegner gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 15. Oktober 2004, GZ 1 R 177/04b 19, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Irdning vom 14. Februar 2004, GZ 7 Msch 3/04f 11, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Der Antragsteller ist seit Anfang der 70er Jahre grundbücherlicher Eigentümer von 137/7000tel Anteilen der Liegenschaft EZ ***** GB *****, mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung 621 verbunden ist. Die Wohnung besteht unter anderem aus einem Zimmer mit umlaufender Terrasse (im Parifizierungsbeschluss vom 12. 7. 1972, Msch 9/71 des Bezirksgerichtes Bad Aussee, ist ein Balkon als zur Wohnung Nr 621 gehörig genannt) und hat ein Gesamtausmaß von 45,25 m2. Die Terrasse ist ausschließlich über die Wohnung des Klägers zu betreten. Sie ist an der Südfront des Hauses etwa 8 bis 9 Meter und an der Westfront etwa 12 Meter lang. Ein Teil der Terrasse im nordwestlichen Bereich springt über eine Länge von 4 Meter etwa 1,5 Meter gegenüber der Westfront vor, sodass er durch den darüber liegenden Dachteil nicht abgedeckt ist. In der unter der Terrasse gelegenen Wohnung bzw an den Außenmauern traten Feuchtigkeitsschäden ein. Um den Wassereintritt über die Terrasse zu verhindern, wurde diese im Winter mit einer Dachkonstruktion in diesem Bereich abgedeckt. Über mehrere Jahre hinweg wurde der Wetterschutz über Intervention des Antragstellers im Frühjahr entfernt und im Herbst wieder angebracht.
Man versuchte bereits im Jahr 1990 die Terrasse zu sanieren, es kam aber dennoch, insbesondere im Winter 1999/2000, zu einem so starkem Wassereintritt, dass in der darunter liegenden Wohnung das Wasser von der Decke tropfte. Im Haus gibt es auch bei anderen Terrassen Dichtheitsprobleme.
Im Protokoll über die Eigentümerversammlung vom 28. 10. 2001 wurde festgehalten, dass sich die jährlichen Kosten für das An- und Abbauen des „Schneeabweisers" auf rund EUR 500 beliefen und die Geschäftsführerin der Hausverwaltung gebeten werde, mit dem Antragsteller zu verhandeln, dass die Dachkonstruktion ganzjährig verbleiben könne. Die zu diesem Zeitpunkt bereits aufgestellte neue Dachkonstruktion, die nun ganzjährig verbleiben sollte, war so ausgeführt, dass die Dachverlängerung von 6 Kanthölzern getragen wurde, die auf dem Terrassengitter und Dach montiert waren. Die Dachverlängerung weist eine Breite von 1,5 Meter und eine Länge von 4,5 Meter auf und deckt so den gesamten (bis dahin freien) Terrassenbereich ab. Dadurch ergibt sich eine Sichtbehinderung nach Westen in der gesamten Breite des montierten Vordaches (in der Senkrechte von etwa 60 cm), sodass insgesamt vom Panorama eine Fläche von rund 2,7 m2 verdeckt ist. Durch das Vordach wird die direkte Sonneneintrahlung in dem Bereich beeinträchtigt.
Ob die Miteigentümer hinsichtlich der Errichtung des Vordaches (beider Konstruktionen) einen Mehrheitsbeschluss gefasst haben, konnte nicht festgestellt werden.
Letztlich fassten die Antragsgegner einen Mehrheitsumlaufbeschluss darüber, dass die gegenständliche Dachverlängerung (ganzjährig) bestehen bleiben solle. Knapp 70 % der Miteigentümer stimmten dafür.
Der Antragsteller begehrt mit seinem am 28. 2. 2003 beim Erstgericht eingebrachten Antrag die gerichtliche Aufhebung dieses Mehrheitsbeschlusses gemäß § 29 Abs 1 WEG 2002 und begründet dies einerseits mit Formalmängeln sowie Gesetzwidrigkeiten des Mehrheitsbeschlusses und anderseits mit seiner übermäßigen Beeinträchtigung. Er sei mit Schreiben vom 3. 12. 2002 von der Abstimmung verständigt worden. Bei dem Bauwerk handle es sich um eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung. Die Antragsgegner hätten sich in der Mehrheit für den Verbleib der Dachverlängerung ausgesprochen und seien demnach passiv legitimiert. Er habe in früheren Jahren lediglich prekaristisch das Aufstellen der Dachkonstruktion gestattet. Es bestehe aber selbst nach den Vorstellungen der Antragsgegner überhaupt keine Notwendigkeit dazu, das Dach auch während des Frühjahrs, Sommers und Herbst bestehen zu lassen. Während der schneefreien Jahreszeit stelle das Vordach eine empfindliche Beeinträchtigung des Antragstellers durch die Einbusse an Sicht, Licht, Sonne und Luft dar.
