Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert Z*****, Landwirt, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Krammer, Rechtsanwalt in Horn, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Ronald Rast und Dr. Christian Werner, Rechtsanwälte in Wien, restl EUR 113.875,97 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 25. November 2003, GZ 2 R 167/03y 16, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 12. Mai 2003, GZ 41 Cg 24/02s 12, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Als „Finanzdienstleistungsinstitut" vermittelt die Beklagte Warenterminoptionen. Der Kläger beauftragte die Beklagte mit Warenterminoptionen, wobei er folgende Kapitaleinsätze leistete (inklusive der Vermittlungsgebühren für die Beklagte):
28. 3. 2000 S 170.400
17. 4. 2000 S 432.000
17. 5. 2000 S 1,748.000
17. 5. 2000 S 186.000
27. 6. 2000 USD 33.000
11. 8. 2000 S 501.600
24. 1. 2001 S 269.360
Für die Vermittlungstätigkeit verrechnete die Beklagte bei den ersten Aufträgen eine Vermittlungsgebühr von 61,29 %, beim siebenten Auftrag eine solche von 33 %, jeweils berechnet von der Optionsprämie. Im Verhältnis zum Kapitaleinsatz gab die Beklagte den Prozentsatz der Vermittlungsgebühr für die ersten sechs Aufträge auch mit 38 % (für den siebenten Auftrag mit 25 %) an, in diesem Fall wurde die Vermittlungsgebühr jedoch vom gesamten Kapitaleinsatz bestehend aus Optionsprämie und Aufschlag (= Vermittlungsgebühr) berechnet. Der Kläger erlitt aus all den genannten Geschäften mit der Beklagten einen Gesamtverlust von S 3,133.935,02 = EUR 227.751,94 (außer Streit: AS 45 f).
Der Kläger begehrte von der Beklagten - unter Anrechnung eines Mitverschuldens von einem Drittel - EUR 151.834,63 sA als Ersatz des durch die Verluste aus den vermittelten Warentermingeschäften entstandenen Schadens von insgesamt EUR 227.751,94. Die Beklagte habe gegen ihre Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber dem als Landwirt in derartigen Geschäften unerfahrenen Kläger verstoßen.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie sei nicht als Beraterin, sondern nur als Vermittlerin von Warenterminoptionen aufgetreten und habe die für diesen Geschäftszweig normierten Aufklärungs- und Informationspflichten nach dem WAG im vollen Umfang erfüllt. Der Kläger habe mehrfach bestätigt, dass er die Informationen gelesen und verstanden habe, und mit Teilverlusten einverstanden sei. Die Empfehlungen der Beklagten seien nach der Marktlage begründet gewesen; die Haftung für leichte Fahrlässigkeit sei im Übrigen wirksam ausgeschlossen worden. Außerdem erhob die Beklagte unter Berufung auf die Vereinbarung vom 19. 1. 2001 den Einwand der verglichenen Rechtssache.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf es noch folgende wesentliche Feststellungen:
Der Kläger erhielt [zunächst] einen Anruf seitens der Beklagten und wurde gefragt, ob er Interesse an Warentermingeschäften hätte. Um das Telefonat zu beenden erklärte er, dass man ihm - wie angeboten - Unterlagen zusenden könne. Kurze Zeit später erhielt er eine 18 Seiten umfassende Broschüre, die folgende Einleitung enthielt:
„Unser Angebot - die Vermittlung des Erwerbs von Warenterminoptionen - richtet sich ausschließlich an einen Personenkreis, der an der Faszination der Terminmärkte und an Spekulationsgewinnen interessiert ist, es sich aber auch leisten kann, das eingesetzte Kapital teilweise oder vollständig zu verlieren. (Waren )Termingeschäfte sind keine herkömmliche Form der Geldanlage, sondern reine Spekulation.
Den Chancen auf Spekulationsgewinne stehen erhebliche Risken bis hin zum Totalverlust (des eingesetzten Kapitals) entgegen. Durch unsere Gebühren wird dieses Risiko noch gesteigert. ..."
Es folgten eine ausführliche Darstellung des Warentermingeschäftes, Risikohinweise, Geschäftsablaufbeschreibung und Geschäftsbedingungen sowie Musterformulare (für Anträge, Risikobelehrung und Kundenangaben über Erfahrungen im Wertpapiergeschäft und finanzielle Verhältnisse).
Einige Monate nach der Zusendung dieser Unterlagen rief ein Mitarbeiter der Beklagten beim Kläger an, fragte diesen, ob er die Unterlagen bekommen und gelesen habe, erklärte ihm den Ablauf der Geschäfte und sprach ihn konkret auf Warentermingeschäfte an. Bei diesem langen Telefonat sprach hauptsächlich der Mitarbeiter der Beklagten; der Kläger fühlte sich durch den Anruf zunächst eher belästigt und aufgehalten. Als jedoch von den in kurzer Zeit erreichbaren Gewinnen die Rede war, begann der Kläger, sich für die Sache zu interessieren. Da er sich am Telefon zu nichts verpflichten wollte, bot er an, in das Wiener Büro der Beklagten zu kommen.
Nach Angaben des Klägers hatte er das System der Termingeschäfte „nie richtig begriffen", die Sache wurde ihm jedoch „schmackhaft" gemacht; er zeigte schließlich selbst Interesse und suchte das Büro der Beklagten in Wien auf. Bei diesem Besuch füllte der Kläger selbst auf einem Formular folgende Angaben aus:
„Welche Anlageziele verfolgen Sie konkret mit der Spekulation? [angekreuzt] 'Spekulation'
Welche Kenntnisse und Erfahrungen haben Sie bereits?
