Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Sylvia M*****, vertreten durch Prunbauer, Themmer Toth, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B***** AG *****, vertreten durch Dr. Heinz Stöger, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 51.159,54 sA, über die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 14. Dezember 2004, GZ 1 R 180/04d 42, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 19. Juli 2004, GZ 31 Cg 224/01h 38, infolge Berufung der Klägerin abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich der bestätigten Teile insgesamt zu lauten haben:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 37.741,40 samt 4 % Zinsen seit 17. 2. 2000 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Das Mehrbegehren auf Zuspruch weiterer EUR 13.418,14 samt 4 % Zinsen seit 17. 2. 2000 wird abgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 3.493,44 (darin enthalten EUR 409,60 USt und EUR 1.035,81 Barauslagen) an Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie EUR 2.441,40 (darin enthalten EUR 207,90 USt und EUR 1.194, - Barauslagen) an Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die beklagte Partei ist ferner schuldig, der klagenden Partei EUR 366,64 an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die am 9. 2. 1944 geborene Klägerin, die bis zum Jahr 2000 als Zahnärztin tätig war, hatte ab 14. 12. 1998 bei der Beklagten eine Betriebsunterbrechungsversicherung mit einer Jahressumme von S 2,880.000, - (EUR 209.297,76), ds S 8.000, - (EUR 581,38) pro Tag, abgeschlossen. Dem Versicherungsvertrag wurden die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungs Versicherung von Ärzten (ABU 1996) zugrundegelegt, die ua folgende Bestimmung aufweisen:
Art 9
Was ist bei Vertragsabschluss und bei Gefahrerhöhung zu beachten?
(Anzeige von Gefahrenumständen bei Vertragsabschluss)
1.) Der Versicherungsnehmer hat bei Abschluss des Vertrages alle ihm bekannten Umstände, die für eine Übernahme der Gefahr erheblich sind, dem Versicherer wahrheitsgemäß und vollständig anzuzeigen. Ein Umstand, nach welchem der Versicherer ausdrücklich und schriftlich gefragt hat, gilt im Zweifel als erheblich. Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten kann der Versicherer nach Maßgabe der §§ 16 bis 21 VersVG vom Vertrag zurücktreten und ist daher leistungsfrei.
...
Die Klägerin hatte im Versicherungsantrag bei der in der Rubrik „ Gesundheitsfragen an die zu versichernde Person " gestellten Frage 7. Leiden oder litten Sie jemals an hohem Blutdruck, Erkrankungen des Herzens, des Blutes, des Darmes, der Leber, der Galle, der Bauchspeicheldrüse, der Lunge, der Nieren, der Blase, der Geschlechtsorgane, Geistes oder Nervenkrankheiten, Depressionen, Epilepsie, Zuckerkrankheit, Rheumatismus, Infektionskrankheiten, AIDS, sonstige Krankheiten? „ja" angekreuzt und zu den Zusatzfragen Woran? Wann und wo behandelt? (allein) vermerkt „ grippale Infekte " sowie zum Zusatz Dauerfolgen? „keine".
Tatsächlich hatte die Klägerin vor der Antragstellung im Wesentlichen noch an folgenden Vorerkrankungen gelitten:
- Depressionen seit der Schulzeit;
- nach Geburt der Tochter 1972 postpartale Depression;
- seit 1987 Cervikalsyndrom der unteren Halswirbelsäule sowie der Kopfgelenke;
- 1988 Polyarthritis mit Beteiligung nahezu aller Gelenke, vor allem der Handgelenke.
Die Frage 4.a) Wurden Sie in den letzten 10 Jahren operiert, oder waren Sie aus einem anderen Grund in einem Spital, Sanatorium, einer Kur oder Heilanstalt oder in ärztlicher Behandlung oder Kontrolle? hatte die Klägerin wahrheitsgemäß mit „ja" „Blinddarm/AKH, Trommelfellriss/AKH 1994, Schulterverletzung li nach Unfall/AKH Okt. 1998" beantwortet und Dauerfolgen in diesem Zusammenhang verneint („keine").
Die Klägerin gab nicht alle (mit Frage 7. nachgefragten) Erkrankungen an, weil sie der Auffassung war, es sei generell nur nach solchen gefragt worden, die in den letzten 10 Jahren vor Antragstellung aufgetreten waren.
