7Ob190/04y – OGH Entscheidung

Schließlich haben die klagenden Parteien dem Obersten Gerichtshof direkt - im Nachhang zu ihrem Rechtsmittel - zwei weitere Schriftsätze, bezeichnet jeweils als „Urkundenvorlage" und beinhaltend Kopien einer Rechtsmittelentscheidung des Oberlandesgerichtes Graz sowie zweier literarischer themenbezogener Aufsätze (in Manuskript- bzw Druckfahnenform) geschickt, für welche angesichts des Einmaligkeitsgrundsatzes das gleiche Schicksal ihrer Zurückweisung zu gelten hat (RIS-Justiz RS0041666; weiters insbesondere 10 Ob 2120/96d [nachgereichtes Rechtsgutachten], 5 Ob 296/98k [nachträgliche Urkundenvorlage] und 9 ObA 135/02x [nachgetragener Schriftsatz mit Gutachten]; ebenso jüngst 7 Ob 222/04d und 10 Ob 96/04x). Selbiges gilt auch für die „Urkundenvorlage"-Schriftsätze der beklagten Partei vom 10. 9. 2004, überreicht beim Obersten Gerichtshof am 13. 9. 2004, und vom 7. 4. 2005, überreicht am selben Tag, samt Literaturaufsätzen bzw einer im Druck befindlichen Entscheidungsbesprechung zum Streitthema.

Zu II. des Spruches:

Die überaus breiten Revisionsausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Beide Vorinstanzen hätten nicht erkannt, dass es für die rechtsrichtige Beurteilung der Verjährungsfrage auf die Feststellung des Zeitpunktes der „ersten Überzahlung" ankomme, wozu es auch an Feststellungen mangle, ab welchem Zeitpunkt eine Bereicherung der beklagten Bank eingetreten und damit auch der Rückforderungsanspruch der beiden Kläger (und nicht bloß auf Saldokorrektur) entstanden sei. Die Verjährungsfrist für einen Bereicherungsanspruch betrage 30 Jahre; die gegenteilige Annahme einer bloß dreijährigen Verjährung in diversen OGH-Judikaten sei im Sinne der herrschenden Lehre unrichtig und sei ihr auch schon von Senaten des Oberlandesgerichtes Wien und des Landesgerichtes Eisenstadt entgegengetreten worden. Im Übrigen habe aber die Verjährungsfrist nicht vor Aufhebung der bekämpften Vertragsbestimmung (= Zinsanpassungsklausel) samt „rechtsgestaltender Neufestsetzung der vertraglich geschuldeten Zinsen durch das Gericht" einsetzen können. Darüber hinaus bestehe der Anspruch aber auch auf der Rechtsgrundlage des Schadenersatzes, habe doch die Verwendung der beanstandeten Klausel auf eine Benachteiligung der Kläger abgezielt und sei daher „schuldhaft" gewesen, worauf das Klagebegehren auch mehrfach gestützt worden sei; sowohl die Verwendung der Klausel bei Vertragsabschluss 1989 als auch deren Handhabung bei der nachfolgenden Abwicklung des Kreditverhältnisses sei als rechtswidrig und schuldhaft zu qualifizieren. Darüber hinaus werden als (ausdrücklich nur vorsichtshalber relevierte) Verfahrensmängel Stoffsammlungs-(Feststellungs-)mängel gerügt sowie weiters, dass das Berufungsgericht nicht die in der Berufung geltend gemachten (erstinstanzlichen) Verfahrensmängel im Rahmen seiner „floskelhaften Beweiswürdigung" sowie auch eine Verletzung von Anleitungspflichten im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls nicht aufgegriffen habe.

Der Oberste Gerichtshof hat hiezu Folgendes erwogen:

Dem schon in erster Instanz von der beklagten Partei vorgetragenen und auch in ihrer Revisionsbeantwortung als „Schuldanerkenntnis" wiederholten Einwand der Unzulässigkeit des gesamten klägerischen Rückforderungsanspruches aus dem Grunde der Nichterhebung von Reklamationen gegen sämtliche seinerzeitigen Auszüge über Verrechnungsperioden und Rechnungsabschlüsse gemäß Punkt 10 iVm 64 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Oberste Gerichtshof schon in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung 4 Ob 73/03v (unter Hinweis auf 1 Ob 27/01d [verst Senat] = SZ 74/80) entgegengehalten, dass § 863 ABGB für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf rechtsgeschäftlichen Willen einen strengen Maßstab anlegt („kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln") und bei der Annahme stillschweigenden Verzichts besondere Vorsicht geboten ist (Rummel in Rummel, ABGB³ § 863 Rz 14 mN zur Rsp), und ein (von der Beklagten unterstellter) unzweideutiger Verzichtswille damit nicht dokumentiert ist. Unter den gegebenen Umständen kann daher von einem Anspruchsverzicht der Kläger auch hier keine Rede sein. Auf den vor dem 1. 3. 1997 von den Kreditnehmern als Verbraucher abgeschlossenen Kreditvertrag ist § 6 Abs 1 Z 5 KSchG gemäß § 41a Abs 4 Z 3 KSchG in folgender Fassung (vor der KSchG-Novelle BGBl I 1997/6) anzuwenden:

„Für den Verbraucher sind besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, dass die für die Erhöhung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben sind und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt."