Mit Aktien und festverzinslichen Wertpapieren: [angekreuzt] 'ja'
Mit Derivaten (zB Optionsscheinsscheinen, Termingeschäften etc): [angekreuzt] 'nein'
Wie ist Ihre wirtschaftliche Situation? 'Keine Angaben'
Höhe des zur Spekulation eingesetzten Kapitals: 'S 170.400'."
Bei einem persönlichen Gespräch wurde nochmals der Geschäftsablauf und der Prozentsatz für die Vermittlungstätigkeit besprochen. Schließlich unterzeichnete der Kläger einen ersten Auftrag über einen Gesamteinsatz von S 170.400. In diesem Auftragsblatt wird im Auftragstext auf die umseitig abgedruckten Geschäftsbedingungen verwiesen. Im Text findet sich der Passus: „ Der Käufer bestätigt mit seiner Unterschrift weiters, dass er vor dem telefonischen Erstkontakt sein Einverständnis zu einem Werbetelefonat gegeben hat " und als letzter, fettgedruckter Satz die Klausel: „Im Rahmen unserer Vermittlungstätigkeit ist die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt".
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen lauten ua wie folgt:
„1. Unabdingbare Grundlage unserer Tätigkeit für Sie ist, dass Sie hinreichend über Warenterminoptionsgeschäfte und die speziellen Risken der durch uns vermittelten Geschäfte informiert sind. Wir setzen voraus, dass Sie dies vor der ersten Auftragserteilung getan haben.
...
8. Wegen des hohen Verlustrisikos von Warenterminoptionsgeschäften können wir selbstverständlich keine Haftung für den Erfolg der Spekulation übernehmen.
....
20. Im Rahmen unserer Vermittlungstätigkeit ist die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.
...
22. Nebenabreden bestehen nicht."
Die Geschäftsbedingungen wurden vom Kläger bei Auftragserteilung unterzeichnet, ebenso das Blatt „Zusammenfassende Risikobelehrung", die wie folgt lautet:
1. Warentermingeschäfte sind keine Form der Geldanlage. Es handelt sich um riskante Spekulationsgeschäfte, bei denen der Hoffnung auf schnellen Gewinn sehr reale Verlustgefahren bis zum Totalverlust des investierten Kapitals gegenüberstehen.
2. Das allgemeine Risiko von Warenterminoptionsgeschäften wird durch die von uns erhobene Servicegebühr nochmals erhöht. Die Vergütung der F***** AG (= Rechtsvorgängerin der Beklagten) beträgt 38 % ihres Kapitaleinsatzes. Dies entspricht einem Aufschlag von 61,29 % auf die Börsenprämie. Um auch nur den Einsatz zurückzuerhalten muss die Börsenoriginalprämie um fast 62 % steigen. Die dazu notwendige Kurssteigerung wird aus folgenden Gründen erschwert:
Der Preis der Optionsprämie wird durch Annäherung von Gebot und Gegengebot an der Börse durch offenen Zuruf (ähnlich einer Auktion) gebildet. Es erfolgt dabei normalerweise ein halbwegs realistischer Ausgleich zwischen den Interessen, Chancen und Risken des Optionskäufers und des Stillhalters (Verkäufer der Option). Die Optionsprämie kennzeichnet deswegen den Rahmen bzw die Obergrenze eines vom Markt als vertretbar angesehenen Risikobereiches. Nach Einschätzung der möglichen Kursentwicklung durch den Börsenfachhandel hat die Börsenoption eine Gewinnchance, die den an der Börse gebildeten Optionspreis wert ist. Der Optionspreis entspricht den noch als realistisch angesehenen - wenn auch bereits weitgehend spekulativen - Kurserwartungen des Börsenfachhandels.
Jeder Aufschlag auf die Börsenprämie verschlechtert die Gewinnerwartung.
Dies schließt nicht aus, dass beachtliche Gewinne erzielt werden können, die Verlustrisken überwiegen jedoch.
Mit jedem weiteren Geschäft mit erneuter Gebührenbelastung sinken die ohnehin geringen Gewinnchancen und werden schließlich völlig ausgegrenzt.
Angesichts der hohen Risiken darf nur Kapital zur Spekulation eingesetzt werden, dessen Verlust Sie leicht verschmerzen können. Sie sollten niemals auf Kredit spekulieren, da dies erfahrungsgemäß zur Existenzvernichtung führen kann.
3. Ich nehme ausdrücklich zur Kenntnis, dass die Mitarbeiter der F***** AG keine Vollmacht haben, für diese über den schriftlichen Vertragsinhalt hinaus mündliche Zusagen zu machen oder Vereinbarungen abzuschließen. Insbesondere wurden weder Gewinne versprochen oder als nahezu sicher in Aussicht gestellt, noch die vorhandenen erheblichen Risiken (Totalverlust) relativert oder verharmlost.
Ich bestätige hiermit, dass ich diesen Text und die Informationsbroschüre neben den Geschäftsbedingungen der F ***** AG sorgfältig gelesen und den Inhalt verstanden habe. ..."
Für jeden der sechs folgenden Aufträge unterschrieb der Kläger [neben dem oa Auftragstext auch] die gleichlautenden Geschäftsbedingungen und die zitierte Risikobelehrung, wobei er die jeweiligen Texte vorher nicht durchgelesen hat. Er fragte bei der ersten Auftragsvergabe nach, was er hier unterschreiben solle und man sagte ihm, dass diese „Belehrungen zur Absicherung der Firma seien" und damit der Kläger „keine weiteren Ansprüche stellen könne".
