8ObA12/04d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Robert Hauser als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. Johann H*****, vertreten durch Mag. Christof Brunner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Feststellung (Streitwert EUR 115.775,64, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 14. Oktober 2003, GZ 15 Ra 75/03x 23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 13. März 2003, GZ 16 Cga 51/02h 18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.969,30 (darin EUR 328,22 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der seit 1978 bei der Beklagten im Geschäftsbereich "Kraftwerke" als technischer Sachbearbeiter tätige Kläger wurde bereits mit Wirksamkeit vom 1. 9. 1982 definitiv gestellt. Er betreibt nebenberuflich ein Unternehmen zur gewerblichen Beförderung von Personen mit Paragleiter, was er der Beklagten auch am 1. 9. 1997 mitteilte. Die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung wurde ihm unter der Bedingung nicht untersagt, dass sie das Ausmaß von maximal 10 Stunden wöchentlich nicht übersteigt und ausschließlich in der dienstfreien Zeit stattfindet. In diesem Zusammenhang wurden dem Kläger auch teilweise Karenzierungen gewährt, jedoch ein Ansuchen auf Gewährung von Teilkarenz von August 2001 bis März 2002 wegen knapper Personalressourcen abgelehnt.

Am 17. 1. 2002 meldete sich der Kläger dann wegen Rückenschmerzen telefonisch krank und übermittelte auch eine Dienstunfähigkeitsbescheinigung seines Arztes an seine Dienststelle, die als voraussichtliches Ende des Krankenstandes den 25. 1. 2002 und eine Ausgehzeit von 8.00 bis 12.00 Uhr und 14.00 bis 18.00 Uhr anführte.

Der Kläger erhielt dann am 19. 1. 2002 von einem Mitarbeiter eines von der Beklagten beauftragten Detektivunternehmens eine Anfrage hinsichtlich des Durchführens eines Tandemfluges. Er befand sich zu dieser Zeit auf dem Landeplatz und teilte dem Anrufer mit, dass er mit ihm nicht weiter sprechen könne, der Anrufer aber mit einem anderen Piloten fliegen könnte. An diesem Tag unternahm der Kläger auch selbst einen Tandemflug, um eine neue Kamera auszuprobieren.

Gegen 14.35 Uhr landete der Kläger. Wie vereinbart kamen die zwei Detektive des Detektivunternehmens, die sich als Kunden ausgaben, und die der Kläger dann an einen anderen Piloten seines Unternehmens verwies. Der Kläger begab sich in weiterer Folge mit einer anderen Person in ein Kaffeehaus. Seine Rückenschmerzen hatten in der Früh bereits nachgelassen und er beabsichtigte am Montag den 21. 1. wieder zu arbeiten zu beginnen. Am 20. 1. unternahm er noch einen Spaziergang mit seiner Familie. In der Früh des 21. 1. erlitt er einen grippalen Affekt und kontaktierte diesbezüglich telefonisch seinen Hausarzt, der dann schließlich am 25. 1. 2002 deshalb den Krankenstand bis 1. 2. 2002 verlängerte.

Auf Grund des Detektivberichtes, den die Beklagte am 21. 1. 2002 erhielt, ordnete der Dienststellenleiter im Hinblick auf eine allfällige Einleitung eines Disziplinarverfahrens die Einvernahme des Klägers am 28. 1. 2002 an. In zu diesem Zusammenhang teilte der Kläger die Verlängerung seines Krankenstandes mit und übergab die Bescheinigung der Dienstunfähigkeit dem Dienstgeber.

Nach der Einvernahme ersuchte der Dienststellenleiter den Disziplinaranwalt um die Einleitung des Disziplinarverfahrens. Der Disziplinaranwalt erhob mit Schreiben vom 5. 2. 2002 Disziplinaranklage. Am 19. 3. 2002 fand die mündliche Verhandlung statt, in der auch das Disziplinarerkenntnis verkündet wurde, wonach der Kläger seine Dienstpflichten dadurch verletzte, dass er

1. während seines Krankenstandes am 19. 1. 2002 die vom Arzt festgesetzte Ausgehzeit nicht eingehalten hat,

2. während seines Krankenstandes am 19. 1. 2002 eine Nebenbeschäftigung ausübte und

3. während seines Krankenstandes am 19. 1. 2002 bei Durchführung eines Tandemgleitschirmfluges sich genesungshindernd verhalten hat. Über den Kläger wurde eine Disziplinarstrafe im Ausmaß von 200 % des Monatsentgeltes verhängt.