Der Rekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass neue Gesetzesbestimmungen - wenn nicht ausdrücklich eine Ausnahme verfügt ist - nur auf die in ihrem zeitlichen Wirkungsbereich verwirklichten Sachverhalte angewendet werden können (5 Ob 442/97d, 5 Ob 93/95). Das Rekursgericht hat dies richtig erkannt und dargelegt, worauf zu verweisen ist.
Im Parifizierungsbeschluss vom 12. 7. 1972, Msch 9/71 des Bezirksgerichtes Bad Aussee, ist ein Balkon als zur Wohnung Nr 621 gehörig bezeichnet worden. Da es nach den Feststellungen keinen Balkon, sondern nur die Terrasse gibt, ist offensichtlich diese gemeint.
Die Terrasse ist - wie erwähnt - nur von der Wohnung des Antragstellers begehbar.
Gemäß § 1 Abs 2 WEG 1948 konnten mit Wohnungen auch Keller- und Bodenräume, Hausgärten, Garagen und andere Teile der Liegenschaft im Wohnungseigentum stehen, wenn sie unmittelbar zugänglich und deutlich abgegrenzt waren. Die Abgrenzung sollte sinnlich wahrnehmbar sein (5 Ob 270/03x mwN). Die Widmung der Terrasse zur Wohnung ist ebenso gegeben, wie die ausschließliche Zugangsmöglichkeit für den Antragsteller. Ob bei dieser Sachlage die Terrasse nach dem WEG 1948, das zum Zeitpunkt des Abschlusses des Wohnungeigentumsvertrages in Geltung stand, als Zubehörwohnungseigentum oder als Teil der Wohnung selbst zu beurteilen ist, kann dahingestellt bleiben, weil sich das Recht des Antragstellers als Wohnungseigentümer jedenfalls nicht nur auf die Wohnung, sondern auch auf die Terrasse bezog.
Das Argument der Antragsgegner, die Terrasse stehe schon deshalb nicht im Wohnungseigentum des Antragstellers, weil die Sanierungsarbeiten auf Kosten der Antragsgegner durchgeführt wurden, vermag nicht zu überzeugen. Die Sanierungsarbeiten auf der Terrasse des Antragstellers dienten der Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses, nämlich der Decken und Wände des Hauses. Da es um die Behebung ernster Schäden des Hauses ging, gehörte die Sanierung jedenfalls zu den Erhaltungsarbeiten, die von der Gemeinschaft zu tragen sind (vgl RIS Justiz RS0112445).
Verwaltungshandlungen für die Gemeinschaft der Miteigentümer sind einerseits von den bloßen Besitz- oder Gebrauchshandlungen der einzelnen Teilhaber, andererseits von den Verfügungen über das Gemeinschaftsgut oder einzelne Anteile daran zu unterscheiden. Die Abgrenzung zwischen Verwaltungshandlungen und Verfügungen ist dabei nach den Auswirkungen auf das gemeinschaftliche Gut bzw die Anteile der Miteigentümer zu ziehen. Zur Verwaltung gehört alles, was gemeinschaftliche Interessen bei der Nutzung und Erhaltung des Gemeinschaftsgutes beeinträchtigen könnte, während eine Verfügung die Substanz der Gemeinschafts- oder Anteilsrechte verändert (5 Ob 458/97g; 5 Ob 216/98w; 5 Ob 116/01x; 5 Ob 268/02a; RIS
Mit Schriftsatz vom 22. 7. 2003 modifizierte der Antragsteller sein Vorbringen dahingehend, dass es sich bei der Dachverlängerung weder um eine Maßnahme der ordentlichen noch außerordentlichen Verwaltung handle, sondern um eine Änderung eines Wohnungseigentumsobjektes iSd § 16 WEG 2002. Der alleinige Zweck der Dachverlängerung bestehe darin, allfällige Feuchtigkeitseintritt in der darunter liegenden Wohnung zu verhindern.