Nach den Gesetzesmaterialien (RV 744 BlgNR 14. GP, 24 f) ermöglichten Klauseln, wonach eine einseitig vom Unternehmer bestimmbare Erhöhung des zunächst vereinbarten, vom Verbraucher zu zahlenden Entgelts vorgesehen wird, entgegen dem Grundsatz „pacta sunt servanda" einen nachträglichen einseitigen Eingriff des Unternehmers in das ursprüngliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wodurch der zahlungspflichtige Verbraucher einem besonderen Risiko ausgesetzt werde. Die Unausgewogenheit einer solchen Anpassung könne nur dadurch ausgeschlossen werden, dass die für die Anpassung maßgebenden Umstände schon im Vertrag zu umschreiben und vom Willen des Unternehmers unabhängig seien. Als Beispiel komme etwa eine Vereinbarung in Betracht, nach der sich die für ein gewährtes Darlehen vereinbarten Zinsen künftig an dem von der Österr Nationalbank festgesetzten Diskontsatz oder einem von ihr festgelegten Limes zu orientieren habe.

Bereits Krejci (in Handbuch zum KSchG [1981] 710 ff und in Rummel, ABGB² [1992], § 6 KSchG Rz 84 ff mwN) führte zum Erfordernis, die nach dieser Bestimmung maßgebenden Umstände klar zu umschreiben, aus, dieses Erfordernis diene insbesondere auch dazu, dem Verbraucher Klarheit darüber zu verschaffen, unter welchen Umständen er in welchem bestimmbaren Ausmaß mit einer Preiserhöhung zu rechnen habe; allgemeine generalklauselhafte Hinweise reichten daher nicht aus. Zu vermeiden seien auch verwirrende Kombinationen verschiedener „Umstände". Der bloße Hinweis auf ihr Zusammenwirken lasse den Verbraucher letztlich doch darüber im Unklaren, ob nun die Voraussetzungen für eine Preiserhöhung gegeben seien oder nicht; derartige Unklarheiten widersprächen der Zielsetzung dieser Bestimmung. Unwirksam sei daher etwa nach der Entscheidung des OLG Frankfurt MDR 1986, 495 eine Klausel in den AGB eines Leasinggebers, nach der er „bei Veränderung der Verhältnisse am Geld- und Kapitalmarkt, zB bei Änderung des Diskontsatzes der Deutschen Bundesbank", zu einer Anpassung der Leasingraten berechtigt sei. Dieser Ansicht hat sich Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht (1993) II Rz 1/156 f im Zusammenhang mit Zinsänderungsklauseln in Kreditverträgen angeschlossen und ebenfalls darauf hingewiesen, dass allgemeine, generalklauselartige Umschreibungen, wie etwa die Klausel „wenn sich die für die Bildung der Konditionen maßgebenden Verhältnisse ändern", nicht zureichend seien. Auch der Hinweis auf Änderungen des Zinsniveaus auf dem Geld- und Kapitalmarkt sei zu allgemein gehalten, da die Entwicklungen auf den verschiedenen Teilgebieten dieses Marktes verschieden verlaufen könnten und dann nicht erkennbar sei, welche der Veränderungen relevant sein sollten und was unter dem - als einheitlich vorausgesetzten - Zinsniveau zu verstehen sei. Problematisch sei deshalb auch die Anführung mehrerer Maßstäbe, da sich diese Zinssätze keineswegs stets im Einklang bewegen würden, sodass es für den Verbraucher nicht erkennbar sei, welchen Einfluss es auf den Zinssatz haben sollte, wenn sich bloß einer dieser Sätze ändere oder sie sich in verschiedener Höhe oder sogar in verschiedene Richtung bewegten. Weiters verweist Koziol auf die seit 1. 1. 1987 in Geltung gestandene Bestimmung des § 21 Abs 3 KWG (idF BGBl 1986/325), wonach Zinsklauseln in Verbraucherkreditverträgen an objektive Maßstäbe zu binden sind.

Auch die Rechtsprechung ist der Auffassung von Krejci und Koziol gefolgt. So hat das Oberlandesgericht Wien bereits mit Urteil vom 30. 8. 1995, 6 R 571/94 (= KRES 1d/31) im Rahmen einer Verbandsklage gegen ein Leasingunternehmen die Rechtsansicht vertreten, dass der Begriff „Änderungen der Geldmarktverhältnisse" kein hinreichend bestimmter Wertmaßstab für eine Zinsgleitklausel sei, die nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG an objektive und klar festgelegte Maßstäbe zu binden sei. Allgemeine, generalklauselartige Umschreibungen seien für eine dem § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entsprechende Zinsgleitklausel nicht zureichend.

Durch die KSchG-Novelle BGBl I 1997/6 wurden die Zulässigkeitserfordernisse für Entgeltanpassungsklauseln (§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG) insofern erweitert, als zu den schon bestehenden Voraussetzungen, nämlich der Umschreibung der für eine Anpassung maßgeblichen Umstände im Vertrag sowie der Unabhängigkeit des Eintrittes dieser Umstände vom Willen des Unternehmers, noch zwei weitere hinzutraten, dass nämlich die für eine Änderung maßgeblichen Umständen sachlich gerechtfertigt sein müssen und eine Preisanpassungsklausel sowohl die Möglichkeit einer Entgeltsteigerung als auch die einer Entgeltsenkung beinhalten muss. Zu der bereits bisher festgelegten Voraussetzung der Umschreibung der für eine Entgeltsänderung maßgeblichen Umstände vertritt auch Koitz-Arko (Zinsgleitklauseln bei Verbraucherkrediten, ÖBA 1998, 10 ff [11 f]) die Auffassung, dass die für eine Preisanpassung maßgeblichen Faktoren bestimmt und für den Verbraucher überprüfbar sein müssten. Sowohl der Anlassfall als auch die Höhe der Entgeltsänderung müssten konkretisiert sein. Bei Abstellen auf mehrere Parameter sei einerseits das Verhältnis derselben untereinander vertraglich festzulegen, andererseits seien Regelungen für mögliche ungleiche Steigerungs- oder Senkungsraten zu treffen.