Der Mitarbeiter der Beklagten meldete sich wöchentlich beim Kläger, um ihn über den Stand der Dinge und die Marktlage zu informieren; es wurde ihm regelmäßig ein Folder „Die Terminwoche" zugeschickt. Der Mitarbeiter der Beklagten riet zu An- und Verkauf und erörterte auch die Verluste mit dem Kläger bzw wie man diese auffangen könne.
In der Folge wurden die weiteren, eingangs genannten Warenterminoptionen in Auftrag gegeben, wobei der Kläger nur beim ersten Auftrag persönlich in den Räumlichkeiten der Beklagten anwesend war, während die weiteren Geschäfte zunächst telefonisch besprochen und dann schriftlich per Fax beauftragt wurden.
Am 21. 6. 2000 erteilte der Kläger schriftlich den Auftrag zum Verkauf der beiden ersten Optionen und setzte dazu (wohl unter Anleitung durch den Mitarbeiter der Beklagten) den Passus: „ Mit einem Teilverlust bin ich einverstanden ." Dieser Passus wurde vom Kläger auch dem Verkaufsauftrag für den vierten Auftrag vom 17. 5. 2000 und den sechsten Auftrag vom 11. 8. 2000 beigefügt. Auch als sich nach den ersten Aufträgen Verluste für den Kläger abzeichneten, ließ er sich zu weiteren Aufträgen überreden; das fünfte bis siebente Geschäft beauftragte er in der Hoffnung, seine Verluste damit finanzieren zu können. Vor Erteilung des siebenten Auftrages besprach der Kläger mit dem Mitarbeiter der Beklagten, dass man ihm bei den Prämien entgegenkommen würde, bis der Verlust wettgemacht sei; man würde für die Gebühr 25 % statt 38 % verrechnen. Im Anschluss an dieses Gespräch übersandte man dem Kläger einen [mit 19. 1. 2001 datierten] Vereinbarungstext zur Unterschrift, der nicht auf dieses Telefonat Bezug nimmt, und wie folgt lautet:
„Es wird folgende Vereinbarung getroffen:
Der Kunde leistet eine Zahlung in Höhe von S 269.360.
Bei dem mit diesem Einsatz zu tätigenden Optionsgeschäft wird das Kundenkonto lediglich mit 25 % Gebühren belastet. Herr Z***** (= der Kläger) hat jederzeit die Möglichkeit, das bestehende Kapital durch weitere Einzahlungen aufzustocken, wobei sodann mit o.g. Konditionen weitergehandelt wird. Selbstverständlich kann er sich zwischenzeitlich entstehende Guthaben auszahlen lassen.
Die Vorgangsweise wird fortgeführt, bis eingesetztes Kapital verbraucht ist bzw eventuell entstandene Verluste ausgeglichen sind.
Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch den Kunden sind sämtliche gegenseitige Ansprüche der Parteien und der handelnden Personen per 19. 1. 2001 erledigt."
Dieser Vereinbarungstext wurde vom Kläger unterzeichnet und sowohl per Fax als auch per Post der Beklagten übermittelt, ohne dass er wegen der Anspruchserledigung im letzten Satz rückgefragt hätte.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Beklagte habe dem Kläger Warenterminoptionen vermittelt, sodass gemäß §§ 3 Abs 5 iVm 1 Abs 1 Z 19 lit c BWG die Bestimmungen des WAG Anwendung fänden. Die in den darin normierten Wohlverhaltenspflichten vorgesehenen Aufklärungs- und Informationspflichten (§§ 12 ff WAG) habe die Beklagte durch die mehrfachen mündlichen und schriftlichen Hinweise erfüllt. Es entspreche dem wirtschaftlichen Leben, dass jemand, der ein Produkt verkaufe oder vermittle, auf dessen Vorzüge mehr hinweise, als auf dessen Nachteile. Diesem Vorgehen habe die Beklagte (wohl unter Berücksichtigung der Rsp) eindringliche schriftliche Risikobelehrungen entgegengesetzt. Der Kläger habe sämtliche Geschäftsbedingungen und Belehrungen mit seiner Unterschrift akzeptiert. Die Beklagte habe zur Wahrung der Interessen des Klägers jeweils Empfehlungen über geeignete An- und Verkaufszeitpunkte abgegeben und sei dabei ordnungsgemäß von der Marktlage und den zur Verfügung stehenden Wirtschaftsdaten ausgegangen. Dass sich die Wirtschaftslage dennoch nicht den Prognosen entsprechend entwickelt habe, falle nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten, sondern sei die Realisierung des enorm hohen Verlustrisikos bei Warentermingeschäften, das der Kläger immer wieder bewusst in Kauf genommen habe. Er habe neue Geschäfte geschlossen, obwohl bereits Verluste eingetreten seien, und sich auch schriftlich mit Teilverlusten einverstanden erklärt. Bezüglich des Verschuldensgrades habe die Beklagte ihre Haftung durch einen mit Fettdruck vom sonstigen Text deutlich hervorgehobenen, einen eigenen Absatz bildenden Satz iSd § 15 Abs 2 WAG gültig auf Vorsatz beschränkt. Darin sei keine Sittenwidrigkeit zu erblicken. Die Beklagte habe weder gegen Verhaltenspflichten des WAG, noch gegen sonstige allgemeine (vor )vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten verstoßen. Auch aus § 1300 ABGB sei eine Haftung nicht abzuleiten, weil weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit feststellbar seien, und die Haftung für leichte Fahrlässigkeit auf jedem schriftlichen Auftrag ausgeschlossen sei. Da die Beklagte mangels Rechtswidrigkeit keine Schadenersatzpflicht für den dem Kläger durch Verluste aus den Warentermingeschäften entstandenen Verluste treffe, sei auf die Gültigkeit des Vergleiches vom 19. 1. 2001 nicht mehr einzugehen.
