Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Powerfoods ***** Vertriebs GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Andreas W*****, vertreten durch Dr. Martin Lichtenegger, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung und Löschung (Streitwert im Provisorialverfahren 20.000,00 EUR) über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz vom 10. November 2004, GZ 6 R 214/04v 14, mit dem der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17. September 2004, GZ 10 Cg 23/04z 10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:
Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten auf Unterbleiben wettbewerbswidriger Handlungen, worauf die Unterlassungs- und Löschungsklage gerichtet ist, wird dem Beklagten aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungs- und Löschungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, den Domainnamen „powerfood.at" im World Wide Web des Internet zu verwenden.
Die Klägerin hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens vorläufig, der Beklagte seine Kosten des Sicherungsverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Das Unternehmen der Klägerin, die mit Gesellschaftsvertrag vom 9. März 1995 errichtet und am 14. November 1996 in das Firmenbuch eingetragen wurde, beschäftigt sich mit der Entwicklung, Erzeugung und Abfüllung von Energydrinks in Aludosen, die an Großhändler vertrieben oder direkt in die Verteilernetze großer Handelsketten geliefert werden. In letzter Zeit hat die Klägerin ihr Betätigungsfeld um die Abfüllung von Wellnessgetränken und von Bier für Fluglinien erweitert; Kraftnahrungsprodukte oder sonstige Nahrungsergänzungsmittel erzeugt oder vertreibt sie hingegen nicht. Es gab zwar Versuche in diese Richtung, etwa zur Herstellung von Wellness /Vitaminkapseln, Vertriebsreife wurde jedoch nicht erlangt. Die Klägerin betreibt ein eigenes Abfüllwerk mit einer jährlichen Kapazität von 130 Mio Dosen, seit Aufnahme ihrer Tätigkeit im Jahr 1997 hat sie etwa 50 Mio Dosen mit Energydrinks verschiedener Marken in Österreich, Ungarn, Deutschland und den USA verkauft. Auf den von ihr erzeugten Getränkedosen ist jeweils der Hinweis „manufactured by Powerfoods GmbH, *****" angebracht. Die Klägerin vertreibt ihre Produkte grundsätzlich nicht an Endverbraucher, es gibt allerdings Pläne, sie über das Internet direkt an solche zu verkaufen. Sie betreibt Werbung für ihre Produkte unter deren Produktnamen und tritt dabei unter ihrem Namen etwa auch als Sponsor für Freizeitaktivitäten auf. Im Internet betreibt die Klägerin eine Website unter der Domain „www.powerfoods.at", welche seit 2003 registriert ist. Es steht nicht fest, dass zumindest ein beträchtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Schlagwort „powerfoods" nur dem Unternehmen der Klägerin oder deren Produkten zuordnet.
Der Beklagte betreibt als Einzelunternehmer neben einem „Ticketverkaufsbüro" einen Handel mit Nahrungsergänzungsmitteln in Tabletten- und Pulverform und mit Produkten zur Gewichtsreduktion. Er vertreibt seine Produkte an Endverbraucher und über ein „Fitnessshop" genanntes Verkaufslokal in Graz sowie über das Internet unter drei verschiedenen Domains. Eine dieser Domains lautet „www.powerfood.at". Sein Produktsortiment umfasst keine Fertiggetränke, insbesondere verkauft er auch keine Energydrinks oder sonstige Dosengetränke.
Die Klägerin war dem Beklagten im Zeitpunkt der Registrierung der Domain „www.powerfood.at" im Jahr 2002 gänzlich unbekannt. Von ihrer Existenz erfuhr er erst durch das vorliegende Verfahren. Er hat diese Domain gewählt, weil er den Begriff „powerfood" für die von ihm vertriebenen Produkte für besonders aussagekräftig erachtete. Er fragte auch bei der Domainvergabestelle an, ob diese Domain bereits vergeben sei; ebenso erkundigte er sich beim Patentamt, ob eine Marke „powerfood" registriert sei. Erkundigungen darüber, ob bereits ein Unternehmen mit dem Namen „Powerfood" existiere, stellte er jedoch nicht an.
