Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH, ***** vertreten durch Muhri Werschitz, Rechtsanwalts Partnerschaft in Graz, gegen die beklagte Partei G***** Versicherung AG, ***** vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 93.399,92 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2004, GZ 1 R 133/04t 16, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 13. März 2004, GZ 16 Cg 179/03b 10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.908,89 (darin enthalten EUR 318,15 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die P***** V***** GmbH war als selbständige Versicherungsmaklerin tätig. Sie stand mit der Beklagten in ständiger Geschäftsverbindung. „Sie handelte unter anderem auch durch Erich K*****, der bloß Gesellschafter ist". Die P***** V***** GmbH vermittelte nicht exklusiv für die Beklagte, sie war auch nicht ermächtigt, rechtsverbindliche Erklärungen für sie abzugeben. Es bestand aber, wie bei allen Maklern, die regelmäßig bei der Beklagten Verträge einreichen, eine Courtagevereinbarung, in der die Bevorschussung und Zahlung von Provisionen sowie die Provisionshöhen geregelt waren. Die P***** V***** GmbH war im Lebensversicherungsbereich der Beklagten gegenüber „der Spitzenmakler". Die Geschäftsbeziehung bestand zwischen Juli 2001 bis Juni 2003, wobei das Gesamtprovisionsaufkommen bei ca 1,5 Mio EUR lag. Die P***** V***** GmbH hatte nicht nur Prospekte und Unterlagen der Beklagten in ihren Firmenräumlichkeiten, sondern auch jene anderer Versicherungsunternehmungen. Sie bezog aber schwerpunktmäßig ihr Einkommen von der Beklagten, dies war ihr Hauptgeschäft; ohne die Provisionszahlungen der Beklagten wäre die P***** V***** GesmbH nicht „lebensfähig" gewesen.
Erich K***** war (auch) Geschäftsführer der P***** R***** GmbH. Er erarbeitete ein Modell, in dem er in Verbindung mit Lebensversicherungsverträgen Interessenten eine Steuerersparnis versprach. Die Geschäftswerbung lag bei der P***** R***** GmbH, die P***** V***** GmbH hatte nur den Zweck als Makler aufzutreten und die Provisionen zu lukrieren.
Der Geschäftsführer der Klägerin war an einer steuerschonenden Gestaltung seines Einkommens im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Klägerin interessiert. Er legte Wert auf Legalität. Er lernte Erich K***** durch einen Dritten kennen. Diesem versprach (und bezahlte dann auch) Erich K***** eine Provision, wenn er dem Geschäftsführer der Klägerin zum Vertragsabschluss „zuredete". Dieser erklärte dem Geschäftsführer der Klägerin, dass Erich K***** ausschließlich mit der Beklagten zusammenarbeite und deren „Vertreter" sei. Erich K***** selbst erläuterte, dass der Lebensversicherungsvertrag über verschiedene Versicherungen eingereicht werden könne, er empfehle allerdings die Beklagte. Der Geschäftsführer der Klägerin ging davon aus, dass Erich K***** ein „Vertreter der Beklagten" sei. Erich K***** schlug dem Geschäftsführer der Klägerin vor, eine Lebensversicherung abzuschließen und nach dem Einzahlen einer Jahresprämie würde er vom Versicherer ein unverzinsliches „Versicherungsdarlehen" bis zur Höhe der gewährten Einzahlungen erhalten. Die Klägerin sollte als Versicherungsnehmerin auftreten, das „Versicherungsdarlehen" solle allerdings dem Geschäftsführer der Klägerin aus steuerlichen Gründen persönlich zufließen. Anlässlich der Unterzeichnung des Antrags auf Abschluss einer Lebensversicherung erhielt die Klägerin von Erich K***** eine schriftliche Belehrung über sein Rücktrittsrecht „im Sinn des Gesetzes". Hätte der Geschäftsführer der Klägerin gewusst, dass die Beklagte ihm das von Erich K***** versprochene Darlehen nicht gewähren werde und auch die steuerschonende Behandlung fraglich sei, hätte er den Versicherungsantrag nie unterfertigt. Schriftlich wurde auf dem Antrag nicht festgehalten, dass seine Wirksamkeit davon abhänge, dass sich die Beklagte zur Gewährung eines unverzinslichen Darlehens verpflichte.
Anlässlich der Polizzierung der Lebensversicherung am 30. 4. 2002 erhielt die Klägerin durch die Beklagte eine schriftliche Belehrung über das Rücktrittsrecht, wobei nur auf die Versicherungsbedingungen und die Antragsdurchschrift im Sinne des § 5b Abs 1 Z 1 und 2 VersVG hingewiesen wurde. Auch in der Polizze befand sich kein Hinweis auf die Verpflichtung der Beklagten, das Darlehen zu gewähren.