Das Berufungsgericht hob über Berufung des Klägers das Ersturteil, das im Umfang der Abweisung von EUR 37.958,66 unbekämpft in Rechtskraft erwuchs, auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück und sprach aus, das der „Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs an den Obersten Gerichtshof) zulässig sei. Zur allein erhobenen Rechtsrüge führte es aus wie folgt:
Bei der Vermittlung von Warenterminoptionen (von sog Derivaten, das sind Geschäfte im Terminhandel) träfen den Vermittler Aufklärungs- und Informationspflichten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo . Davon abgesehen habe das Erstgericht zu Recht gemäß § 3 Abs 5 und § 1 Abs 1 Z 19 BWG die Anwendung des WAG bejaht. Die dort normierten Wohlverhaltensregeln enthielten nach dem Willen des Gesetzgebers eine gesetzliche Konkretisierung von Schutz- und Sorgfaltspflichten (RV 369 BlgNR XX. GP 59). Nach § 11 WAG seien „die Interessen der Kunden bestmöglich zu wahren", § 13 Z 3 und Z 4 WAG schreibe eine Verpflichtung zu einer anleger- und anlagebezogenen Beratung fest und normiere Nachforschungs- bzw Informationspflichten. § 13 WAG sei zwingendes Recht und lege den Mindeststandard von Erkundigungs- und Aufklärungspflichten fest, welcher aber durch den Differenzierungsvorbehalt („soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist") relativiert werde ( Knobl in Frölichsthal ua, Kommentar zum WAG § 13 Rz 1, 4 und 33 ff). § 15 Abs 1 WAG normiere eine Schadenersatzpflicht im Fall der Verletzung von Pflichten nach §§ 13 f WAG.
Die Aufklärung nach § 13 Z 4 WAG müsse demnach anleger- und anlagebezogen sein und den Geboten der Vollständigkeit, Richtigkeit, Zeitnähe und Verständlichkeit genügen ( Knobl aaO § 13 WAG Rz 33; Winternitz , WAG § 13 Rz 41 f), wobei es zur [hier strittigen] Intensität der Aufklärung verschiedene Ansätze gebe: Knobl unterscheide bei der einem Kunden zu leistenden Aufklärung zwischen der Information nach dem WAG und der aus einem (vor )vertraglichen Schuldverhältnis geschuldeten, darüber hinausgehenden Beratung . Der BGH habe für die Aufklärungspflichten bei Börsentermingeschäften ein sog Zweistufenmodell entwickelt: Zunächst sei bloß eine standardisierte, schriftliche, vom Anleger zu unterzeichnende Information insb über die Risken von Börsentermingeschäften zur Herbeiführung der „Termingeschäftsfähigkeit" privater Anleger (§ 53 Abs 2 dBörsG) erforderlich, wobei hier die von Spitzenverbänden des Gewerbes erstellte Informationsschrift vom BGH als ausreichend qualifiziert worden sei; auf einer zweiten Stufe sei zusätzlich eine (vor )vertraglich geschuldete anleger- und anlagegerechte Aufklärung vorzunehmen (vgl Oppitz , Haftung und Risken bei Geschäften in [OTC ]Derivaten, ÖBA 1999, 949 [953 f] mwN; BGH XI ZR 172/95 = WM 1996, 1260; XI ZR 377/97 = WM 1998, 1176 [1177]).
Nach österreichischer oberstgerichtlicher Rechtsprechung sei bei der Beurteilung der erforderlichen Aufklärung auf den konkreten Fall abzustellen. Als Grundsatz könne gelten: Je spekulativer die Anlage und je unerfahrener der Kunde, desto weiter reichen die Aufklärungspflichten (RIS Justiz RS0026135; insb 9 Ob 230/02t).
Angesichts der in § 13 Z 4 WAG normierten Informationspflichten („zur Wahrung der Interessen des Kunden") genüge ein bloß genereller Hinweis auf die Risikoträchtigkeit von Optionsgeschäften nicht. Im Fall eines bloß allgemeinen Risikohinweises könne nämlich ein unerfahrener Kunde - auch bei einem Hinweis auf die Gefahr eines Totalverlustes - noch nicht die Wahrscheinlichkeit des Risikofalles abschätzen. Daher seien die Mechanik des Geschäftes, die dieses beeinflussenden Faktoren wie auch die Risikoerhöhung durch Gebühren aufzuzeigen. Zumindest bei in dem beabsichtigten Geschäft unerfahrenen Kunden sei das Dargestellte durch Rechenbeispiele noch zu veranschaulichen. Darüber hinaus erfordere eine auf Wahrung der Interessen des Kunden auszurichtende Information (§ 11, § 13 Z 4 WAG) auch einen Hinweis, ob angesichts des vereinbarten Aufschlages (hier: Vermittlungsgebühr von 61,29 % [!]) überhaupt eine realistische Gewinnchance bestehe, ob nämlich die für die Erreichung der „Gewinnschwelle" notwendige Kurssteigerung den - wenn auch spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels - entspreche oder nicht (vgl BGH vom 28. 5. 2002, IX ZR 150/01 = NJW 2002, 2277, der ein gleichartiges Terminoptionsgeschäft zu beurteilen gehabt habe). Da eine Information für den Kunden nicht nur richtig, vollständig und verständlich, sondern auch zeitnahe sein müsse, genügten formularmäßige oder in Broschüren enthaltene Risikobelehrungen nicht, weil eine Einschätzung, ob überhaupt eine realistische Gewinnchance bestehe oder nicht, im Zusammenhang mit dem konkret zu vermittelnden Optionsgeschäft zu erteilen sei. Ein deutlicher allgemeiner Risikohinweis des Vermittlers sei bei der Beurteilung eines Mitverschuldens des Kunden zu beachten, bedeute aber nicht gleichzeitig, dass der Vermittler damit alle seine Aufklärungspflichten erfüllt habe.