Am 5. 9. 1999 kehrte die Klägerin von einem Indienaufenthalt nach Österreich zurück. Sie langte nach einem 7 stündigen Flug gegen 6.00 morgens in W***** ein und fuhr in ihre Wohnung in die A*****straße, wo sie um etwa 8.00 Uhr ankam. Im Flugzeug hatte sie nicht geschlafen. Sie legte sich deshalb nieder und schlief etwa zwei Stunden. Gegen 10.00 Uhr machte sie sich auf den Weg in ihren Zweitwohnsitz in S*****. Kurz bevor sie dort eintraf (etwa 100 m vor dem Ortsgebiet S*****) schlief die Klägerin während der Fahrt kurz ein, kam deshalb mit ihrem PKW von der Fahrbahn ab, fuhr über eine Böschung und prallte schließlich frontal gegen einen Baum. Dadurch erlitt sie Verletzungen, die spätestens am 31. 12. 1999 ausgeheilt waren. Hätte sie nicht die erwähnten degenerativen Veränderungen im Bereich der Halswirbelsäule sowie im linken Schultergelenk gehabt, wäre spätestens am 17. 12. 1999 ein Ausheilung eingetreten. Im Jahr 2000 noch vorliegende Beschwerden der Klägerin im Bereich der Halswirbelsäule, Schmerzen im Oberarmbereich sowie Gefühlsstörungen in den Armen sind nicht unfallskausal. Die Klägerin war aus medizinischer Sicht acht Wochen nach dem Unfall bis Ende Oktober 1999 zu 100 % arbeitsunfähig. Bis 31. 12. 1999 war die Klägerin zu mehr als 50 % arbeitsunfähig. Hätte sie nicht die erwähnten Vorerkrankungen gehabt, wäre sie nur bis einschließlich 17. 12. 1999 zu mehr als 50 % arbeitsunfähig gewesen.
Die Klägerin hat erst wieder am 10. 1. 2000 zu ordinieren begonnen. Bis dahin war ihre Zahnarztordination, die sie mit vier nichtzahnärztlichen Angestellten betrieb, geschlossen.
Nachdem die Klägerin gegenüber der Beklagten außergerichtlich Ansprüche aus der Betriebsunterbrechungsversicherung geltend gemacht hatte, teilte ihr diese mit Schreiben vom 17. 2. 2000 mit, dass nun auch das Gutachten des (medizinischen) Sachverständigen vorliege, wonach die Behandlungszeit bzw der Heilungsverlauf durch Vorerkrankungen verlängert worden sei. Ohne diese Vorerkrankungen hätte die unfallskausale Behandlung (nur) bis ca 20. 11. 1999 gedauert. "Die Behandlungszeit, die wir daher anerkennen können, beträgt 76 Tage und auf Grund der festgestellten Deckungssumme von maximal ATS 2,460.000, - beträgt unsere Leistung ATS 519.233, . In der Anlage erhalten Sie eine entsprechende Entschädigungsquittung und ersuchen wir Sie, diese ausgefüllt und unterfertigt an uns zu retournieren."
Die Klägerin antwortete mit einem von ihr selbst handschriftlich verfassten Schreiben vom 29. 2. 2000, dass sie die teilweise Anerkennung ihres „Krankenstandes" nicht akzeptieren könne.
Die beklagte Partei ließ dieses Schreiben und auch das Ersuchen der Klägerin um Übermittlung des betreffenden Sachverständigengutachtens bewusst unbeantwortet.
Mit Schreiben vom 17. 4. 2000 forderten die Klagevertreter die beklagte Partei zur Übermittlung des Gutachtens sowie zur Zahlung des mit Schreiben vom 17. 2. 2000 „unwiderruflich von ihrer Unternehmung anerkannten Betrages" von S 519.333, - auf.