Nach Ansicht des Bundesministeriums für Justiz (zitiert bei Krejci in Rummel, ABGB³ § 6 KSchG Rz 86) könne § 6 Abs 1 Z 5 KSchG einerseits nicht so ausgelegt werden, dass dadurch jeder Willkür bei der Preiserhöhung Tür und Tor geöffnet werde; andererseits aber auch nicht so, dass die Banken verpflichtet wären, ihre gesamte Refinanzierung oder sonstige Geschäftsgebarung in der Zinsgleitklausel jedes Kreditvertrags bis aufs Kleinste offenzulegen, damit im Anlassfall das Ausmaß der Zinserhöhung exakt festgelegt, ihr genaues Ausmaß daher berechenbar sei. Krejci zieht daraus den Schluss, es könne vernünftigerweise nicht Sinn der Norm sein, den Unternehmer zum kalkulatorischen oder betriebswirtschaftlichen „Offenbarungseid" gegenüber dem Verbraucher zu zwingen. In der Entscheidung 2 Ob 251/00a (ÖBA 2001, 660/981 mwN) wurde zur Frage der Zulässigkeit der Zinsanpassungsklauseln darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sowohl vor als auch nach der KSchG-Novelle BGBl I 1997/6 derartige Klauseln jedenfalls dann zulässig seien, wenn sie in nachvollziehbarer Weise an Parameter gebunden werden, auf die der Unternehmer (die Bank) keinen messbaren Einfluss hat. Nach der Entscheidung 4 Ob 73/03v (JBl 2004, 50 = ecolex 2003, 664 = EvBl 2003/168 = RdW 2003, 634 = ÖBA 2003, 774/1142) sei beim Gültigkeitserfordernis des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, dass die für die Erhöhung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben werden, zu fragen, wie konkret jener Lebenssachverhalt (die „Umstände") festzulegen sei, der einer Vertragspartei (dem Grunde nach) die Berechtigung zur Vertragsänderung gebe, und wie präzise für den anderen Vertragspartner das Ausmaß der Vertragsänderung (der Höhe nach) rechnerisch nachvollziehbar sein müsse. Der Senat folge jenen Stimmen, wonach eine Vertragsklausel nur dann dem - schon vor der KSchG-Novelle 1997 angeordneten - Erfordernis einer klaren Umschreibung der zur Zinsenerhöhung berechtigenden Umstände entspreche, wenn in ihr der maßgebliche Sachverhalt hinreichend deutlich, eindeutig und unmissverständlich - und nicht nur nach Art einer Generalklausel - beschrieben werde; dazu komme weiters, dass bei Bezugnahme auf verschiedene Umstände deren Verhältnis zueinander (kumulative oder alternative Verwirklichung als Abänderungserfordernis) festzulegen sei. Die Bestimmung sei nur dann wirksam, wenn sie (bei einer Betrachtung ex ante) hinreichend deutlich erkennen lasse, innerhalb welcher Grenzen die Zinsenveränderung vorgenommen werden dürfe, um so den Gestaltungsspielraum der zur Anpassung berechtigten Vertragspartei festzulegen und willkürliches Handeln zu Lasten der anderen Vertragspartei auszuschließen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen gelangte der 4. Senat des Obersten Gerichtshofes in der zitierten Entscheidung, die eine inhaltsgleiche Zinsanpassungsklausel der auch hier beklagten Bank betraf, zu dem Ergebnis, dass diese Vertragsklausel mangels Bestimmtheit der zur Abänderung berechtigenden maßgebenden Umstände unwirksam sei (RIS-Justiz RS0117774). Sie knüpfe zwar die Berechtigung zur Abänderung des Zinssatzes - offensichtlich alternativ - an den Eintritt einer Vielzahl von Lebenssachverhalten, umschreibe diese aber alle nur allgemein, generalklauselartig und unter Verwendung unbestimmter Begriffe. Welches Zinsniveau mit jenem „für Einlagen", „auf dem Geldmarkt" oder „auf dem Kapitalmarkt" gemeint sei, bleibe angesichts einer Fülle hiefür in Frage kommender Parameter (Eckzinssatz; Kapitalsparbuch-Höchstzinssatz; Diskontzinssatz; Sekundärmarktrendite Bund uva) unklar; ein einheitlicher Einlagezinssatz bestehe angesichts unterschiedlicher Bindungsmöglichkeiten und insbesondere des Konditionenwettbewerbs zwischen den einzelnen Kreditinstituten nicht. Völlig unbestimmt sei auch, welche Änderung welchen Parameters „auf dem Kreditmarkt" eine Ermessensausübung auslösen solle. Die Rechtsmittelwerberin (zu 4 Ob 73/03v) weise in diesem Zusammenhang zwar zutreffend darauf hin, dass die Abhängigkeit des Zinssatzes von den Refinanzierungskosten und damit von den Umständen des Geld- und/oder Kapitalmarkts als weitgehend bekannt vorauszusetzen sei, daraus könne aber nicht der Schluss gezogen werden, es genüge den Anforderungen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, die maßgeblichen Umstände nur allgemein zu umschreiben, solange nur vom eingeräumten Spielraum im Rahmen des billigen Ermessens Gebrauch gemacht werde. Die von ihr zum Beleg der Richtigkeit ihres gegenteiligen Standpunktes zitierte Rechtsprechung sei durchwegs zu Sachverhalten ergangen, auf die das KSchG nicht anzuwenden gewesen sei, und sei damit nicht einschlägig. Ausdrücklich abgelehnt werde daher auch die auf dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung aufbauende - zu einer inhaltsgleichen Klausel wie im Streitfall - ergangene Entscheidung des Handelsgerichtes Wien (ÖBA 2001, 995/14) und die darauf bezugnehmende Folgejudikatur (Landesgericht Salzburg ÖBA 2002, 415/16).