In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall sei die Beklagte zwar entgegen der Ansicht des Klägers nicht verpflichtet gewesen, dessen Angaben zur Vermögenslage zu überprüfen; es stehe dem Kunden nämlich frei, Angaben (vollständig oder teilweise) zu verweigern ( Knobl aaO § 13 WAG Rz 32). Der Mitarbeiter der Beklagten habe auch darauf vertrauen dürfen, dass dem damals 37 jährigen Kläger als Landwirt die Bedeutung des Begriffes „Spekulation" bewusst sei. Außerdem teile das Berufungsgericht nicht die vom Kläger erkennbar vertretene Ansicht, dass die übersandte, 18 seitige Unterlage keine Bedeutung hätte. Von einem wirtschaftlich selbständig agierenden Menschen sei nämlich zu erwarten, dass er im Fall der Investition größerer Geldbeträge in für ihn unbekannte Geschäfte eine derartige schriftliche Information auch studiere. Diese Unterlage sei auch nicht in der Art einer „Jubelbroschüre" ausgestaltet; vielmehr zeige sie das hohe Risiko, den Ablauf des Geschäftes, dessen Spekulationscharakter sowie die (wegen der Vermittlungsgebühr) hohe Gewinnschwelle klar auf. Punkt 2 der „Zusammenfassenden Risikobelehrung" (die der Kläger mit jedem Auftrag unterfertigte) weise ebenfalls auf die Risikoerhöhung durch die Vermittlungsgebühr („Servicegebühr") hin, weil die „Börsenoriginalprämie" um 62 % steigen müsse, um den Einsatz zurückzuerhalten. Sie enthalte den Hinweis, dass der Optionspreis den noch als realistisch angesehen[en] - wenn auch bereits weitgehend spekulativen - Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspreche, und dass mit jedem weiteren Geschäft mit neuen Gebührenbelastungen die ohnehin geringen Gewinnchancen sinken und schließlich völlig ausgegrenzt würden. Immerhin heiße es dort aber auch: „Dies schließt nicht aus, dass beachtliche Gewinne erzielt werden können, die Verlustrisken überwiegen jedoch."
Diese formularmäßige Risikobelehrung zeige daher zwar allgemein die Verlustrisken und die Schwierigkeit auf, mit Warenterminoptionen „beachtliche Gewinne" zu erzielen, was bei der Beurteilung des Mitverschuldens des Klägers zu berücksichtigen sei; nach der Risikobelehrung (auch nicht nach der - nicht leicht verständlichen - Darlegung, wie der Optionspreis gebildet werde) könne jedoch die Gewinnchance für das konkrete Geschäft von einem unerfahrenen Kunden nicht annähernd abgeschätzt werden. Daher ersetze eine solche formularmäßige Belehrung nicht eine (zeitnahe) Aufklärung, welche auf das konkret zu vermittelnde Optionsgeschäft abstelle und darlege, ob in concreto eine realistische Chance bestehe, überhaupt einen Gewinn zu erzielen.
Um beurteilen zu können, ob die Beklagte ihre Informationspflichten nach den WAG erfüllt habe, sei daher insbesondere zu prüfen,
- welche Informationen die Beklagte dem Kläger bei den jeweiligen Aufträgen über die Gewinnchancen des jeweils beabsichtigten Geschäftes erteilte;
- ob nach der Kurserwartung des Börsenfachhandels angesichts der verrechneten Vermittlungsgebühren (61,29 %) bei den einzelnen Optionsgeschäften überhaupt eine realistische Gewinnchance bestand;
- weiters seien Feststellungen zu treffen, durch wessen Initiative die weiteren Aufträge (2. bis 7. Auftrag) geschlossen wurden und welche Informationen die Beklagte angesichts der bereits eingetretenen Verluste hiebei geleistet habe.
Zur Beurteilung insb der Richtigkeit, der Vollständigkeit und der Zeitnähe der Informationen an den Kläger werde die Beiziehung eines Sachverständigen (etwa aus dem Fach Börsen- und Bankwesen) erforderlich sein.
Der Vergleich, auf den sich die Beklagte berufe, sei hingegen gemäß § 879 Abs 1 ABGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, weil ein grobes Missverhältnis zwischen den dadurch geförderten und verletzten Interessen vorliege (vgl Apathy in Schwimann ² V Rz 8 zu § 879 ABGB; RIS Justiz RS0108259). Nach dem Wortlaut des Vergleiches verzichteten beide Parteien auf wechselseitige Ansprüche zum 19. 1. 2001. Zu diesem Zeitpunkt habe jedoch die Beklagte gegen den Kläger nach der Aktenlage keine Ansprüche gehabt, weil dieser die Vermittlungsgebühren zugleich mit der Optionsprämie zu leisten gehabt hätte. Der Kläger habe hingegen auf zum damaligen Zeitpunkt von ihm noch nicht einmal erhobene Ansprüche verzichtet. Bezeichnender Weise habe die Beklagte diese Generalvergleichsklausel - ohne sie mit dem Kläger zu besprechen - in eine schriftliche Vereinbarung aufgenommen, die zu einem anderen Punkt (Reduktion der Vermittlungsgebühr für künftige Geschäfte) ausgehandelt worden sei. Mit einem solchen Vergleich würden außerdem zwingende Bestimmungen des § 13 Z 3 und Z 4 WAG (Nachforschungs- und Informationspflichten) insofern unterlaufen, als ein Geschädigter bereits auf die Geltendmachung der für deren Verletzung vorgesehenen Sanktionen verzichte, noch bevor er einen solchen Anspruch geltend gemacht habe. Den Nachteilen des Klägers aus diesem Vergleich stünden keine nennenswerten Vorteile gegenüber. Die Vereinbarung einer geringeren Vermittlungsgebühr für künftige Aufträge entspreche [vielmehr] vor allem geschäftlichen Interessen der Beklagten, nämlich jenen, dem Kläger einen Anreiz zu bieten, dass er die Beklagte trotz bereits eingetretener Verluste mit der Vermittlung weiterer Terminoptionen beauftrage und sie damit die (zugleich mit der Optionsprämie zu leistende) Vermittlungsgebühr lukriere.