Die beklagte Partei antwortete darauf mit Schreiben vom 8. 5. 2000, zur Anfrage, wieso die von ihr angebotene Leistung noch nicht zur Überweisung gelangt sei, werde mitgeteilt, dass die Versicherungsnehmerin die Entschädigungsquittung bis dato nicht retourniert habe. Das Gutachten könne der Versicherungsnehmerin natürlich zur Verfügung gestellt werden; gleichzeitig weise die Beklagte allerdings darauf hin, dass sie die Versicherungsnehmerin über wesentliche Umstände im Unklaren gelassen habe bzw diese einfach nicht gemeldet habe. "Insbesondere weisen wir darauf hin, dass bei Antragslegung seitens ihrer Mandantin bei Beantwortung der Gesundheitsfragen ein Hinweis lediglich auf ein Schulterproblem gegeben war, nunmehr allerdings anlässlich dieses Unfallereignisses festgestellt werden musste, dass schwerwiegende Vorerkrankungen im Halswirbelsäulenbereich vorliegen, ebenso wie im Bereich der Brust und Lendenwirbelsäule. Genau dieses Problem führte auch zu unserer reduzierten Abrechnung, da Vorerkrankungen generell aus dem Versicherungsschutz ausgeschlossen gelten."
Die Klägerin begehrte im vorliegenden Rechtsstreit zuletzt (nach - im Hinblick auf die von dem vom Gericht beigezogenen Sachverständigen für die Zeit von 5. 9. 1999 bis 17. 12. 1999 festgestellte Arbeitsunfähigkeit - erfolgter Klagseinschränkung) EUR 51.159,54 (103 Tage à EUR 496,60) aus der Betriebsunterbrechungsversicherung. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 17. 2. 2000 einen Betrag von S 519.333, - (EUR 37.741,40) für 76 Tage Betriebsunterbrechung konstitutiv anerkannt. Sie habe dieses Anerkenntnis in Kenntnis des Polizeiprotokolls über den Unfall abgegeben. Nach Treu und Glauben sei es ihr daher verwehrt, sich nunmehr auf angebliche leistungsbefreiende Umstände zu berufen. Sie, die Klägerin, habe sich vor Antritt der Fahrt zu ihrem Zweitwohnsitz ausreichend ausgeruht gefühlt. Eine objektive Übermüdung habe sie subjektiv nicht erkannt, sonst hätte sie von der Fahrt Abstand genommen. Die Gesundheitsfragen im Versicherungsantrag seien nicht hinreichend konkretisiert gewesen. Sie habe daher keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Allfällige Obliegenheitsverletzungen bei Antragstellung seien nicht kausal gewesen.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie habe mit dem Schreiben vom 17. 2. 2000 kein konstitutives Anerkenntnis abgegeben, sondern lediglich einen Vergleichsvorschlag erstattet, was daraus hervorgehe, dass die erwähnte Deckungssumme niedriger gewesen sei als die tatsächliche Versicherungssumme und dass Vorerkrankungen bei der Berechnung abgezogen worden seien. Der Vergleich sei aber nicht zustande gekommen. Die Klägerin habe Vorerkrankungen gehabt, nämlich massive arthrotische Veränderungen im Bereich von Hals , Brust und Lendenwirbelsäule, die sie bei Abschluss des Versicherungsvertrages nicht bekannt gegeben habe. Wäre sie, die Beklagte, über diese Erkrankungen informiert worden, hätte sie den gegenständlichen Vertrag nicht abgeschlossen. Sie sei daher wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflichten leistungsfrei. Leistungsfreiheit sei aber auch deshalb gegeben, weil die Klägerin den Versicherungsfall iSd § 61 VersVG grob fahrlässig herbeigeführt habe, da sie das Unfallsfahrzeug in einem nach Rückkehr von einer langen Flugreise übermüdeten Zustand gelenkt habe und damit nicht fahrtüchtig gewesen sei. Die für sie erkennbare Übermüdung nicht beachtet zu haben, stelle ein grobes Verschulden der Klägerin dar.