Die Entscheidung 4 Ob 73/03v wurde in diesem Punkt auch von der Lehre allgemein zustimmend kommentiert (vgl vor allem Graf, Rechtswidrige Zinsanpassungsklauseln und Verjährungsrecht, ecolex 2003, 648; Vonkilch, Ist der hypothetische Parteiwille „im Vertrag umschrieben" [§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG]? RdW 2003, 690; Klauser, Kreditzinsen - wie weiter? ecolex 2003, 656). Auch Fenyves/Rubin (Vereinbarung von Preisänderungen bei Dauerschuldverhältnissen und Konsumentenschutz, ÖBA 2004, 347 ff) teilen nach eingehender Schilderung des Meinungsstandes in Literatur und Judikatur die Auffassung des 4. Senates über die Unzulässigkeit der auch hier klagsgegenständlichen Zinsanpassungsklausel. Auch nach ihrer Auffassung bilden die Kriterien, die in Lehre und Judikatur entwickelt worden sind, durchaus taugliche Leitlinien dafür, welche Anforderungen in der Regel an die Genauigkeit der „Umschreibung der maßgebenden Umstände" gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG (iS einer daraus abzuleitenden und von den Autoren auch inhaltlich näher umschriebenen „Abschluss-, Abwicklungs- und Überprüfungstransparenz") zu stellen sind. Sie verweisen ergänzend noch darauf, dass es nach ihrer Auffassung im Allgemeinen auch notwendig sei, im Fall der Nennung mehrerer Änderungsfaktoren deren Gewichtung - dh den jeweiligen Anteil der einzelnen Faktoren - in der Klausel anzuführen. Dieses Erfordernis ergebe sich daraus, dass die umstrukturierte Aneinanderreihung mehrerer Faktoren dem Verbraucher nicht einmal eine annäherungsweise Vorstellung von der künftigen Preisentwicklung ermögliche und daher keinen der ratio des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entsprechenden Informationswert habe. Letztlich werde die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Änderungsklausel im Einzelfall davon abhängen, ob in ihr die beiden unbestreitbaren Ausgangspunkte des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG - Möglichkeit einer Änderungsklausel für den Unternehmer einerseits, Transparenz für den Verbraucher andererseits - zu einem Kompromiss verschmolzen worden seien, der diesen beiden Anliegen gerecht werde. Die beiden genannten Autoren weisen auch darauf hin, dass das inhaltliche Erfordernis für die Zulässigkeit einer Preisänderungsklausel nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG ungleich strenger gefasst sei als jenes der vergleichbaren Bestimmung in § 1056 ABGB und deutsche Literatur und Judikatur nicht unmittelbar auf die österreichische Rechtslage anwendbar seien, weil das deutsche Recht keine Norm kenne, die § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entspreche. Ausgehend von den dargelegten Erwägungen schließt sich auch der hier erkennende Senat (ebenso wie jüngst auch der 10. Senat zu 10 Ob 23/04m bei ebenfalls identem Klauselwerk derselben beklagten Partei) der vom 4. Senat zur Frage der Unwirksamkeit der vereinbarten - und wie bereits betont, inhaltsgleichen - Zinsanpassungsklausel vertretenen Rechtsansicht an.