Der in der Vereinbarung vom 19. 1. 2001 enthaltene Anspruchsverzicht des Klägers sei somit nichtig; der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit hingegen wirksam: § 15 Abs 2 WAG, wonach eine von Abs 1 leg cit zum Nachteil des Verbrauchers abweichende Vertragsbestimmung – unbeschadet des § 6 Abs 1 Z 9 KSchG - nur dann verbindlich sei, wenn sie in einem vom Verbraucher zu unterfertigenden Vertragswerk gegenüber den übrigen Vertragstext deutlich hervorgehoben sei (nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG könne die Pflicht zum Ersatz von Sachschäden nur für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden), stelle nämlich eine lex specialis und eine lex posterior zu § 6 Abs 1 Z 9 KSchG dar ( Knobl aaO § 13 WAG Rz 77; Aicher/Kalss/Oppitz , Grundfragen des neuen Börserechts, 178; Winternitz aaO § 15 WAG Rz 5 f). Werde wie hier - bei jedem einzelnen vom Kunden zu unterfertigenden Auftragsformular in drucktechnischer Weise der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit hervorgehoben, dann sei dieser Haftungsausschluss für die vom Kläger geltend gemachten Vermögensschäden wirksam.
Zur Prüfung der Frage, ob die Beklagte die Informationspflichten nach § 13 Z 1 WAG erfüllt habe, sei jedoch eine Ergänzung des Verfahrens erforderlich.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil - soweit überblickbar - oberstgerichtliche Rechtsprechung zum Umfang von Informationspflichten eines Anlagevermittlers nach dem WAG iVm der Vermittlung von Warenterminoptionen fehle.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, in der Sache selbst im klageabweisenden Sinn zu erkennen, in eventu den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche (nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende) Entscheidung aufzutragen.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
Der erkennende Senat erachtet die Rekursausführungen für nicht stichhältig, die damit bekämpfte - bereits wiedergegebene - Begründung des angefochtenen Beschlusses des Berufungsgerichtes hingegen für zutreffend. Es kann daher (nach der hier kraft Größenschlusses anwendbaren Bestimmung des § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO) auf deren Richtigkeit hingewiesen und zu den Argumenten der Rekurswerberin lediglich kurz Stellung genommen werden (stRsp; RIS Justiz RS0043691; zuletzt: 10 ObS 154/03z).
Dabei ist zunächst auf die zu Punkt 2.) des Rekurses erstatteten Ausführungen zur angeblich fehlenden Nichtigkeit des Vergleiches vom 19.1.2001, also zur Sittenwidrigkeit der (im letzten Satz des Vereinbarungstextes vom 19. 1. 2001 enthaltenen, von der Beklagten angefügten) Abfindungsklausel , die der Kläger ohne Rückfrage bei der Beklagten unterfertigt hat, einzugehen. Richtig ist, dass Abfindungsvergleiche zwar generell nicht unproblematisch sind, der Verzicht auf alle künftigen Schadenersatzansprüche im Rahmen eines Abfindungsvergleiches aber als grundsätzlich zulässig angesehen wird ( Dullinger in Rummel³ II/3 § 1444 ABGB Rz 4 Abs 2 [krit Ertl aaO § 1389 ABGB Rz 1 mwN]).
Jedenfalls dann, wenn der Eintritt nicht vorhergesehener Folgen zu einem krassen und dem Geschädigten völlig unzumutbaren Missverhältnis zwischen Schäden und Abfindungssumme führt, kann sich der Schädiger aber wegen Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB auf eine solche Klausel nicht mit Erfolg berufen (stRsp; RIS Justiz RS0108259; zuletzt: 2 Ob 7/04z; Ertl in Rummel³ II/3 § 1389 ABGB Rz 1 Abs 2 und 3; so auch Dullinger aaO unter Hinweis auf SZ 70/139 [zur Sittenwidrigkeit einer derartigen Klausel, soweit sie auch das nachträgliche Hervorkommen subjektiv zunächst nicht vorhersehbarer Unfallfolgen von außergewöhnlichem Umfang umfasst]).
Nach der zit Rsp kommt es dabei nicht auf das Missverhältnis zwischen den dem Abfindungsvergleich zugrunde gelegten Folgen und den später als eingetreten diagnostizierten Folgen an, sondern auf das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen (in Geld ausgedrückten) Schaden und der (regelmäßig als damals angemessen zu unterstellenden) Abfindungssumme (RIS Justiz RS0108259 [T6]). Dieses Missverhältnis ist hier aber schon mangels Vorliegens jeglicher „Abfindungssumme", die die Beklagte zu leisten gehabt hätte, evident; zur Reduzierung ihrer Gebühr von 38 % auf 25 % (worauf sich auch der Rekurs beruft) war die Beklagte nämlich bereits vor Zusendung des schriftlichen Abfindungsvergleichsvorschlages mündlich verpflichtet.