Als Malversationen von Erich K***** bekannt wurden, wandte sich der Geschäftsführer der Klägerin an Mitarbeiter der Beklagten und fragte nach der Gewährung des Darlehens. Der Geschäftsführer der Klägerin erfuhr dabei, dass die Gewährung von Darlehen in dieser Form völlig unüblich sei und nicht vorkäme. Mit Schreiben vom 25. 10. 2002 erklärte die Klägerin der Beklagten ihren Rücktritt vom Vertrag.
Nach Aufkündigung des Vertragsverhältnisses refundierte die Beklagte den Rückkaufswert, nicht jedoch wie von der Klägerin gefordert - alle bisher als Prämien geleistete Beträge.
Über das Vermögen der P***** V***** GmbH wurde der Konkurs eröffnet, weil der „faktische Geschäftsführer", Erich K*****, wegen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der P***** R***** GmbH verhaftet wurde.
Die Klägerin begehrt nun den Differenzbetrag zwischen dem ihr ausgezahlten Rückkaufswert und der gesamten von ihr geleisteten Prämien. Sie sei rechtswirksam vom Versicherungsvertrag nach § 5b VersVG zurückgetreten, da die Beklagte ihr gegenüber nicht alle Informations bzw Aufklärungspflichten, insbesondere nach §§ 9a und 18b VAG erfüllt habe. Hilfsweise werde der Anspruch auch noch auf Schadenersatz wegen Verletzung gesetzlicher bzw vorvertraglicher Aufklärungs und Schutzpflichten gestützt. Die P***** V***** GmbH sei Versicherungsagent der Beklagten gewesen. Die Beklagte hafte aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs und Sorgfaltspflichten durch den Versicherungsagenten als Erfüllungsgehilfen. Wenn der Versicherungsinteressent eine unzutreffende Meinung äußere, so sei der Versicherungsagent verpflichtet, darüber aufzuklären und die Ansicht des Interessenten richtigzustellen. Dem Versicherungsagenten sei bekannt gewesen, dass wesentliche Geschäftsgrundlage für die Klägerin die Gewährung des zinsenlosen Darlehens durch die Beklagte gewesen sei. Er hätte aber die Klägerin aufklären müssen, dass die Beklagte das in Aussicht gestellte Darlehen nicht gewähren werde. Ausschließlich aufgrund der zinsenfreien Jahresprämienleistung auf diese Weise und der Zusicherung der Einkommensteuerfreiheit sei der Vertrag abgeschlossen worden. Dem Vertrag fehle nun die Geschäftsgrundlage und er sei auch wegen Irrtums gemäß § 871 Abs 2 ABGB anfechtbar.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung im Wesentlichen mit der Begründung, dass die P***** V***** GmbH ein selbständiger Versicherungsmakler gewesen sei. Die P***** R***** GmbH sei nicht für die Beklagte aufgetreten. Eine allfällige Fehlinformation sei aber dieser Gesellschaft zuzurechnen. Der Rücktritt vom Vertrag gemäß § 5b VersVG sei verspätet erfolgt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es vertrat die Rechtsansicht, dass die Klägerin über ihr Rücktrittsrecht ausreichend belehrt worden sei. „K***** bzw seine GmbHs" seien nicht als Versicherungsagenten anzusehen. Es handle sich vielmehr um die übliche Zusammenarbeit zwischen Versicherungen und selbständigen Maklern, die die Interessen des Kunden zu vertreten hätten und mit ihm im Vertragsverhältnis stünden. Sie hätten sich auch nie als Vertreter der Beklagten bezeichnet. Der Klägerin stünden daher aus der Rückabwicklung des Versicherungsvertrages bzw aus dem Titel des Schadenersatzes keine Ansprüche zu.