Auch zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit hat bereits der 4. Senat in seiner zitierten Entscheidung unter Hinweis auf Lehre und Judikatur ausgeführt, dass die gesetzwidrige Vertragsbestimmung nach dem Normzweck des § 6 KSchG Teilnichtigkeit des Vertrages ex tunc bewirkt: Es ist zwar die gesetzwidrige Klausel, nicht aber der gesamte Vertrag nichtig. Ein vertragliches Regelungsbedürfnis der in der nichtigen Klausel behandelten Ordnungsfragen sei im Hinblick auf die Refinanzierungsbedürfnisse der Beklagten, deren Voraussetzungen von mitunter stark schwankenden Parametern bestimmt werden, zu bejahen; dass die Parteien keinen Fixzinssatz wollten, sei unzweifelhaft. Damit scheide ein ersatzloses Wegfallen der nichtigen Bestimmung aus. Mangels Regelung im dispositiven Recht habe eine Vertragsanpassung nach den allgemeinen Regeln der Vertragsinterpretation und -ergänzung zu erfolgen. Als Behelf ergänzender Auslegung komme zunächst die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen in Betracht. Die Suche nach einer angemessenen Regelung habe sich daran zu orientieren, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Ungültigkeit der von ihnen gewollten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wären. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung sei insbesondere sicherzustellen, dass die Zinsanpassungsklausel die Bank nicht einseitig begünstige. Es müsse daher gewährleistet sein, dass eine Bank bei sinkendem Zinsniveau und Verbesserung der Refinanzierungskonditionen auch zur entsprechenden Herabsetzung des Zinssatzes gegenüber dem Kreditnehmer (Anpassungssymmetrie) verpflichtet sei. Eine solche Verpflichtung zur „Zweiseitigkeit" habe nach der Lehre schon vor der Neufassung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG gegolten, weil die Vereinbarung einer Ermächtigung zur Anhebung ohne gleichzeitige Übernahme der Verpflichtung zur Absenkung als gröblich benachteiligend und sittenwidrig betrachtet worden sei. Dass die beklagte Bank im dort strittigen Vertragsverhältnis ohnedies stets von einer solchen zweiseitigen Lesart der nichtigen Klausel ausgegangen sei (was deren Wortlaut ja ohnehin zulasse), zeige sich schon daran, dass sie Zinsanpassungen auch unter dem Ausgangszinssatz vorgenommen habe. Die Frage, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Ungültigkeit der hier zugrunde gelegten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wären, könne aber erst dann abschließend beurteilt werden, wenn feststehe, was mit den in der tatsächlich zunächst (bei Vertragsabschluss) vereinbarten Klausel angeführten Umständen (Veränderung des Zinsniveaus für Einlagen oder auf dem Geld- oder Kapitalmarkt bzw durch kredit- oder währungspolitische Maßnahmen verursachte Änderungen auf dem Kreditmarkt) gemeint gewesen sei und ob es für die damit gemeinten Umstände (gemessen am Erfahrungshorizont des Jahres 1991; hier: 1989) objektive Parameter gebe. Zur Beantwortung dieser Tatfragen werde (so der 4. Senat) die Beiziehung eines Sachverständigen unerlässlich sein. Erst danach werde die Rechtsfrage beurteilt werden können, ob eine - diese Beweisergebnisse berücksichtigende und damit dem hypothetischen Parteiwillen entsprechende - Zinsanpassungsklausel den Erfordernissen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entspreche (4 Ob 73/03v). Zur Frage, ob die vom Sachverständigen im vorliegenden Fall bereits ermittelten Mittelwerte von SMR und VIBOR (bzw EURIBOR) - in seinem Ergänzungsgutachten ON 27 - einen geeigneten Parameter für die gebotene Vertragsergänzung darstellen, ist in casu feststellungsmäßig auszuführen, dass hiezu seitens der beklagten Partei „keine Unregelmäßigkeiten" gegeben waren und die berechneten Kundensollzinssätze „vertragsgemäß" erfolgten (Seite 6 des Ersturteils = AS 241). Die dagegen erhobene Beweisrüge der Kläger wurde vom Berufungsgericht teils für nicht stichhältig (Seite 8 f des Berufungsurteils = AS 436 f), teils für den Zeitraum vor dem 25. 10. 1998 (länger als drei Jahre vor Klagseinbringung zurückliegender Zeitpunkt) aus rechtlichen Gründen (wegen Verjährung) für irrelevant erachtet.

Die Kläger stützen ihr Begehren im Revisionsverfahren (vorrangig) auf die von ihnen bereits in erster Instanz geltend gemachten Rechtsgründe der Bereicherung und des Schadenersatzes. Hiezu war Folgendes weiter zu erwägen:

Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind Bereicherungsansprüche auf die Herausgabe eines ungerechtfertigt erlangten, also rechtsgrundlosen Vorteils gerichtet, wogegen es im Schadenersatzrecht auf den Nachteil ankommt, den ein Ersatzberechtigter erlitten hat; Bereicherungs- und Schadenersatzansprüche können daher miteinander konkurrieren (Koziol/Welser II12 258 mwN; 4 Ob 66/01m = MR 2002, 98; jüngst 4 Ob 15/05t). Das Berufungsgericht hat einen möglichen Schadenersatzanspruch zufolge Fehlens rechtswidrigen Handelns der beklagten Partei und einen Bereicherungsanspruch mit der Begründung verneint, dass ein solcher Anspruch nach der Entscheidung 4 Ob 73/03v bereits verjährt sei (RIS-Justiz RS0117773). Während das Erstgericht im dortigen Verfahren die Ansicht vertreten hatte, dass die kondiktionsweise Rückforderung länger als drei Jahre zurückliegender Zinsenzahlungen analog § 1480 ABGB verjährt sei, vertrat das Berufungsgericht (dort) demgegenüber die Ansicht, der geltend gemachte (bereicherungsrechtliche) Rückforderungsanspruch falle nicht unter § 1480 ABGB, sondern verjähre gemäß § 1478 ABGB erst nach 30 Jahren. Der 4. Senat des Obersten Gerichtshofes ist dieser zweitinstanzlichen Ansicht nicht gefolgt und gelangte unter analoger Anwendung des § 1480 ABGB zum Ergebnis, dass für die (bereicherungsrechtliche) Rückforderung zuviel gezahlter Kreditzinsen die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren gelte. Es wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Anspruch auf Rückerstattung irrtümlich geleisteter Zahlungen zwar grundsätzlich nach der allgemeinen Regel des § 1478 ABGB nach 30 Jahren ab Erbringung der Leistung verjähre, es sei aber in Rechtsanalogie zu § 27 Abs 3 MRG und § 5 Abs 4 KlGG geboten, für die verfahrensgegenständlich geltend gemachten Rückforderungsansprüche statt der allgemeinen Regel des § 1478 ABGB in analoger Anwendung des § 1480 ABGB die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren anzuwenden. Der Oberste Gerichtshof hat sich in dieser Entscheidung allerdings - offenbar mangels (ausdrücklicher) Relevierung im Rechtsmittelverfahren - inhaltlich nicht mit der weiteren Frage auseinandergesetzt (auseinandersetzen müssen), ob den dortigen Klägern auch schadenersatzrechtliche Ersatzansprüche zustünden und ab welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist für derartige Schadenersatzansprüche zu laufen beginnt. Auch in den nachfolgenden Entscheidungen 2 Ob 106/03g (ÖBA 2003, 779/1143 = JBl 2004, 185) und 3 Ob 280/02a (ÖBA 2004, 57/1167 [Koziol]) wurde zu dieser Frage inhaltlich nicht Stellung genommen. Eine Verjährung des von den Klägern im gegenständlichen Verfahren auch geltend gemachten Schadenersatzanspruches kann daher aus der soeben zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofes jedenfalls nicht abgeleitet werden. Ob an dieser bereicherungsrechtlichen Verjährungslösung der genannten drei Senate des Obersten Gerichtshofes zufolge Kritik im Schrifttum (vgl zur kontroversiellen Literatur Dullinger, Zur Verjährung der Rückforderung überhöhter Kreditzinsen, FS Weber [2004] 121 [122 FN 5 bis 7]) festzuhalten ist, kann jedenfalls im vorliegenden zur Beurteilung anstehenden Fall aus folgenden weiteren Überlegungen offen bleiben:

Wie der Oberste Gerichtshof erst jüngst in seiner Entscheidung 3 Ob 234/04i vom 26. 1. 2005 mit ausführlicher Begründung ausgeführt hat, kann nämlich eine Bereicherung des Darlehensgebers wegen vom Darlehensnehmer diesem überhöht verrechneter und von diesem geleisteter Darlehenszinsen jedenfalls bei - wie auch hier - Pauschalraten (Zinsen und Kapital) erst mit der Tilgung aller Rückzahlungsansprüche des Darlehensgebers eintreten, weshalb die Verjährung von bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers nicht vor deren Tilgung beginnt. So wie in der zu 3 Ob 234/04i zu beurteilenden Causa zählte auch die hier beklagte Partei den Klägern ein Darlehen zu, dessen Rückzahlung zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 12. 12. 2003 noch längst nicht abgeschlossen war, endet doch die Laufzeit von 20 Jahren erst mit Dezember 2011. Es kann daher - wie der 3. Senat in der zitierten Entscheidung überzeugend darlegte - auch hier bislang von einer Bereicherung der Bank noch (gar) nicht gesprochen werden, weil die Kläger ja durch Zahlung der ihnen bisher vorgeschriebenen Pauschalraten selbst dann eine bestehende Schuld tilgten (bzw tilgen), wenn die im Rahmen dieser Pauschalraten von der beklagten Partei geltend gemachten Darlehenszinsen - ausgehend von der Anwendung der unzulässigen Zinsanpassungsklausel oder aber durch deren unrichtige Anwendung - als überhöht zu beurteilen wären. „Die mit der Leistung einer einzelnen Rate einhergehende Zahlungswidmung ist nämlich dahin zu verstehen, dass mit jeder Rate in erster Linie die ausständigen Zinsen bezahlt werden sollen und erst mit dem verbleibenden Restbetrag das Kapital getilgt werden soll. Diese Tilgungsabrede führt dazu, dass im Fall eines unzulässigerweise zu hoch berechneten Zinsenanteils der Bankkunde nicht teilweise rechtsgrundlos leistet; vielmehr ist der Betrag, der über den tatsächlich geschuldeten Zinsenbetrag hinausgeht, vollständig der Kapitaltilgung gewidmet. Eine Bereicherung der Bank tritt somit erst ein, wenn der Kunde Leistungen erbringt, obwohl seine Verbindlichkeit bei korrekter Verrechnung bereits getilgt wäre, also erst gegen Ende der Laufzeit in der 'Überzahlungsphase'" (3 Ob 234/04i unter Hinweis auf Leitner, Wann beginnt die Verjährungsfrist des Rückforderungsanspruchs wegen überhöhter Zinsenzahlungen? ecolex 2004, 262 ff und G. Graf, Rechtswidrige Zinsanpassungsklauseln und Verjährungsrecht, ecolex 2003, 648). Ein allfälliger Rückzahlungsanspruch der Kläger wegen ohne Rechtsgrund überhöht berechneter und bezahlter Darlehenszinsen ist somit - ebenso wie in der Entscheidung 3 Ob 234/04i, fortgeschrieben jüngst auch in 3 Ob 148/04t (31. 3. 2005) 7 Ob 222/04d (20. 4. 2005) und 9 Ob 62/04i (6. 4. 2005) welchen sich der erkennende Senat anschließt - bislang noch gar nicht entstanden, sodass ein allfälliger Bereicherungsanspruch auch nicht verjährt ist; der Beginn der Verjährung eines Anspruchs setzt nämlich ganz grundsätzlich das Entstehen des Anspruchs und die zumindest objektive Möglichkeit zur gerichtlichen Geltendmachung voraus (M. Bydlinski in Rummel, ABGB³ Rz 2 zu § 1478), im Fall des Bereicherungsanspruchs daher den Eintritt der Bereicherung (nochmals 3 Ob 234/04i). Das von Koziol gegen den Entstehungszeitpunkt solcher Bereicherungsansprüche (und damit auch den Beginn der Verjährungsfrist) in seiner Glosse zu 3 Ob 280/02a (ÖBA 2000, 57 [60]) ins Treffen geführte Gegenargument mit Hinweis auf § 33 Abs 6 Satz 3 (richtig: Satz 4) BWG, wonach bei Verbraucherkrediten im Falle einer Änderung des Zinssatzes die Höhe der Rate jeweils so anzupassen ist, dass die Rückzahlung innerhalb der ursprünglich vereinbarten Laufzeit möglich ist (wobei allerdings davon abweichende Vereinbarungen zulässig sind, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt wurden), kann dabei vorliegendenfalls deshalb nicht schlagend werden, weil diese Bestimmung erst mit 1. 1. 1994 in Kraft getreten ist (§ 107 Abs 1 iVm § 103 BWG idF BGBl 1993/532), während der vorliegende Kredit auf einem Darlehensvertrag aus dem Jahre 1989 fußt (auch den Entscheidungen 3 Ob 234/04i und 7 Ob 222/04d lagen Darlehensverhältnisse aus der Zeit davor zugrunde). Damit stellt sich aber auch nicht die Frage einer verjährungsrechtlichen Relevanz von allfälligen (neben der Bereicherung geltend gemachten und mit diesem Anspruch konkurrenzierenden) Schadenersatzansprüchen der Kläger gegenüber ihrer beklagten Bank (hiezu jüngst ausführlich 10 Ob 23/04m), weil der Umstand, dass die Bank - solange der Kreditnehmer (auch) bei richtiger Abrechnung noch weitere Pauschalraten zu bezahlen hat - noch nicht bereichert ist, zur weiteren Konsequenz hat, dass einem solchen Kreditnehmer bis zur „Überzahlung" mangels „Schadens" auch noch kein schadenersatzmäßiger Leistungsanspruch, sondern nur ein allfälliger (Feststellungs )Anspruch auf Berichtigung der Verrechnung zustehen kann. Darauf ist das Klagebegehren jedoch (derzeit) nicht gerichtet. Unter dem Aspekt des Schadenersatzes kann daher bis zur „Überzahlung" nur ein Anspruch auf Berichtigung und Feststellung des korrekten Tagessaldos (vgl 4 Ob 265/02b = SZ 68/59 mwN; 7 Ob 222/04d; Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I Rz 5/50 aE) sowie auf Feststellung der Unverbindlichkeit der von der Bank vorgenommenen unrichtigen Zinsanpassung bzw Feststellung der richtigen Zinsanpassung und des korrekten aktuellen Zinssatzes, nicht aber auf Leistung (also Rückzahlung) zuviel gezahlter Zinsen bestehen, wie dies auch in den zu 3 Ob 234/04i und 7 Ob 222/04d zu beurteilenden Klagebegehren berücksichtigt worden war. Ein solches Feststellungsbegehren ist aber bei einem (wie hier und auch zu 7 Ob 222/04d) Annuitätenkredit jedenfalls nicht verjährt (nochmals ausführlich 7 Ob 222/04d mwN).

Dies vorangestellt, vertritt auch der erkennende Senat (wie zuletzt 10 Ob 23/04m) die Auffassung, dass die Verwendung einer mit § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unvereinbaren (weil unbestimmten) Zinsänderungsklausel durch die beklagte Bank im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen ein durchaus rechtswidriges Verhalten darstellt, das geeignet ist, eine Schadenersatzpflicht der Bank zu begründen, wenn dem Kunden durch dieses Verhalten ein Schaden entsteht. Es liegt nämlich die Verletzung einer vorvertraglichen Verhaltenspflicht, „bei der Aufstellung von AGB auf die berechtigten Interessen der künftigen Vertragspartner Rücksicht zu nehmen, insbesondere keine sittenwidrigen, grob unbilligen oder sozial schädlichen Klauseln aufzustellen", vor (vgl hiezu Schuhmacher, Verbraucherschutz und Vertragsanbahnung [1983] 155 f; Leitner, ecolex 2003, 662). Für das Verschulden gilt der objektivierte Maßstab des § 1299 ABGB; die Beweislast für das fehlende Verschulden trifft nach § 1298 ABGB den Kreditgeber. Das Vereinbaren einer gesetzwidrigen Vertragsbestimmung stellt daher in der Regel eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung dar, da von einem juristisch beratenen Großunternehmer, wie dies Banken (und damit auch die hier beklagte Partei) sind, in der Regel erwartet werden kann, dass er sich vor der Vereinbarung von Vertragsbedingungen darüber informiert, ob diese den gesetzlichen Vorgaben entsprechen oder nicht. Nur in solchen Fällen, in denen die gesetzlichen Vorgaben unklar sind, könnte eingewendet werden, dass die Unzulässigkeit einer Klausel für den Unternehmer im Zeitpunkt der Aufstellung auch bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt (gewissenhafte Beschäftigung mit Gesetz, Rechtsprechung und Lehre) nicht zu erkennen und die Aufnahme der Klausel in die AGB daher nicht schuldhaft gewesen sei. Die Weiterverwendung einer solchen Klausel (zB auch durch die Fortschreibung eines aufgrund der Anwendung einer unzulässigen Zinsänderungsklausel unrichtigen Saldostandes) und die Berufung auf diese ist aber ab dem Zeitpunkt, in dem die Unwirksamkeit erkannt werden musste, jedenfalls als rechtswidrig zu qualifizieren (Leitner, ecolex 2003, 662 FN 20).