Die Klägerin wurde auf den Internetauftritt des Beklagten aufmerksam, als sich im täglichen Geschäftsverkehr mit Kunden, Lieferanten und Dienstleistern zeigte, dass nicht zur Website der Klägerin gelangte, wer irrtümlich „powerfood.at" statt „powerfoods.at" eingab. Ihr Geschäftsführer wurde im Bekanntenkreis auch ausdrücklich auf die Website des Beklagten hingewiesen. Kunden hat die Klägerin dadurch allerdings nicht verloren.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, dem Beklagten die Verwendung von „powerfood.at" als Domainname im World Wide Web des Internet zu verbieten. Zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Der Name „Powerfoods" sei als Handelsname bzw Firmenschlagwort gemäß § 43 ABGB geschützt, sodass der Beklagte in das Namensrecht der Klägerin eingreife, § 9 UWG verletze und überdies sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG handle. Die Domain der Klägerin enthalte einen Namen und habe somit Kennzeichnungs- und Namensfunktion. Der Beklagte beute den guten Ruf der Klägerin aus. Er gebrauche diesen Namen unbefugt und werde zu Unrecht mit dem Unternehmen der Klägerin in Zusammenhang gebracht, da der Anschein ideeller oder wirtschaftlicher Beziehungen zwischen den Parteien erweckt werde. Für die Klägerin bestehe die Gefahr des Verlusts von Kunden, wodurch ihre schutzwürdigen Interessen verletzt würden. Die Klägerin habe für ihren Firmennamen Verkehrsgeltung erreicht.
Der Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Klägerin habe für „Powerfood" keine Verkehrsgeltung erreicht. Die beiden Domainnamen seien nicht verwechselbar ähnlich. Seine Domain sei vor der Domain der Klägerin registriert worden. Zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Er trachte auch nicht danach, „die Klägerin auszubeuten"; der Vorwurf der Sittenwidrigkeit sei somit nicht berechtigt.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Wortverbindung „powerfoods" sei nicht geeignet, auf das Unternehmen der Klägerin hinzuweisen und besitze daher keine Kennzeichenkraft. Das der englischen Sprache entnommene, leicht abgewandelte Wort sei die allgemein gebräuchliche Gattungsbezeichnung für Sportnahrung, sodass an dem Begriff ein allgemeines Freihaltebedürfnis bestehe. Die deutsche Bedeutung „Kraftnahrung" sei weiten Teilen der Bevölkerung bekannt. Mit seiner Aufnahme als Bestandteil der Firma der Klägerin sei nur die Art der vom Unternehmen erzeugten und/oder vertriebenen Produkte beschrieben. Bezeichnungen des allgemeinen Sprachgebrauchs und/oder allgemein gebräuchliche Ausdrücke für eine bestimmte Warengattung dürften nicht monopolisiert werden. Damit fehle dem Firmenbestandteil der Klägerin die für einen Namens- oder Kennzeichenschutz nach § 9 Abs 1 UWG erforderliche Unterscheidungskraft. Verkehrsgeltung liege nicht vor, sodass auch ein Verstoß gegen § 9 Abs 3 UWG ausscheide. Aber auch ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor, weil dem Beklagten keine verwerflichen Absichten vorgeworfen werden könnten. Zu § 43 ABGB verwies das Erstgericht darauf, dass die Klägerin die für eine einstweilige Verfügung erforderliche Gefahrenbescheinigung nicht erbracht habe.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der Sinngehalt der beiden Zeichen „powerfoods" und „powerfood" sei gleich, würden sie doch - wenn ihnen ein Sinn entnommen werde - als allgemein gebräuchliche Gattungsbezeichnung für Sportnahrung verwendet. Damit bestehe ein allgemeines Freihaltebedürfnis, da die deutsche Bedeutung (Kraftnahrung) weiten Teilen der Bevölkerung bekannt sei. Es fehlten somit Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung. Darüber hinaus komme es bei der Verwechslungsgefahr durch den Gebrauch einer Domain auch auf den Inhalt der Website an. Der Website der Klägerin sei zu entnehmen, dass es sich bei ihr um ein „modernes Dosenfüllwerk" handle. Auf der Website des Beklagten sei hingegen die Rede von „Ihr Shop für Diät Fitness Sport". Die Klägerin trete unter der Bezeichnung Powerfoods ***** GmbH auf, der Beklagte hingegen unter Powerfood.at Andreas W*****. Ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz nach § 1 UWG komme nur in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die den Gebrauch/die Annäherung an eine fremde Kennzeichnung als eine unlautere Wettbewerbsmaßnahme erscheinen ließen. Solche Umstände seien hier nicht gegeben.
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.
Die Klägerin strebt in diesem Verfahren Schutz für ihren Firmenbestandteil „powerfoods" an. Sie stützt ihr Begehren unter anderem auf § 9 UWG.