Das Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung in eine Klagsstattgebung ab. Es bejahte die Rücktrittsmöglichkeit nach § 5b VersVG. Erich K***** sei der Klägerin gegenüber nicht als P***** V***** GmbH aufgetreten, sodass deren Rechtsbeziehung zur Beklagten nicht maßgeblich sei. Auch aus den allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen komme eine Zurechnung des Verhaltens von Erich K***** der Sphäre der Beklagten nicht in Betracht, da ein ausreichendes Zurechnungselement fehle. Die Belehrung über das Rücktrittsrecht entspreche aber nicht den Anforderungen des § 5b Abs 1 Z 3 VersVG (§§ 9a und 18b VAG). Mangels ordnungsgemäßer Belehrung über das Rücktrittsrecht sei die Monatsfrist nach § 5b Abs 5 VersVG nicht in Gang gesetzt worden, sodass die Rücktrittserklärung vom 25. 10. 2002 rechtzeitig und wirksam sei. Die Beklagte habe selbst zu vertreten, dass sie keine ordnungsgemäße Belehrung über das Rücktrittsrecht vorgenommen habe. Der Geschäftsführer der Klägerin sei von Erich K***** im Hinblick auf das Versicherungsmodell in die Irre geführt worden. Erich K***** sei aber nicht für die P***** V***** aufgetreten und habe auch nicht die Belehrungspflichten für die Beklagte erfüllen können. Die beweispflichtige Beklagte berufe sich auch gar nicht auf eine Belehrung der Klägerin durch Erich K*****. Sie bestreite vielmehr, dass dieser bzw die P***** R***** GmbH in ihrem Auftrag tätig geworden seien.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei, weil keine erhebliche Rechtsfrage zu entscheiden sei.
Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes zur Klarstellung der Rechtslage (Abgrenzung der Rechtsstellung eines Versicherungsagenten gegenüber einem Versicherungsmakler) zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Vorweg ist festzuhalten, dass die eingewandte Gegenforderung nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens ist und die Höhe der Klagsforderung keinen Streitpunkt mehr bildet.
Die Revision zeigt auf, dass die Entscheidung des Berufungsgerichtes insoferne von den Feststellungen des Erstgerichtes abweiche, als auf Seite 15 des Ersturteils feststehe: „Anlässlich der Unterzeichnung des Antrages erhielt der Kläger von K***** eine schriftliche Belehrung über sein Rücktrittsrecht im Sinne des Gesetzes". Das Berufungsgericht habe die diesbezügliche Beweisrüge der Klägerin unbehandelt gelassen und gehe nun davon aus, dass die Belehrung nicht umfassend „im Sinne des Gesetzes" erfolgt sei.
Tatsächlich kommt diesem Einwand grundsätzlich Berechtigung zu. In der Ausfertigung des Berufungsurteils Seite 12 unten/13 ergibt sich, dass das Berufungsgericht diese Feststellung im Zusammenhalt mit der Feststellung auf Seite 22 Mitte des Ersturteils liest, wonach die Rücktrittsbelehrung der Beklagten laut Formular erfolgte. Dies ist nicht überzeugend, zumal auf Seite 15 des Ersturteils eine Belehrung durch Erich K***** festgestellt ist. Tatsächlich wäre diese Feststellung käme es nur auf sie an ergänzungsbedürftig, da die Feststellung „einer Belehrung im Sinne des Gesetzes" wohl keine ausreichende Tatsachen grundlage bietet (sie enthält auch eine rechtliche Beurteilung ohne Tatsachensubstrat), aber auch nicht komplett übergangen werden kann.
Diese Feststellung ist aber nicht entscheidungsrelevant.
Der Versicherungsmakler im Sinne der §§ 26 ff MaklerG ist zwar regelmäßig ein Doppelmakler (vgl § 27 MaklerG), wird aber trotzdem grundsätzlich als Hilfsperson des Versicherungsnehmers dessen Sphäre zugerechnet und hat primär als „Bundesgenosse" des Versicherten dessen Interessen zu wahren. Davon zu unterscheiden ist der Versicherungsagent im Sinne des § 43 VersVG, der vom Versicherer ständig betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen und damit zu der Versicherung ein Naheverhältnis hat und der Sphäre des Versicherers zugerechnet wird (vgl RIS Justiz RS0114041; Schalich, Versicherungsmakler und Versicherungsagent im Lichte der Europäischen Richtlinie über Versicherungsvermittlung, in VR 2004, 36 ff). Die Abgrenzung ist anhand der Festlegung des Begriffes des Versicherungsagenten nach § 43 VersVG vorzunehmen, wobei das Maklergesetz noch ergänzend vorsieht, dass allein das Bestehen einer Rahmenprovisionsvereinbarung noch nicht die Annahme eines unabhängigen Versicherungsmaklers ausschließt (7 Ob 314/99y mwN). Fällt ein Vermittler zwar nicht unter § 43 Abs 1 VersVG, steht er aber zum Versicherer in einem solchen wirtschaftlichen Naheverhältnis, das es zweifelhaft erscheinen lässt, ob er in der Lage ist, überwiegend die Interessen des Versicherungsnehmers zu wahren, so haftet der Versicherer dem Versicherungsnehmer für das Verschulden eines solchen Vermittlers wie für sein eigenes (§ 43a VersVG). Damit ist der Vermittler, der sich dem Kunden gegenüber zwar als unabhängiger Makler gebärdet, tatsächlich aber einem bestimmten Versicherer so nahe steht, dass er vorwiegend am Verkauf der Produkte dieses Versicherers interessiert ist, als „Pseudomakler" dennoch als Agent des Versicherers zu behandeln. Nach den Intentionen der Regierungsvorlage sollte „dieser Mann des Versicherers" auch wie dessen Agent behandelt werden (JAB zur Novelle 1994 in Heiss/Lorenz Versicherungsvertragsgesetz, § 43a VersVG, Rz 1).