Die Antragsgegner beantragten die Abweisung des Antrags im Wesentlichen mit der Begründung, dass es sich bei der Dachverlängerung um eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung gemäß § 28 WEG 2002 handle, weshalb der überstimmten Minderheit ein Anfechtungsrecht nicht zukomme. Es sei unzweifelhaft vom Willen der Mehrheit der Wohnungseigentümer getragen, dass die grundsätzlich bereits seit 1988 bestehende Dachverlängerung als Schutzvorkehrung erneuert und zur Einsparung der Auf- und Abbaukosten während des ganzen Jahres bestehen bleiben solle. Die Beschlussfassung habe lediglich der „Befestigung" des bereits bestehenden Eigentümerwillens gedient. Selbst wenn man von einer außerordentlichen Verwaltungsmaßnahme ausgehen würde, fehle es an der übermäßigen Beeinträchtigung des Antragstellers. An der Terrasse bestehe kein Zubehörwohnungseigentum, weil es einerseits keine entsprechende Zweckwidmung gebe und sie andererseits baulich mit der Eigentumswohnung des Antragstellers verbunden sei. Die Rechtsausübung sei schikanös, da die Dachverlängerung nur einen verschwindenden Bruchteil der vom Antragsteller beanspruchten Terrasse betreffe. Der Schutz des Flachdaches im Nordwesteck des Hauses und der darunter liegenden Wohnung gehe dem Einzelinteresse des Antragstellers vor, zumal Schäden immer auf Kosten der Eigentümergemeinschaft behoben werden müssten. Der Widerstand gegen die geringfügige Schutzvorkehrung verstoße gegen das allgemein geltende Schikaneverbot.
Das Erstgericht wies den Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der Miteigentümer ab. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass der Beschluss rechtswirksam zustandegekommen sei, die Dachverlängerung eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung darstelle und die allein in einer Sichtbehinderung bestehende Beeinträchtigung des Antragstellers so gering sei, dass nicht einmal eine Entschädigung dafür zustehe.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge, hob den Sachbeschluss auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass die Frage, ob an der Terrasse Wohnungseigentum/Zubehörwohnungseigentum bestehe, nach den Vorschriften des WEG 1948 zu lösen sei, da Gesetze grundsätzlich nicht zurückwirkten und deren Änderungen grundsätzlich auf die zuvor erworbenen Rechte gemäß § 5 ABGB keinen Einfluss hätten. Nach § 1 Abs 2 WEG 1948 könnten mit Wohnungen auch Keller- und Bodenräume, Hausgärten, Garagen und andere Teile der Liegenschaft im Wohnungseigentum stehen, wenn sie unmittelbar zugänglich und deutlich abgegrenzt seien. Die Terrasse erstrecke sich vor der West- und Südfront der Wohnung des Antragstellers und sei ausschließlich über dessen Wohnung zu erreichen. Es lägen daher die Voraussetzungen zur Begründung von Zubehörwohnungseigentum nach § 1 Abs 2 WEG 1948 vor. Mit der Bezeichnung „Balkon" im Parifizierungsbeschluss könne nur die Terrasse gemeint gewesen sein. Der Mehrheitsbeschluss sei, da er nach den Feststellungen jedenfalls nach den 30. 6. 2002 gefasst worden sei, nach dem WEG 2002 anzufechten. Für den Beginn der Frist zur Anfechtung des Beschlusses sei dessen Anschlag im Haus maßgeblich (3. 12. 2002). Der Antrag sei innerhalb von drei Monaten ab Beschlussfassung gestellt worden. Da aber die Beschlussfassung über die Errichtung der Dachkonstruktion unabhängig davon, ob man die Maßnahme als eine der ordentlichen oder außerordentlichen Verwaltung oder als eine Verfügung der Miteigentümer beurteile, einstimmig erfolgen müsse, sei der angefochtene Mehrheitsbeschluss nicht rechtswirksam, was unbefristet geltend gemacht werden könne.
Die Frage des Erfordernisses der Einstimmigkeit des Begehrens für die Genehmigung der vorweg durchgeführten Baumaßnahme sei aber in erster Instanz unerörtert geblieben, weshalb die Rechtsansicht als überraschend anzusehen und den Parteien Gelegenheit zur Äußerung zu gewähren sei. Weiters sei auch noch die Frage der Passivlegitimation im Anfechtungsverfahren mit den Parteien zu erörtern. Der Antrag habe sich gegen alle Wohnungseigentümer zu richten, auch gegen solche, die sich an der Beschlussfassung nicht beteiligt haben oder dagegen gestimmt haben. Es seien alle Wohnungseigentümer am Verfahren zu beteiligen.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, da hier eine Vielzahl von Fragen nach dem WEG 2002 zu lösen sei, zu denen noch keine oberstgerichtliche Judikatur existiere, so insbesondere zur Frage der Frist zur Geltendmachung der Mängel der Beschlussfassung.
Dagegen richtet sich der Rekurs der 7. bis 12., 16. bis 18., 22. bis 28., 41., 47., 49. und 50. Antragsgegner mit einem Abänderungsantrag im Sinne der Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes.