Die beklagte Partei hat ihr fehlendes Verschulden an der Anwendung und Dienstbarmachung der gesetzwidrigen Vertragsklausel in erster Instanz im Wesentlichen damit zu begründen und zu rechtfertigen versucht, dass für sie weder bei Abschluss des Vertrages noch in der Folge erkennbar gewesen sei, dass die vereinbarte Zinsanpassungsklausel rechtswidrig sein könnte. Erst mit der Novelle des KSchG im Jahre 1997 habe der Gesetzgeber - für künftige Verträge - diejenigen Wertungen eingeführt, welche die Kläger nunmehr rückwirkend anwenden möchten. Die Beklagte habe sich bei der Festlegung des Kreditzinssatzes im Rahmen des den Banken eingeräumten „Gestaltungsspielraumes" gehalten, weshalb ihr kein Vorwurf gemacht werden könne.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass auch nach der bis 1. 1. 1997 geltenden Fassung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, wie bereits weiter oben ausführlich dargestellt, kein Zweifel daran bestehen konnte, dass Zinsklauseln einem Bestimmtheitsgebot unterlagen. Das Gesetz forderte bereits damals ausdrücklich, dass die für die Entgeltänderung „maßgebenden Umstände" im Vertrag umschrieben sein mussten und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängen durfte. Auch die damals in Geltung gestandene Regelung des § 21 Abs 3 KWG hatte vorgesehen, dass Zinsanpassungsklauseln in Verbraucherkreditverträgen an „objektive Maßstäbe" gebunden sein mussten. Damit war aber eine Klausel, die eine Erhöhung des Zinssatzes in das bloße „Ermessen" des Kreditgebers („in einem angemessenen Ausmaß") stellte, nach Auffassung des erkennenden Senates für die beklagte Partei - bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt - erkennbar gesetzwidrig, weil durch das Gesetz gerade eine solche (rein) subjektive Komponente ausgeschlossen werden sollte. Die Verwendung von Klauseln, die dem Bestimmtheitsgebot nicht entsprachen, stellte daher unter Berücksichtigung der bereits damals bestehenden Gesetzeslage, Rechtsprechung und Lehre ein Verschulden dar (ebenso Graf in Graf/Gruber, Aktuelle Probleme des Kreditvertragsrechts [2004] 31 ff; Klauser, Kreditzinsen - wie weiter? ecolex 2003, 656 [659]; der insoweit milderen - bankenfreundlicheren - Ansicht Dullingers, aaO 133 f, wonach ein solches schadenersatzbegründendes „Verhaltensunrecht" nur bei „schwerwiegenden gesetzlichen Verstößen" zu erwägen sei, weil „die Frage, unter welchen Umständen eine Zinsanpassungsklausel als gesetzwidrig zu beurteilen ist, nicht eindeutig beantwortet werden kann und - vor allem in den Details - seit langem umstritten ist", vermag sich der erkennende Senat aus den vorstehenden Erwägungen nicht anzuschließen). Damit ist aber davon auszugehen, dass der Rechtsgrund des Schadenersatzes eine tatsächlich taugliche Anspruchsgrundlage für das - freilich im Sinne der obigen Ausführungen zur (derzeitigen) fehlenden Rechtsgrundlage für ein Leistungsbegehren auf ein solches gerichtet auf Feststellung (als minus: Fasching, Lehrbuch² Rz 1451; SZ 46/81, 52/35; RIS-Justiz RS00039172, RS0038981, RS0034789, RS0038807) im fortzusetzenden Rechtsgang umzustellende - Begehren der Kläger bildet. Ausgehend von der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Ansicht des Berufungsgerichtes, dass die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche auch nach schadenersatzrechtlichen Kriterien jedenfalls verjährt seien und das Klagebegehren daher schon aus diesem Grunde abzuweisen sei, war daher deren Rechtsmittel Folge zu geben und dem Erstgericht (unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen) eine neuerliche Verhandlung und Entscheidung im Sinne der aufgezeigten Punkte aufzutragen. Das Erstgericht wird dabei mit den Parteien die aufgrund des Aufhebungsbeschlusses des erkennenden Senates relevierten rechtlichen Gesichtspunkte auch entsprechend zu erörtern haben, wobei zur Notwendigkeit einer dem hypothetischen Parteiwillen Rechnung tragenden und auch den Ermessensspielraum der Beklagten berücksichtigenden Vertragsergänzung auf die Parallelentscheidung 7 Ob 222/04d zu verweisen ist (vgl auch Rummel in Glosse JBl 2004, 50 [56]).

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.