Das Erstgericht wies das (eingeschränkte) Klagebegehren ab. Es stellte noch fest, dass nicht festgestellt werden könne, dass die Beklagte auch bei Kenntnis aller (von der Klägerin nicht bekanntgegebener) Vorerkrankungen (insbesondere auch des Cervikalsyndroms der unteren Halswirbelsäule und der Kopfgelenke sowie der Polyarthritis mit Beteiligung nahezu aller Gelenke, vor allem der Handgelenke) den gegenständlichen Versicherungsvertrag abgeschlossen hätte.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht den von ihm festgestellten, hier bereits eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt im Wesentlichen dahin, das Berufungsgericht habe lediglich ein (teilweises) deklaratives Anerkenntnis abgegeben. Nach § 16 VersVG sei das Versicherungsunternehmen berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Versicherungsnehmer bei Abschluss des Vertrages ihm bekannte Umstände nicht anzeige, die für die Übernahme der Gefahr erheblich und geeignet seien, den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschließen, zu beeinflussen. Erheblich in diesem Sinne sei jeder Umstand, der geeignet sei, auf den Entschluss der Versicherungsunternehmung, überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen einen Vertrag abzuschließen, einzuwirken, wobei die objektive Eignung, den Entschluss zu beeinflussen, genüge. Vorerkrankungen und frühere Krankenhausaufenthalte seien dabei ebenso erheblich wie Umstände, nach denen die Versicherungsunternehmung ausdrücklich und schriftlich gefragt habe. Es läge am Versicherungsnehmer zu beweisen, dass die Versicherungsunternehmung trotz Kenntnis des wahren Sachverhaltes den Vertrag abgeschlossen hätte. Zur Verwirklichung des Tatbestandes genüge bereits leichte Fahrlässigkeit. Hier habe die Klägerin objektiv Vorerkrankungen und diesbezügliche Behandlungen in den Gesundheitsfragen des Antrages nicht vollständig angegeben. Sie sei den ihr obliegenden Beweis, dass die Beklagte den Vertrag auch bei Kenntnis dieser Vorerkrankungen geschlossen hätte, ebenso schuldig geblieben, wie den Beweis, dass sie an der Unterlassung der Anzeige nicht einmal ein leichtes Verschulden treffe. Die Klägerin wäre als Ärztin in besonderer Weise gehalten gewesen, ihre gesundheitsbezogenen Angaben genau zu bedenken, hätte ihr doch gerade vor ihrem beruflichen Hintergrund die eminente Wichtigkeit einer vollständigen Anamnese geläufig sein müssen. Umstände, die sie an der Wahrnehmung ihrer betreffenden Obliegenheit schuldlos gehindert hätten, seien von ihr weder behauptet worden, noch hervorgekommen. Die Obliegenheitsverletzungen beträfen die Wurzel des Vertrages, nämlich die Frage, ob das Versicherungsunternehmen überhaupt einen Vertrag geschlossen hätte und führten daher auch nicht zu einer nur verhältnismäßigen Einschränkung der Deckung. Die Beklagte sei deshalb, aber auch noch nach § 61 VersVG zur Gänze leistungsfrei, da die Klägerin dadurch, dass sie nach einer langen, schlaflos verbrachten Flugreise sich nach nur zwei Stunden Schlaf ermüdet ans Steuer ihres PKW gesetzt habe und beim Fahren eingeschlafen sei, den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass es dem (eingeschränkten) Klagebegehren stattgab. Zwar liege entgegen den Behauptungen der Klägerin weder eine Aktenwidrigkeit, noch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor. Da auch den Tatsachen und Beweisrügen der Klägerin keine Berechtigung zukomme, seien die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen. Die Ansicht des Erstgerichtes, die Beklagte sei wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die Klägerin leistungsfrei, könne aber nicht geteilt werden. Die Frage 7. im Versicherungsantrag, in der abschließend auch nach „sonstigen Krankheiten" und im speziellen nach „Dauerfolgen" gefragt werde, könne nicht dahin verstanden werden, dass jegliche Krankheiten - abgesehen von den dort konkret angeführten, anzuführen seien, auch wenn sie mehr als 10 Jahre zurücklägen und keine Dauerfolgen nach sich gezogen hätten. Hier sei die Auslegungsregel des § 915 zweiter Halbsatz heranzuziehen, wonach bei zweiseitig verbindlichen Verträgen eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen erklärt werde, der sich derselben bedient habe. Jedenfalls könne diese Fragestellung aber nicht als „ausdrücklich und genau umschrieben" iSd § 16 Abs 3 VersVG bezeichnet werden. Jedenfalls sei der Klägerin nicht vorzuwerfen, dass sie diese sie treffende Obliegenheit vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hätte. Der vom Erstgericht hervorgehobene Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine Zahnärztin handle, bewirke keine andere Beurteilung. Daraus ergebe sich weder eine Verpflichtung zur Anführung aller Krankheiten, noch eine besondere Kenntnis der Bedeutung der Anführung bestimmter Vorerkrankungen. Eine längere Heilungsperiode sei von der Klägerin selbst berücksichtigt worden, indem sie nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens das Klagebegehren entsprechend eingeschränkt habe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes könne das Verhalten der Klägerin aber auch nicht als grob fahrlässig iSd § 61 VersVG beurteilt werden, sei es doch keineswegs unüblich, dass Flugpassagiere nach einem derartigen Flug mit ihrem eigenen PKW auch über längere Strecken nach Hause führen. Die Klagsforderung sei daher berechtigt. Auf den auch im Berufungsverfahren aufrecht erhaltenen Rechtsgrund eines Anerkenntnisses sei nicht mehr einzugehen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil es noch an Judikatur zur Wendung „ausdrücklich und genau umschrieben" (in § 16 Abs 3 VersVG) fehle.
Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richtet sich die Revision der Beklagten, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern (also das Ersturteil wiederherzustellen). Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel ihrer Prozessgegnerin ab- bzw zurückzuweisen.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und teilweise auch berechtigt.
Nach § 16 Abs 1 VersVG (dem Art 9 der ABU 1996 entspricht) hat der Versicherungsnehmer bei Abschluss des Versicherungsvertrages alle ihm bekannten Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich sind, dem Versicherer anzuzeigen. Erheblich sind Gefahrenumstände, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschließen, Einfluss auszuüben (7 Ob 69/00y; 7 Ob 174/01s jeweils mwN). Ein Umstand, nach welchem der Versicherer ausdrücklich und schriftlich fragt, gilt im Zweifel als erheblich (§ 16 Abs 1 letzter Satz VersVG, 7 Ob 266/02x mwN). Nach Lehre und Rechtsprechung sind an die vom Versicherungsnehmer bei Erfüllung seiner vorvertraglichen Anzeigepflicht anzuwendende Sorgfalt insbesondere dann, wenn die gestellten Fragen - wie hier - Individualtatsachen betreffen, ganz erhebliche Anforderungen zu stellen (7 Ob 174/01s, VersR 2001, 530 mwN; 7 Ob 266/02x; RIS Justiz RS0080641). Für eine schuldhafte Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht genügt bereits leichte Fahrlässigkeit (RIS Justiz RS0080572). Ist der Vorschrift des § 16 Abs 1 VersVG zuwider die Anzeige eines erheblichen Umstandes unterblieben, so kann der Versicherer nach § 16 Abs 2 VersVG vom Vertrag zurücktreten. Das Rücktrittsrecht des Versicherers ist nach dem gemäß § 34a VersVG halbzwingenden, also zum Nachteil des Versicherungsnehmers nicht abänderbaren, Abs 3 leg cit ua dann ausgeschlossen, wenn die Anzeige ohne Verschulden des Versicherungsnehmers unterblieben ist, wobei die Beweislast für mangelndes Verschulden dem Versicherungsnehmer obliegt (7 Ob 168/99b; 7 Ob 69/00y; 7 Ob 174/01s; 7 Ob 266/02x; RIS Justiz RS0080809). Hat jedoch der Versicherungsnehmer einen Umstand nicht angezeigt, nach dem der Versicherer nicht ausdrücklich und genau umschrieben gefragt hat, so kann dieser nach Abs 3 letzter Halbsatz leg cit vom Vertrag nur dann zurücktreten, wenn die Anzeige vorsätzlich oder grob fahrlässig unterblieben ist.