Den Ausführungen zu den Informationspflichten der Beklagten laut Punkt 1.) des Rekurses ist hingegen Folgendes zu erwidern:
Die stRsp ging bereits vor dem Inkrafttreten des hier unstrittig anzuwendenden Wertpapieraufsichtsgesetzes (WAG), BGBl 1996/753 (die Beklagte gesteht ausdrücklich zu, dass sie den darin normierten „Wohlverhaltensregeln" unterliege [Seite 4 des Rekurses]), davon aus, dass eine Bank bei Abschluss eines Effektengeschäftes auch ohne Bestehen eines besonderen Beratungsvertrages Aufklärungs- und Beratungspflichten treffen (ÖBA 1998/720 [ Iro ] mwN; Fornara/Woschank , AnwBl 2002, 306 [307] mwN ua). Dabei ist ein strenger Maßstab an die Sorgfalt der Bank anzulegen: darf doch der Kunde darauf vertrauen, dass sie über spezifisches Fachwissen im Wertpapierhandel verfügt, aber auch darauf, dass sie ihn bei Abschluss und Durchführung solcher Geschäfte umfassend berät (RIS Justiz RS0026135; Fornara/Woschank aaO 307). Entscheidend sind einerseits die erkennbare Unerfahrenheit und Informationsbedürftigkeit des konkreten Kunden ( Iro in Avancini/Iro/Koziol , Bankvertragsrecht II Rz 7/38), andererseits die Art des beabsichtigten Geschäfts bzw Wertpapiers. Als Grundsatz kann gelten: Je spekulativer die Anlage und je unerfahrener der Kunde, desto weiter reichen die Aufklärungspflichten (vgl P. Bydlinski, RIW 1996, 290 mwN; ÖBA 1998/720 [ Iro ] mwN; sämtliche zitiert in 9 Ob 230/02t und zuletzt: in 2 Ob 236/04a).
Die etappenweise am 1. 1. und 1. 7. 1997 sowie 1. 1. 1998 in Kraft getretenen §§ 11 ff WAG („Wohlverhaltensregeln") enthalten nach dem Willen des Gesetzgebers eine gesetzliche Konkretisierung der Schutz- und Sorgfaltspflichten (vgl RV 369 BlgNR XX. GP 67); insbesondere in § 13 Z 3 und 4 WAG wird eine Verpflichtung zu einer anleger- und objektgerechten Beratung festgeschrieben. So verpflichtet § 13 Z 3 WAG die den §§ 11 bis 18 WAG unterworfenen Rechtsträger dazu, „von ihren Kunden Angaben über ihre Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse zu verlangen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist". § 13 Z 4 WAG trägt den genannten Rechtsträgern auf, „ ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist " ( Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt , WAG § 13 Rz 1 ff, 46 ff, 90 ff; Winternitz , WAG § 13 Rz 30 ff). § 13 Z 3 und Z 4 WAG schreiben damit die schon bisher von der Rechtsprechung (und der Lehre) zu Effektengeschäften insbesondere aus culpa in contrahendo, positiver Forderungsverletzung und dem Beratungsvertrag abgeleiteten Aufklärungs- und Beratungspflichten fest (vgl Knobl , ÖBA 1997, 783 mwN). Die konkrete Ausgestaltung und der Umfang der Beratung ergibt sich dabei jeweils im Einzelfall in Abhängigkeit vom Kunden, insbesondere von dessen Professionalität, sowie vom ins Auge gefassten Anlageobjekt (RV 369 BlgNR XX. GP 67). Mit § 15 WAG wurde schließlich eine ausdrückliche Haftungsnorm geschaffen, die auch im Gesetz den zivilrechtlichen Charakter der Verhaltenspflichten eindeutig klarstellt ( Winternitz aaO § 15 Rz 2). Sie bezweckt die grundsätzliche Sicherstellung der Haftung des Rechtsträgers bei Verletzung der Bestimmungen der §§ 13 und 14 WAG auch bei leichter Fahrlässigkeit (RV 369 BlgNR XX. GP 68; 9 Ob 230/02t; zuletzt: 2 Ob 236/04a).