Nach Abschluss der Disziplinarverhandlung übergab der Dienststellenleiter dem Kläger ein vom selben Tag datiertes Schreiben, in dem der Kläger wegen schwerer Dienstverletzung mit sofortiger Wirkung entlassen wurde. Dazu war der Dienststellenleiter auch bevollmächtigt.

Bei Zahnarztbesuchen am 8. und 15. 1. 2002 war der Kläger den ganzen Tag nicht zum Dienst erschienen und wurde im Rahmen eines Gespräches mit dem Dienststellenleiter darauf hingewiesen, dass nur die Zeit des Aufenthaltes beim Zahnarztes und die Fahrzeit als Arztbesuch berücksichtigt werde, die übrige Zeit aber als Zeitausgleich oder Urlaub verrechnet werde.

Nach den bei der Beklagten geltenden "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen" (AVB), die am 1. 1. 1996 in Kraft getreten sind, gelten für die bereits davor angestellten Arbeitnehmer zufolge § 67 Abs 3 der AVB weiter die Bestimmungen des Abschnittes IX. der Dienstordnung (Auflösung des Dienstverhältnisses) sowie unter anderem auch die Bestimmungen der §§ 4 und 40 der DO. § 67 Abs 3 AVB sieht auch ausdrücklich vor, dass definitive Dienstverhältnisse weiter unkündbar bleiben. Es kann nach § 40 DO eine "strafweise Entfernung vom Dienst" nur im Wege eines Disziplinarverfahrens erfolgen.

Im IX. Abschnitt bestimmt § 136 DO dann zur "Auflösung des Dienstverhältnisses" in seiner lit c als eine Auflösungsart jene "durch Entlassung (§ 3 lit c und 55 Disziplinarordnung)".

Nach § 3 der Disziplinarordnung ist als eine Disziplinarstrafe jene der Entlassung vorgesehen (lit c).

§ 55 Disziplinarordnung lautet wie folgt:

"Entlassung ohne Disziplinarerkenntnis

§ 55: Treten mit der Rechtskraft einer strafgerichtlichen Verurteilung die in § 27 StGB angeführten Rechtsfolgen ein, so hat die postenverleihende Dienststelle - auch im Falle des nachträglichen Bekanntwerdens - die Kraft Gesetzes eingetretene Entlassung ohne weiteres Verfahren dem Beamten in Form einer bloß feststellenden Verfügung schriftlich bekannt zu geben."

Diese Disziplinarordnung 1979 wurde durch die Disziplinarodnung 1996 abgelöst. Jedoch findet nach § 45 Abs 4 der Disziplinarordnung 1996 der § 55 der Disziplinarordnung 1979 auf die Bediensteten wie den Kläger weiterhin Anwendung.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis zur Beklagten weiter aufrecht sei. Er stützt sich zusammengefasst darauf, dass nach der Dienstordnung eine Entlassung des Klägers nur möglich sei, wenn er strafgerichtlich verurteilt worden wäre oder die Disziplinarkammer in ihrem Erkenntnis eine Entlassung ausgesprochen hätte. Im Übrigen habe er sich immer vorbildlich verhalten. Am 19. 1. und 20. 1. 2002 also Samstag und Sonntag hätte er ohnehin keine Dienstleistungen für die Beklagte zu verrichten gehabt und sich daher auch nicht an die Ausgehzeiten halten müssen. Allgemein habe er bei den Urlaubsvereinbarungen die übliche Vorgangsweise eingehalten. Was die Zahnarztbesuche anlange, so sei auch anderen Arbeitskollegen der ganze Tag freigegeben worden.

Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass sich die Einschränkung hinsichtlich der "strafweisen Entfernung vom Dienst" nur auf das Recht auf Durchführung eines Disziplinarverfahrens beziehe, eine auf Entlassung lautende Entscheidung der Disziplinarkammer aber nicht Voraussetzung für eine nach Durchführung des Verfahrens ausgesprochene Entlassung sei. Die Disziplinarkammer könne die Disziplinarstrafe der Entlassung nur einstimmig aussprechen. Es sei daher auch die Zustimmung des von der Personalvertretung normierten Beisitzers erforderlich. Das Entlassungsrecht sei aber in seinem Kernbereich der privatautonomen Disposition entzogen. Eine dahingehende vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber auch bei groben Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers eine Entlassung nur nach einer einstimmigen Beurteilung durch die Disziplinarkommission ermögliche, wäre daher nichtig. Das Verhalten des Klägers während seines Krankenstandes Tandemflüge durchzuführen, sich in ein Kaffeehaus zu begeben und sich genesungshindernd zu verhalten, stelle eine so schwere Dienstverletzung dar, dass eine Vertrauensunwürdigkeit zu bejahen sei. Auch sonst habe es mit der Urlaubsvereinbarung Probleme gegeben.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es folgerte rechtlich, dass nach den Vertragsgrundlagen, insbesondere der alten Dienstordnung davon auszugehen sei, dass die Dienstnehmer wie der Kläger definitiv gestellt, also unkündbar sein sollten, vergleichbar dem Bestandschutz, den das öffentliche Dienstrecht vorsehe. Eine Entlassung könne danach nur im Wege eines Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden. Ein Wahlrecht zwischen „strafweiser" und "schlichter" Entlassung bestehe nicht. Dementsprechend könne die Beklagte auch nicht zusätzlich zu der von der Disziplinarkammer verhängten Strafe noch die Entlassung aussprechen. Dadurch werde im Übrigen auch eine Doppelbestrafung bewirkt. Daher sei die ohne einen entsprechenden Strafausspruch ausgesprochene Entlassung rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung der Beklagten nicht Folge. Es ging davon aus, dass die Disziplinarordnung nunmehr im Hinblick auf § 69 Abs 2 Bahnbetriebsverfassungsgesetz als erzwingbare Betriebsvereinbarung anzusehen sei, soweit derartige Mitwirkungsrechte auch nach dem ArbVG durch Betriebsvereinbarung geregelt werden können. Die verschiedenen Dienstvorschriften der Beklagten seien grundsätzlich als Vertragsschablonen zu beurteilen, die durch widerspruchslose Annahme Inhalt des Arbeitsvertrages werden.

Die Disziplinarordnung als Betriebsvereinbarung regle nicht nur die Disziplinarstrafen, sondern auch das Verfahren einschließlich der Besetzung durch die Personalvertreter. Zwar zählten nach der Rechtsprechung Kündigungen und Entlassungen nicht zu den Disziplinarstrafen, jedoch liege eine unzulässige Erweiterung der Mitwirkungsbefugnisse nicht vor, da die Disziplinarkommission als "neutraler Dritter" zu verstehen sei. Die Mitwirkung des Betriebsrates an der Aufrechterhaltung des Betriebes sei keine unzulässige Erweiterung des Mitwirkungsrechtes. Die Beendigung unkündbarer Dienstverhältnisse unterliegen einer anderen Mitwirkung des Betriebsrates als einer solchen im Sinne des § 105 ArbVG, weil der Ausschluss der freien Kündbarkeit wie ein gesetzlicher Kündigungsschutz wirke. Die zustimmende Mitwirkung des Betriebsratsvertreters sei durch § 102 ArbVG gedeckt. Der Arbeitgeber habe durch die Selbstbeschränkung das Disziplinarverfahren einzuhalten. Es liege eine zulässige Betriebsvereinbarung vor und dieser sei zu entnehmen, dass neben der Entlassung als Disziplinarstrafe nicht noch eine "schlichte" Entlassung ausgesprochen werden könne. Der Arbeitgeber habe daher ein schuldig sprechendes Erkenntnis der Disziplinarkommission abzuwarten. Es sei doch in § 136 der Dienstordnung ausdrücklich auf die dort festgelegten Auflösungsarten abgestellt worden. Ein "Wahlrecht" der Beklagten bestehe daher nicht. Ebensowenig könne die Beklagte ohne auf eine Entlassung lautendes Erkenntnis der Disziplinarkommission eine Entlassung aussprechen. Wäre damit für den Bediensteten doch vorweg nie abschätzbar gewesen, welche Konsequenzen ein vertragswidriges Verhalten für ihn hätte.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Geltung der Disziplinarvorschriften bei der Beklagten nicht vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist zulässig. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Zulässigkeit der Einschränkung des Entlassungsrechtes der Beklagten nach Inkrafttreten des Bahn Betriebsverfassungsgesetzes liegt nicht vor.

Die Beklagte macht ausschließlich unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht geltend.