Die Revisionswerberin wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, durch die Frage 7. des Versicherungsantrages sei nicht „ausdrücklich und genau umschrieben" nach den von der Klägerin erlittenen Vorerkrankungen gefragt worden. Das - durch die Änderung des Abs 3 des § 16 VersVG im Zuge der VersVG Nov 1994 (BGBl 1994/509) geschaffene - Kriterium, dass der nachgefragte Umstand „genau umschrieben" sein muss, wird in den Gesetzesmaterialien (BlgNR GP 18 RV 1553, 18) mit der Formulierung charakterisiert, die Frage des Versicherers müsse „präzise", „hinreichend bestimmt" sein; es genüge etwa nicht die allgemein gehaltene (wenngleich ausdrückliche) Frage, welche (sonstigen) risikoerheblichen Umstände dem Versicherungsnehmer (noch) bekannt seien. Damit wird, wie
Ausgehend von diesen Erwägungen kann die Meinung des Berufungsgerichtes, die Frage 7. der „Gesundheitsfragen an die zu versichernde Person" sei nicht „ausdrücklich und genau umschrieben" gestellt, nicht geteilt werden. Abgesehen davon, dass etwa Depressionen (an denen die Klägerin festgestelltermaßen seit der Schulzeit leidet) ohnehin ausdrücklich nachgefragt wurden, liegt es in der Natur der Sache, dass eine Aufzählung von für eine Betriebsunterbrechung gefahrenerheblichen Krankheiten nicht erschöpfend sein kann, sodass die Anführung „sonstiger Krankheiten" vom durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer zwanglos dahin verstanden werden kann und muss, dass allfällige weitere erhebliche Gesundheitsstörungen anzugeben seien (vgl hiezu etwa jüngst LG Köln, VersR 2005, 393; „gesicherte Erkrankungen von einigem Gewicht"). Die von der Klägerin behauptete Einschränkung dahin, dass länger als 10 Jahre zurückliegende Krankheiten nicht aufgeführt werden müssten, entbehrt insofern einer Grundlage, als keinerlei Hinweis dafür vorhanden ist, die Frage 7. - wie die Klägerin dies offenbar tut - mit der Frage 4. zu verknüpfen. Einem durchschnittlich versierten Versicherungsnehmer (und umso mehr der Klägerin als Ärztin) müsste im vorliegenden Fall klar gewesen sein, dass die Frage 7. insbesondere auch auf das seit 1987 bei ihr bestehende Cervikalsyndrom der unteren Halswirbelsäule sowie der Kopfgelenke und auf die seit 1988 bestehende Polyarthritis mit Beteiligung nahezu aller Gelenke abzielte, da ja diesbezüglich zum Zeitpunkt der Antragstellung degenerative Veränderungen vorlagen, an deren Gefahrenerheblichkeit selbst ein medizinischer Laie keineswegs zweifeln konnte (dass sie davon nichts gewusst hätte, wird von der Klägerin, die lediglich vorgebracht hat, zum Zeitpunkt der Antragstellung beschwerdefrei gewesen zu sein, gar nicht behauptet).
Dadurch, dass sie die betreffenden Vorerkrankungen nicht angeführt hat, hat die Klägerin demnach eine der „Gesundheitsfragen" unvollständig und damit unrichtig beantwortet. Da gemäß § 16 Abs 1 letzter Satz VersVG ein Umstand, nach welchem der Versicherer ausdrücklich und schriftlich gefragt hat, jedenfalls als erheblich gilt, ist in einem solchen Fall der Versicherte dafür beweispflichtig, dass auch die richtige Beantwortung der betreffenden Frage nicht geeignet gewesen wäre, den Entschluss des Versicherers zum Vertragsabschluss in irgendeiner Weise zu beeinflussen (JBl 1977, 375; VR 1988/119 ua; RIS Justiz RS0080787). Zur Bejahung der Gefahrenerheblichkeit von Umständen ist es nicht erforderlich, dass der Versicherer bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes den Vertrag tatsächlich abgelehnt oder nicht zu den erwähnten Bedingungen geschlossen hätte. Es reicht aus, dass der vom Versicherer nachgewiesene Umstand bei objektiver Betrachtung geeignet ist, einen solchen Entschluss des Versicherers zu motivieren (VersR 1984, 900; VR 1988/119; RIS Justiz RS0080637). Dies trifft im vorliegenden Fall zu und ist der Klägerin der Gegenbeweis jedenfalls nicht gelungen; zu ihren Lasten geht die vom Erstgericht getroffene und vom Berufungsgericht ausdrücklich gebilligte Feststellung, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte auch bei Kenntnis aller Vorerkrankungen, wie insbesondere auch des Cervikalsyndroms und der Polyarthritis, den gegenständlichen Versicherungsvertrag abgeschlossen hätte.
