Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** AG, ***** vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei Mag. Manfred P*****, vertreten durch Dr. Manfred Steininger, Rechtsanwalt in Wien, wegen 72.672,83 EUR, über den Revisionsrekurs der Nebenintervenientin H***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 2. November 2004, GZ 3 R 170/04x-41, womit über den Rekurs der beklagten Partei der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 15. Juni 2004, GZ 30 Cg 215/01y-35, abgeändert wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs der Nebenintervenientin wird zurückgewiesen. Die Nebenintervenientin hat der beklagten Partei die mit 1.854,72 EUR (darin 309,12 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die klagende Bank hatte der H***** Gesellschaft mbH Co KG Kredite eingeräumt. Zur Sicherstellung wurde eine Liegenschaft des Franz H***** verpfändet (Pfandrecht zugunsten der Klägerin über 4,195.000 S). Zur Sicherstellung weiterer Kredite sollte der beklagte Notar für die Beglaubigung der Unterschriften auf der Pfandurkunde sorgen. Das Grundbuchsgesuch wurde aber wegen fehlender Unterschriftenbeglaubigungen abgewiesen, sodass die Einverleibung einer weiteren Höchstbetragshypothek über 1 Mio S zugunsten der Klägerin scheiterte. Franz H***** veräußerte die Pfandliegenschaft an die Komplementärgesellschaft der Kreditschuldnerin. Die Gesellschaft mbH zahlte der Klägerin 4,195.000 S. Weitere Kreditforderungen der Klägerin von 2 Mio S blieben uneinbringlich. Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung von 1 Mio S wegen schuldhafter Unterlassung der Herstellung einer einverleibungsfähigen Pfandurkunde. Der Beklagte verkündete der H***** Gesellschaft mbH unter Hinweis auf seine Regressansprüche den Streit. Die Gesellschaft habe die Liegenschaft im Wissen um die Schulden der Hauptschuldnerin erworben. Sie hafte gemäß § 1409 ABGB.
Die Gesellschaft erklärte ihren Verfahrensbeitritt auf Seiten der klagenden Partei wegen drohender Regressansprüche der beklagten Partei. Der Beitrittsschriftsatz sei den Streitteilen gemäß § 112 ZPO direkt zugestellt worden.
In der Tagsatzung vom 10. 11. 2003 brachten die Prozessparteien vor „wie bisher". Anschließend wurde die Beitrittserklärung der Nebenintervenientin verlesen und ein Beschluss auf Zulassung des Beitritts verkündet. Daraufhin stellte der Beklagte den Antrag, die Nebenintervention auf Seiten der klagenden Partei mangels rechtlichen Interesses zurückzuweisen.
Der Beschluss des Erstgerichts auf Zulassung des Beitritts wurde über Rekurs des Beklagten vom Rekursgericht ersatzlos behoben. Das Rekursgericht trug dem Erstgericht auf, über den Zurückweisungsantrag zu entscheiden und äußerte die Rechtsansicht, dass sich der Beklagte dann schon vor seinem Zurückweisungsantrag in die Sache eingelassen hätte, wenn die Zustellung des Beitrittsschriftsatzes gemäß § 112 ZPO tatsächlich vorgenommen worden wäre.
Das Erstgericht wies den Zurückweisungsantrag des Beklagten als verspätet zurück, weil der Schriftsatz der Nebenintervenientin den Rechtsvertretern der Prozessparteien gemäß § 112 ZPO zugestellt worden sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten Folge und wies die Nebenintervention der Gesellschaft sowie deren Rekursbeantwortung zurück. In Abänderung seiner Rechtsmeinung aus dem Vorbeschluss vertrat das Rekursgericht nun die Ansicht, dass das Prozessgericht einen Beitrittsschriftsatz amtswegig zumindest in formeller Hinsicht zu prüfen habe, sodass die Zustellung des Beitrittsschriftsatzes durch das Gericht zu erfolgen habe und eine Zustellung gemäß § 112 ZPO nicht zulässig sei. Im Übrigen fehle ein rechtliches Interesse der Gesellschaft am Obsiegen der klagenden Partei, wenn zur Begründung dieses Interesses Regressansprüche des Beklagten behauptet werden.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zur Frage der Zulässigkeit der Zustellung eines Beitrittsschriftsatzes gemäß § 112 ZPO ebenso eine oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle wie zur Frage der Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens über die Zulässigkeit der Nebenintervention.
Mit ihrem Revisionsrekurs beantragt die Nebenintervenientin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Der Beklagte beantragt mit seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.
Der Revisionsrekurs ist unzulässig, weil die Nebenintervenientin die vom Rekursgericht zutreffend für erheblich erachteten Rechtsfragen nicht releviert und die von ihr aufgeworfenen Rechtsfragen keine erheblichen im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO sind (vgl 2 Ob 281/98g):
Der Ansicht, das Rekursgericht sei an seine in einem Vorbeschluss geäußerte Rechtsmeinung über die Wirksamkeit der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes eines Nebenintervenienten gemäß § 112 ZPO gebunden gewesen, ist entgegenzuhalten, dass zwar - wie dies zu Aufhebungsbeschlüssen des Berufungsgerichts bereits ausgesprochen wurde - das Rechtsmittelgericht an seine Rechtsansicht gebunden ist, dass aber ein späteres Abweichen dann ohne jede Bedeutung ist, wenn der Oberste Gerichtshof die erste Ansicht des Rechtsmittelgerichts als unrichtig, die zweite jedoch als richtig erkennt (RIS-Justiz RS0042181). Die Revisionsrekurswerberin wäre daher gehalten gewesen, die erheblichen Rechtsfragen zu § 112 ZPO aufzugreifen. Zur Rechtsansicht, dem Beklagten mangle es bei seinem Zurückweisungsantrag an der Beschwer, weil er selbst der Nebenintervenientin den Streit verkündet habe, ist bloß zu bemerken, dass die Beschwer des Beklagten schon darin liegt, dass der Beitritt auf Seiten der Klägerin erklärt wurde.
Die Verspätung des Zurückweisungsantrags des Beklagten kann nicht mit dem ursprünglichen (amtswegigen) Beschluss des Erstgerichts auf Zulassung der Nebenintervention begründet werden. Dieser Beschluss wurde vom Rekursgericht rechtskräftig behoben.
Nach dem Verhandlungsprotokoll und entgegen den Rekursausführungen wurde der Zurückweisungsantrag unmittelbar nach Verlesung des Beitrittsschriftsatzes gestellt. Ausgehend von der infolge Unterlassung von Rechtsmittelausführungen nicht weiter zu prüfenden Rechtsmeinung des Rekursgerichts über die Unzulässigkeit der Zustellung nach § 112 ZPO erfolgte der Zurückweisungsantrag des Beklagten vor einer Einlassung in die Hauptsache.
Da der Beklagte auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen hat, waren ihm die Kosten für die Revisionsrekursbeantwortung zuzusprechen. Er hat in einem Zwischenstreit obsiegt (Fucik in Rechberger ZPO² Rz 3 zu § 18; Schubert in Fasching² § 18 ZPO Rz 8 mwN).
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