Feststeht, dass die P***** V***** GmbH mit der Beklagten eine Courtagevereinbarung hatte und dass Erich K***** Geschäftsführer der P***** R***** GmbH, aber auch „faktischer Geschäftsführer" der P***** V***** GmbH war. Er trat also in einer Doppelfunktion auf und verhalf durch seine Tätigkeit auch der P***** V***** GmbH zu beträchtlichen, diese Firma überleben lassenden Provisionen von der Beklagten, so auch aus dem vorliegenden Lebensversicherungsvertrag. Damit war die P***** V***** GmbH zwar nach außen selbständige Maklerin, aber in Wirklichkeit Versicherungsagentin nach § 43 VersVG. Versicherungsagent im Sinne dieser Bestimmungen ist nämlich wie dargelegt jeder, der mit Wissen und Willen des Versicherers einen Versicherungsvertrag, sei es auch nur gelegentlich, vermittelt und abschließt. Verliert aber ein Versicherungsmakler seine wirtschaftliche Selbständigkeit, wie hier, so vertritt er nicht mehr die Interessen des Versicherungsnehmers vorrangig, sondern wird zum Versicherungsagenten im Sinne des § 43 VersVG. Dem Versicherer war auch sein Geschäftsumfang mit der P***** V*****GmbH bekannt, sie war „die Spitzenmaklerin". In diesem Fall haftet der Versicherer nach herrschender Lehre und Rechtsprechung auch für die Verletzung vertraglicher Aufklärungs und Sorgfaltspflichten sowie für Irreführung gegenüber den in Aussicht genommenen Versicherungsnehmer (vgl 7 Ob 30/91; RIS Justiz RS0080420). Besteht zwischen Makler und beklagtem Versicherer ein derartiges Naheverhältnis, wie festgestellt, so ist ersterer letzterem als ständig betrauter Versicherungsagent im Sinne des § 43 VersVG zuzurechnen (vgl 7 Ob 314/99y, 7 Ob 284/03w).
Da Erich K***** in der Doppelfunktion auftrat, nämlich einerseits als Vertreter der P*****V***** GmbH, andererseits als Vertreter der P***** R***** GmbH, insgesamt aber nach außen deklariert und vom Geschäftsführer der Klägerin erkannt als „Verbindungsglied" zum beklagten Versicherer, ist sein Verhalten beiden Gesellschaften zuzurechnen. Der Lebensversicherungsvertrag wurde unter der Annahme geschlossen, dass nach einem Jahr das von Erich K***** versprochene „Versicherungsdarlehen" gewährt werde, was jedoch nicht der Fall war. Nach den Feststellungen ist nicht ganz klar, ob das Darlehen (mit künftigem Vertragsschluss) in Aussicht gestellt oder schon zugesagt wurde. Dies ist auch nicht entscheidungsrelevant. Erich K***** hat jedenfalls als Agent der Beklagten dem Geschäftsführer der Klägerin ein Darlehen in Aussicht gestellt, das für den Abschluss des Lebensversicherungsvertrags ausdrücklich besprochene Voraussetzung war, aber nicht gewährt wurde. Der Irrtum wurde durch die unrichtigen Zusagen des Agenten der Beklagten veranlasst und betrifft den ausdrücklich vereinbarten Inhalt des Geschäftes. Ohne den Irrtum hätte die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten nicht abgeschlossen. Der wesentliche Geschäftsirrtum (RIS Justiz RS0041902, RS0014925 ua) berechtigt die Klägerin zur Vertragsanfechtung ex tunc (§ 877 ABGB), sodass die Klägerin ihre Leistung (Prämienzahlung) zurückverlangen kann.
Der Revision kommt also im Ergebnis keine Berechtigung zu, die vom Berufungsgericht formulierte Rechtsfrage ist nicht entscheidungsrelevant.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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