Da die - auch dafür beweispflichtige (RIS Justiz RS0080809) - Klägerin weiters auch nicht nachweisen konnte, die Obliegenheit (RIS Justiz RS0080668) der Anzeige der betreffenden Vorerkrankungen ohne Verschulden unterlassen zu haben, erweist sich der Einwand der Beklagten, leistungsfrei zu sein, grundsätzlich als berechtigt. Da die Beklagte von der betreffenden Obliegenheitsverletzung (§ 6 Abs 1 VersVG) erst nach dem Versicherungsfall erfahren hat, konnte sie sich auch ohne Vertragsauflösung auf Leistungsfreiheit berufen (7 Ob 14/93, VersE 1568 = VR 1994, 29 = VersR 1994, 627; Grubmann , VersVG 5 § 16 E 60).
Im Hinblick auf die eben festgestellte (grundsätzliche) Leistungsfreiheit der Beklagten zufolge Verletzung einer vorvertraglichen Anzeigepflicht durch die Klägerin muss der von der Beklagten weiters noch erhobene, vom Erstgericht für zutreffend erachtete, vom Berufungsgericht aber verworfene Einwand, auch nach § 61 VersVG leistungsfrei zu sein, weil die Klägerin den gegenständlichen Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe, nicht mehr erörtert werden.
Die Klägerin hält allerdings in der Revisionsbeantwortung weiterhin daran fest, jedenfalls Anspruch auf Zahlung von EUR 37.741,40 zu haben, da die Beklagte den klagsgegenständlichen Anspruch mit Schreiben vom17. 2. 2000 in diesem Umfang konstitutiv anerkannt habe. Dieser Einwand ist berechtigt:
Nach Lehre und Rechtsprechung ist das konstitutive Anerkenntnis eine Willenserklärung, die dadurch zustande kommt, dass der Gläubiger seinen Anspruch ernstlich behauptet und der Schuldner die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitigt, dass er das Recht zugibt. Es setzt somit die - nach der Vertrauenstheorie zu beurteilende (RdW 1987, 62; SZ 61/215 = JBl 1989, 181; ÖBA 1989, 537 = RdW 1989, 62 uva; Ertl in Rummel 3 Rz 7 zu § 1380 ABGB) - Absicht des Anerkennenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen (RIS Justiz RS0032496 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen; Harrer/Heidinger in Schwimann , ABGB 2 VII, § 1375 Rz 2). Das konstitutive Anerkenntnis gehört damit zu den Feststellungsverträgen (RIS Justiz RS0032779 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen; Koziol/Welser , Bürgerliches Recht 12 II 113). Es ruft das anerkannte Rechtsverhältnis auch für den Fall, dass es nicht bestanden haben sollte, ins Leben und hat somit rechtsgestaltende Wirkung (2 Ob 344/00b; 7 Ob 257/01x uva). Demgegenüber ist ein deklaratives Anerkenntnis (Rechtsgeständnis) kein Leistungsversprechen, sondern eine durch Gegenbeweis widerlegbare Wissenserklärung (RIS Justiz RS0032541; 1 Ob 27/01d [verst. Senat]; 7 Ob 257/01x mwN; Koziol/Welser aaO 113; Harrer/Heidinger aaO § 1375 Rz 2 ff; Ertl aaO). Durch ein konstitutives Anerkenntnis wird eine bisherige Unsicherheit endgültig beseitigt; es bleibt auch gültig, wenn später eindeutig nachweisbar ist, was im Zeitpunkt des Anerkenntnisses noch strittig oder unsicher war. Das Anerkenntnis entfaltet somit wie ein Vergleich eine Bereinigungswirkung (RIS Justiz RS0110121). Ob ein deklaratorisches (unechtes) Anerkenntnis oder ein konstitutives (echtes) Anerkenntnis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln. Dabei sind vor allem die mit dem Anerkenntnis verfolgten Zwecke, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses maßgebend (RIS Justiz RS0017965; RS0032666: RS0044468).
Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, kann - entgegen der vom Erstgericht vertretenen Auffassung - das Vorliegen eines konstitutiven Anerkenntnisses nicht bezweifelt werden. Die Klägerin musste die im Schreiben vom 17. 2. 2000 von der Beklagten abgegebenen Erklärungen, nur eine Behandlungszeit von 76 Tagen „anerkennen" zu können „und beträgt unsere Leistung (daher) ATS 519.333, " nach dem (insbesondere auch im Versicherungsrecht zu beachtenden) Grundsatz von Treu und Glauben keineswegs als bloße Wissenserklärung, sondern als Verpflichtungserklärung verstehen. Wird doch im betreffenden Schreiben auch auf - von der Klägerin verschwiegene - Vorerkrankungen verwiesen, das Anerkenntnis demnach also in Kenntnis dieses an sich zur Leistungsfreiheit der Beklagten führenden Umstandes abgegeben. Die Klägerin hat dann auch in der nachfolgenden Korrespondenz ihrer Anwälte mit der Beklagten wiederholt und von der Beklagten unwidersprochen darauf hingewiesen, die betreffende Erklärung tatsächlich als echtes (konstitutives) Anerkenntnis aufgefasst zu haben. Auf die Anfrage der Klagevertreter, warum der anerkannte Betrag noch nicht zur Überweisung gelangt sei, wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 8. 5. 2000 lediglich erwidert, dass die Klägerin ja die Entschädigungsquittung bis dato nicht retourniert habe, wobei in diesem Schreiben - ohne Bezug auf die Überweisungsurgenz - auch noch auf die unvollständige Beantwortung der Gesundheitsfragen durch die Klägerin hingewiesen wurde. Erst im Prozess hat sich die Beklagte dann auf den - demnach unrichtigen - Standpunkt gestellt, mit dem Schreiben vom 17. 2. 2000 lediglich einen - von der Klägerin abgelehnten - Vergleichsvorschlag erstattet zu haben.
Da von der Klägerin demnach zu Recht ein konstitutives Anerkenntnis einer Versicherungsleistung von S 519.333, - (= EUR 37.741,40) reklamiert wird, ist das Klagebegehren in diesem Umfang (sA) berechtigt. Dem Mehrbegehren von EUR 13.418,14 sA kommt hingegen zufolge der grundsätzlichen Leistungsfreiheit der Beklagten keine Berechtigung zu.
In teilweiser Stattgebung der Revision waren die Entscheidungen der Vorinstanzen daher spruchgemäß abzuändern.
Die Kostenentscheidung betreffend das Verfahren erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren dazu auch noch auf § 50 Abs 1 ZPO.
Wegen der in der Verhandlung am 12. 2. 2004 erfolgten Klagseinschränkung auf EUR 51.149,54 ist das erstinstanzliche Verfahren für die Kostenentscheidung in zwei Abschnitte zu unterteilen. Im ersten Abschnitt ist die Klägerin mit ca 60 % und im zweiten Abschnitt mit etwa 75 % durchgedrungen, weshalb ihr die Beklagte im ersten Abschnitt auf Streitwertbasis EUR 63.067,87 ein Fünftel und im zweiten Abschnitt auf Basis des eingeschränken Streitwertes die Hälfte ihrer im jeweiligen Abschnitt aufgelaufenen Verfahrenskosten, insgesamt demnach EUR 3.493,44 (darin enthalten EUR 409,60 USt und EUR 1.035,81 Barauslagen) zu ersetzen hat.
Auch mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin zu drei Viertel durchgesetzt und ist mit einem Viertel unterlegen, weshalb ihr die Beklagte die Hälfte der Kosten der Berufung und drei Viertel der Pauschalgebühr zweiter Instanz, insgesamt daher EUR 2.441,40 (darin enthalten EUR 207,90 USt und EUR 1.194, - Barauslagen) zu ersetzen hat.
Im Revisionsverfahren schließlich hat die Beklagte etwa zu einem Viertel obsiegt und ist mit drei Viertel unterlegen, weshalb sie der Klägerin die Hälfte der Kosten der Revisionsbeantwortung (di EUR 897,39, darin enthalten EUR 149,56 USt) zu ersetzen hat, während diese verpflichtet ist, ein Viertel der von der Beklagten getragenen Pauschalkosten dritter Instanz in Höhe von EUR 2.123, - (di EUR 530,75) zu bezahlen. Damit errechnet sich der Kostenersatzanspruch der Klägerin im Revisionsverfahren mit EUR 366,64.
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