Mit ihrer Revision releviert die Beklagte zusammengefasst, dass Regelungen, die das Entlassungsrecht des Arbeitgebers generell auch bei groben Pflichtverletzungen ausschließen würden, unzulässig wären. Wollte man davon ausgehen, dass hier die Entlassung tatsächlich erst nach einem auf Entlassung lautenden Erkenntnis der Disziplinarkommission ausgesprochen werden könne, so sei dies wegen des Einstimmigkeitsprinzipes in dieser Frage in der Disziplinarkommission unzulässig. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass es auch hier dem Arbeitgeber freistehe, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund aufzulösen; er habe zuvor nur die Disziplinarkommission zu befassen. Kündigungen und Entlassungen seien auch gar keine Disziplinarmaßnahmen im Sinne des § 102 ArbVG und es sei grundsätzlich strittig, ob sie überhaupt von einem Disziplinarerkenntnis abhängig gemacht werden könnten. Die Ansicht des Berufungsgerichtes verwehre der Beklagten die Möglichkeit einer gerichtlichen Nachprüfung der von der Disziplinarkommission getroffenen Entscheidung. Werde diese doch unmittelbar wirksam und unterliege keinem weiteren Rechtszug, während selbst nach dem BDG die Anrufung der Disziplinaroberkommission möglich sei. Eine Doppelbestrafung liege jedenfalls nicht vor, da bei Zulässigkeit der Entlassung dem Disziplinarerkenntnis ohnehin die Grundlage entzogen sei.

Die Revision ist im Ergebnis nicht berechtigt. Vorweg zu klären sind die allgemeinen rechtlichen Rahmenbedingungen, vor deren Hintergrund hier die Dienstordnungen bzw die Mitwirkungsrechte des Betriebsrates zu beurteilen sind. Das Dienstverhältnis der ÖBB Bediensteten beruht auf einen privatrechtlichen Vertrag, der seit dem Inkrafttreten des Bundesbahngesetzes 1992 nicht mehr zum Bund, sondern zur Beklagten besteht. Die verschiedenen Dienstvorschriften der Beklagten wie Dienstordnungen, Besoldungsordnungen oder Disziplinarordnungen stellen nach ständiger Judikatur des Obersten Gerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes im Wesentlichen Vertragsschablonen dar, die mit Abschluss des jeweiligen Einzelvertrages rechtlich wirksam werden (vgl etwa zuletzt OGH 8 ObA 71/03d oder OGH 8 ObA 8/03i jeweils mwN etwa RIS Justiz RS0052622, RIS Justiz RS0054759 uva). Dabei wird auch regelmäßig festgehalten, dass für die Bediensteten diese Vertragsschablonen "in der jeweils geltenden Fassung" zur Anwendung kommen. Darin ist ein Änderungsvorbehalt zu sehen, der von der Beklagten im Sinne von Änderungen nach billigem Ermessen genutzt werden kann (vgl OGH 9 ObA 77/00i = DRdA 2001/28 [Resch] = ZAS 2001/16 [Posch]; RIS Justiz RS0112269 mwN). Mit dem Bundesbahngesetz 1992 wurde die ÖBB ausgegliedert und ist damit grundsätzlich der öffentlich rechtliche Einschlag der Dienstverhältnisse zur Beklagten weggefallen, sodass diese nunmehr nach privatrechtlichen Kriterien zu beurteilen sind (vgl OGH 8 ObA 110/01m = DRdA 2002/43 [zust Obereder]; VfGH 14.842). Was nun die einschlägigen arbeitsrechtlichen Regelungen anlangt, so wurde mit dem Bundesbahngesetz 1992 in seinem § 22 Abs 5 festgelegt, dass der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes unberührt bleiben soll, was insbesondere darauf hinausläuft, dass die hinsichtlich der Bundesbediensteten bestehenden Ausnahmebestimmungen in den verschiedenen arbeitsrechtlichen Gesetzen weiter gelten (vgl dazu etwa zuletzt OGH 10. 4. 2004, 8 ObA 11/03f mwN etwa 9 ObA 86/02s; zur mangelnden Anwendung des Angestelltengesetzes für die noch nicht durch Art 9 des Bundesbahnstrukturgesetzes 2000 BGBl I 138/2003 geschaffenen Änderungen erfassten Arbeitnehmer - Beginn des Arbeitsverhältnisses nach dem 31. 12. 2003 - OGH 26. 2. 2004, 8 ObA 71/03d). Mangels Vorliegens gesetzlicher Sonderregelungen sind daher auf die Dienstverhältnisse der Beklagten die Bestimmungen des ABGB anwendbar (vgl dazu OGH 26. 2. 2004, 8 ObA 71/03d). Was nun die kollektivrechtlichen Regelungen anlangt, so war bis zur Erlassung des Bahn Betriebsverfassungsgesetzes mit dem Bundesgesetz BGBl I 66/1997 überhaupt keine gesetzliche Regelung der Belegschaftsvertretung vorhanden, sondern die Beklagte vom Anwendungsbereich des ArbVG ausgenommen (vgl § 33 Abs 2 Z 3 ArbVG; zur historischen Entwicklung und den gewerkschaftlichen Interessen an dem gesetzlich nicht geregelten Zustand etwa Grailer, 10 Jahre Betriebsrätegesetz, 30 ff).