Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation,*****, vertreten durch Kosesnik Wehrle Langer Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 21.500 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 8. Februar 2005, GZ 2 R 291/04k 12, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Beklagte macht in ihrer Zulassungsbeschwerde geltend, die Entscheidung des Rekursgerichts stehe zu jener Rechtsprechung in Widerspruch, wonach Wettbewerbswidrigkeit im Sinne des § 2 UWG nicht gegeben sei, wenn - wie im vorliegenden Fall - Aktionsangebote noch angemessene Zeit nach Beginn des Aktionszeitraums vorrätig gewesen seien.
Darauf kommt es hier aber nicht an, weil die Beklagte selbst zugesteht, ihr zuständiger Mitarbeiter habe nach Abbruch der Aktion mit 11. September 2004 „schlicht darauf vergessen", gleichzeitig auch ihre Website zu ändern. Nach dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt enthielt daher die unter www.p*****.at abrufbare Website unter der Rubrik „Angebote ab Donnerstag, 9. September 2004" die ursprüngliche Werbeankündigung für Großabnehmer von „Heidi Teebutter zum Preis von EUR 0,59" jedenfalls noch am 13. September 2004 und wurde erst am 14. September 2004 geändert.
Für den Unterlassungsanspruch nach § 2 UWG genügt objektive Rechtswidrigkeit. Es ist nicht nötig, dass der Ankündigende die Unrichtigkeit seiner Angabe kennt (4 Ob 418/79 = ÖBl 1980, 128 - KILOMETERZÄHLER uva) oder kennen muss (4 Ob 407/79 = SZ 53/3 - ANGEBOT SOLANGE VORRAT REICHT ua). Vergessen ihres zuständigen Mitarbeiters kann die Beklagte daher vor Unterlassungsansprüchen nicht schützen (§ 18 UWG; RIS Justiz RS0079818).
Der Beklagten wäre aber auch dann nicht geholfen, wenn die Rechtsprechung zu Aktionsangeboten herangezogen würde. Danach müssen die von Gewerbetreibenden angepriesenen Waren - von zufälligen Lieferschwierigkeiten oder anderen unvorhersehbaren Ereignissen im Einzelfall abgesehen - in genügender Menge auch tatsächlich vorhanden und zu haben sein (4 Ob 190/98i = ÖBl 1999, 27 - AKTIONSMARKT; 4 Ob 147/00x = ÖBl 2000, 259 - COMPUTER VERKAUFSAKTION ua).
Die Beklagte hat vorgebracht, die Aktion wegen der Proteste eines die Interessen der Bauern vertretenden Vereins abgebrochen zu haben. Der Verein habe damit gedroht, gegen den niedrigen Butterpreis mit Maßnahmen vorzugehen, wie er sie gegen den niedrigen Milchpreis einer anderen Supermarkt Kette der Beklagten ergriffen hatte. Die damaligen Aktionen seien dem Direktor der die Butter Aktion veranstaltenden Supermarkt Kette in unangenehmer Erinnerung gewesen (AS 15). Die Beklagte hat damit zugestanden, dass die Proteste vorhersehbar waren; sie kann sich daher auch nicht darauf berufen, durch ein unvorhersehbares Ereignis gezwungen gewesen zu sein, die durch ihr Aktionsangebot geweckten Erwartungen der Kunden zu enttäuschen.
Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.
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