Der Oberste Gerichtshof hat in derartigen Haftungsfällen bereits vielfach ausgesprochen, dass die konkrete Ausgestaltung der Beratungspflichten, die von einer ganzen Reihe von Faktoren abhängig sind, welche sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen, entscheidend von den Umständen des Einzelfalles abhängt ( Tutsch , ecolex 1995, 84; P. Bydlinski, RIW 1996, 290 [292]; Fornara/Woschank aaO 310; ÖBA 1994/425 [ Iro ], 156; ÖBA 1995/483; ÖBA 1995/521; ÖBA 2001/984; RIS Justiz RS0029601; sämtliche zitiert in 9 Ob 230/02t), und in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründen kann (zuletzt: 7 Ob 90/04t mwN). Eine Fehlbeurteilung, die im Interesse der Rechtssicherheit korrigiert werden müsste (RIS Justiz RS0106373) ist hier aber nicht zu erkennen:
Dass die dargestellten Grundsätze sowohl für den Anlageberater als auch für den Anlagevermittler gelten, hat der erkennende Senat nämlich erst jüngst (7 Ob 90/04t) bekräftigt (so bereits 1 Ob 182/97i = RIS Justiz RS0108073 und RS0108074; 7 Ob 118/97x). Es ist aber auch die Beurteilung des Berufungsgerichtes nicht zu beanstanden, dass die bisher festgestellten, bloß allgemeinen Risikohinweise - auch auf die Gefahr eines Totalverlustes - zumindest bei einem in derartigen Geschäften unerfahrenen Kunden (der die Wahrscheinlichkeit des Risikofalles nach dieser Risikobelehrung weiterhin nicht abschätzen kann) noch nicht ausreichen, und dass eine Aufklärung, ob überhaupt eine realistische Gewinnchance bestand oder nicht, im Zusammenhang mit jedem konkret zu vermittelnden Optionsgeschäft zu erteilen gewesen wäre:
Hatte die Informationserteilung doch auch hier dem Gebot vollständiger, richtiger, rechtzeitiger und verständlicher Beratung zu genügen ( Oppitz , Haftung und Risken bei Geschäften in [OTC ]Derivaten, ÖBA 1999, 949 [953]; Knobl aaO § 13 WAG Rz 33; Winternitz aaO § 13 WAG Rz 41 f), durch die der Kunde in den Stand versetzt werden musste, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidungen zu erkennen ( Oppitz aaO mit Hinweis auf den insoweit „völlig zutreffenden" Punkt 4. 1. lit c des WAG Leitfadens [vgl Frölichsthal ua; WAG Anhang 5.b]). Demnach hätte die Beklagte zB konkret darauf hinweisen müssen, dass die ohnehin geringen Gewinnchancen nunmehr tatsächlich „völlig ausgegrenzt" seien (Punkt 2. Abs 5 der „Zusammenfassenden Risikobelehrung"), wenn dies bei einem der beauftragen Geschäfte (bereits) der Fall gewesen sein sollte, wenn also eine „praktische Chancenlosigkeit" iSd Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. 5. 2002, XI ZR 150/01 = NJW 2002, 2777 (die einen völlig vergleichbaren Fall betraf) schon eingetreten war.
In ihrem Rekurs stellt die Beklagte nicht in Abrede, dass auch im vorliegenden Fall eine „konkrete Aufklärung" erforderlich war. Damit sei jedoch nur gemeint, dass eine Bank oder ein Anlagevermittler einmal konkret über Spar- und Geldanlagen, ein anderes Mal konkret über Anleihen, ein anderes Mal über Aktien, Investmentfonds, Immobilien, Wertpapiere, Optionsscheine, Börsentermingeschäfte, Lebensversicherungen, oder sonstige Veranlagungen aufklären müsse. Dies treffe auf die Beklagte jedoch nicht zu, weil sie lediglich Warentermingeschäfte vermittle. Zu den nach Ansicht des Berufungsgerichtes noch zu überprüfenden Punkten vertritt der Rekurs die Auffassung, dass die geforderte „zeitnahe Aufklärung" ohnehin erfolgt sei, weil der Kläger die „zusammenfassende Risikobelehrung" nicht nur beim ersten, sondern bei jedem von ihm erteilten Auftrag als zeitlich letzte Information unmittelbar vor der Auftragserteilung erhalten habe; während aus der mit dem Rekurs vorgelegten Bestätigung ersichtlich sei, dass die Beklagte eine durchschnittliche Performance von 7,24 % für die Gesamtheit ihrer Kunden erziele und daher tatsächlich Gewinnchancen bestanden hätten. Durch welche Initiative die weiteren Aufträge geschlossen wurden, sei absolut irrelevant.
Dem ist zu erwidern, dass - wie bereits ausgeführt - keine Bedenken gegen die Beurteilung des Berufungsgerichtes bestehen, wonach hier im Rahmen einer konkreten Aufklärung (allenfalls auch durch Rechenbeispiele) zu veranschaulichen gewesen wäre, ob angesichts der hohen „Vermittlungsgebühr" der Beklagten überhaupt (noch) eine realistische Gewinnchance bestand, wobei diese Information im Zusammenhang mit dem jeweils zu vermittelnden Geschäft hätte erfolgen müssen. Auch der erkennende Senat hat dazu bereits in seiner Entscheidung vom 8. 7. 2002, 7 Ob 140/02t, ausgeführt, dass solche Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapiergeschäften insbesondere dann bestehen, wenn wie hier - aus den Umständen ein Mangel an einschlägigen Kenntnissen oder eine Fehlentscheidung des Kunden offenkundig wird (4 Ob 365/97y = SZ 71/32 = ÖBA 1998, 556 [Iro] mwN; 6 Ob 268/00f; RIS Justiz RS0026135 [T8]).
Die vom Berufungsgericht geäußerte Rechtsansicht zur konkreten Ausgestaltung der Schutz- und Sorgfaltspflichten im Rahmen ihrer gesetzlichen Konkretisierung in den von der Beklagten zu beachtenden sog Wohlverhaltensregeln des WAG entspricht somit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, sodass der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der vom Berufungsgericht angeordneten Verfahrensergänzung nicht entgegentreten kann ( Kodek in Rechberger2 Rz 5 zu § 519 mwN; RIS Justiz RS0042179). Auf die im Rekurs angesprochene Frage, ob die - vom Berufungsgericht im Einzelnen dargelegte - Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist, ist daher nicht weiter einzugehen (7 Ob 281/04f mwN).
Abschließend ist nur noch festzuhalten, dass die Vorinstanzen - entgegen der Auffassung des Klägers - zu Recht davon ausgegangen sind, dass der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit iSd § 15 Abs 2 WAG hier wirksam vereinbart worden ist. Die fettgedruckte Klausel, die die Haftung der Beklagten auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, findet sich nämlich nicht nur in den von der Rekursbeantwortung (allein) zitierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern auch - als letzter Satz der Vertragstextes - in jedem einzelnen der vom Kläger unterfertigten Aufträge. Damit wurde dem in § 15 Abs 2 WAG normierten Erfordernis entsprochen.
Dem unberechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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