Der Antragsteller beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Die Dachverlängerung greift unmittelbar und massiv in das Anteilsrecht des Antragstellers, nämlich sein aus dem Wohnungseigentum abgeleitete Alleinbenützungsrecht ein. Die gesetzte Maßnahme ist daher als Verfügung iSd § 828 ABGB zu beurteilen. Diese Verfügungen bedürfen der Einstimmigkeit (§ 828 ABGB). Wird mit einem Beschluss eine Verfügung vorgenommen, so bedarf er daher auch der Zustimmung des davon betroffenen Wohnungseigentümers (5 Ob 234/99v; 5 Ob 98/98t). Wird aber dennoch ein Mehrheitsbeschluss gefasst, so ist dieser nicht rechtswirksam (5 Ob 234/99v).
Zu prüfen bleibt nun, ob ein nach dem Inkrafttreten des WEG 2002 gefasster Mehrheitsbeschluss außerhalb der Frist des § 24 Abs 6 WEG 2002 mit der Begründung bekämpft werden kann, dass er nicht rechtswirksam sei, weil er wegen der beschlossenen Materie der Einstimmigkeit bedurft hätte. § 24 Abs 6 WEG 2002 regelt, dass jeder Wohnungseigentümer innerhalb eines Monats ab Anschlag eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft mit einem gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richtenden Antrag verlangen kann, dass die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses wegen formeller Mängel, Gesetzwidrigkeit oder Fehlens der erforderlichen Mehrheit gerichtlich festgestellt werde. Die Verbalinterpretation des Gesetzestextes würde nahelegen, dass dem Anfechtungsgrund des Fehlens der erforderlichen Mehrheit alle Vorgänge zugrunde liegen, die zu einer unrichtigen Ermittlung der im Beschluss festgestellten Mehrheit geführt haben. Nach den Erläuternden Bemerkungen aber (RV 989 BlgNR XXI. GP 62) soll unter dem Anfechtungsgrund des Fehlens der erforderlichen Mehrheit auch relevierbar sein, dass ein Beschluss nicht die Zustimmung aller Wohnungseigentümer gefunden habe, etwa zu einer Benützungsregelung oder einer Kostenregelung nach § 32 Abs 2 WEG. Im AB 1050 BlgNR XXI. GP 8 wird hingegen darauf verwiesen, dass es durchaus weiter Fälle „absoluter Nichtigkeit" wegen eines besonders krassen Verstoßes gegen die Rechtsordnung oder die Grundsätze des Wohnungseigentumsrechtes denkbar seien und in diesem Fall eine Heilung absolut nichtiger Beschlüsse ausgeschlossen sei.
Ließe man die von der RV angedeutete Möglichkeit der Heilung der Verletzung von Stimmrechtsvorschriften infolge Versäumung der Anfechtungsfrist zu, so würde dies dazu führen, dass von der im Gesetz unabdingbar vorgeschriebenen Einstimmigkeit zum Nachteil der übergangenen Wohnungseigentümer abgegangen werden kann. Das kann dem Gesetzgeber nach dem AB aber gerade nicht unterstellt werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass eine Heilung von Beschlüssen nicht unter allen Umständen eintreten soll, insbesondere dann nicht, wenn sie gegen zwingende gesetzliche Abstimmungsvorschriften verstoßen (vgl 5 Ob 4/05g). Diese Ansicht wird auch in der Lehre vertreten (Löcker in Hausmann/Vonkilch, Wohnrecht, § 24 WEG, Rz 64, 83 f; Kletecka, Geltendmachung der Nichtigkeit eines Minderheitsbeschlusses durch von Anfechungsfrist unabhängige Feststellungsklage in WoBl 2002, 147; in diesem Sinn wohl auch Würth/Zingher/Kovanyi, § 24 WEG, Rz 35).
Der Oberste Gerichtshof hat schon zum WEG 1975 die Rechtsansicht vertreten, dass die gerichtliche Überprüfung von Mehrheitsbeschlüssen darauf, ob sie gegen Stimmrechtsvorschriften verstoßen, unbefristet möglich ist (5 Ob 442/97d). Voraussetzung für die Antragstellung nach § 26 Abs 1 Z 4 WEG aF = § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 ist nur, dass überhaupt ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft vorliegt. Es muss zumindest der Anschein eines solchen Beschlusses bestehen (5 Ob 497/97t mwN). Diese Grundsätze sind auch auf die geltende Rechtslage zu übertragen. Liegt also formell ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vor, dem es aber an der erforderlichen Einstimmigkeit für die beschlossene Materie fehlt, so ist dieser Beschluss kein rechtliches Nichts, sondern ein unwirksamer Beschluss, der zur Klarstellung der Rechtslage im außerstreitigen Verfahren iSd § 52 Abs 1 Z 4 WEG 2002 geprüft und aufgehoben werden kann (aA, nämlich für die Anfechtung im streitigen Verfahren: Löcker aaO § 24 WEG Rz 86; Kletecka, aaO).
Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
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