Bestandteile einer Firma sind als Firmenschlagwort auf Grund ihrer Namensfunktion nach § 9 Abs 1 UWG geschützt, wenn sie Unterscheidungskraft (Kennzeichnungskraft) besitzen. Sie müssen etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das sich schon ihrer Art nach dazu eignet, ihren Träger von anderen Personen oder Unternehmen zu unterscheiden (4 Ob 73/01s = ÖBl 2001, 263 - PRO SOLUTION.AT mwN; 4 Ob 226/01s = ÖBl 2002/12 - ONLAW). Sowohl für die besondere Bezeichnung eines Unternehmens (§ 9 Abs 1 UWG) als auch für Bestandteile einer Firma als Firmenschlagwort gelten dabei die gleichen Grundsätze wie im Markenrecht (4 Ob 226/01s - ONLAW).
Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass Markenschutz für ohne Verkehrsgeltungsnachweis registrierte Wortmarken nur in Anspruch genommen werden kann, wenn es sich dabei um frei erfundene, keiner Sprache angehörige Fantasiewörter oder um ein Wort handelt, das zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehört, mit der Ware oder Dienstleistung, für die es bestimmt ist, aber in keinem Zusammenhang steht (4 Ob 36/98t = ÖBl 1998, 241 - JUSLINE mwN; 4 Ob 226/01s - ONLAW). Als rein beschreibend gelten hingegen Zeichen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschlossen werden kann und die als beschreibender Hinweis auf die Art der Tätigkeit des betreffenden Unternehmens verstanden werden (4 Ob 36/98t JUSLINE mwN; 4 Ob 226/01s - ONLAW). Ob einer Fremdsprache entnommene Begriffe Kennzeichnungskraft besitzen, hängt dabei davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Identifizierungsfunktion (= Kennzeichnungsfunktion) ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 325/99v = ÖBl 2000, 175 - MANPOWER mwN).
Nach der Rechtsprechung des EuGH (C 265/00 [ Campina Melkunie BV/Benelux Merkenbureau ] - BIOMILD) hat eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Bestandteil Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Marke eingetragen ist, selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter. Dies gilt aber dann nicht, wenn ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht. Voraussetzung dabei ist, dass die Neuschöpfung auf Grund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht.
Die englische Sprache kennt weder das Mehrzahlwort „foods", noch den Begriff „powerfood" oder „power food". „Powerfood" ist auch kein im deutschen Sprachraum gebräuchliches Fremdwort (s Duden, Das große Fremdwörterbuch², 1073). Es handelt sich daher um eine sprachliche Neuschöpfung, die sich aus den Wörtern „power" und „food" zusammensetzt. Angesichts der verbreiteten Kenntnis der englischen Sprache ist davon auszugehen, dass die Bedeutung dieser beiden Wörter („Kraft", „Macht" bzw „Nahrung", „Essen") den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist. Dass dem Wort „foods" - grammatikalisch unrichtig ein „s" angefügt ist, vermag daran nichts zu ändern, weil diese Abweichung soweit sie überhaupt auffällt den Sinngehalt nicht ändert.
Der Sinngehalt der Wortverbindung „powerfoods" kann mit „Nahrung, die Kraft verleiht" oder „Kraftfahrung" umschrieben werden. Die Vorinstanzen haben ihre Auffassung, es handle sich dabei um die allgemein gebräuchliche Gattungsbezeichnung für „Sportnahrung", nicht begründet. Selbst wenn aber ihre Ausführungen dahin zu verstehen sein sollten, dass die beteiligten Verkehrskreise die Bezeichnung in diesem Sinn verstehen, folgt daraus nicht, dass die Bezeichnung in Bezug auf den Unternehmensgegenstand der Klägerin als beschreibend zu werten wäre.
Die Klägerin betreibt ein Dosenfüllwerk; sie entwickelt, erzeugt und füllt „energydrinks" ab; in letzter Zeit hat sie begonnen, auch Wellnessgetränke und für Fluglinien Bier abzufüllen. Kraftnahrungsprodukte oder sonstige Nahrungsergänzungsmittel vertreibt die Klägerin nicht. Auf ihrer Website präsentiert sie sich als „modernes Dosenfüllwerk". Für ein Unternehmen mit diesem Unternehmensgegenstand ist „powerfoods" nicht beschreibend, sondern auch dann unterscheidungskräftig, wenn es als „Kraftnahrung" oder als Hinweis auf Nahrung verstanden wird, die „Kraft verleiht".
Die Klägerin verwendet „powerfoods" als Firmenschlagwort, das sie, ergänzt um „manufactured by", den Rechtsformzusatz „GmbH" und die Ortsangabe auf den von ihr vertriebenen Getränkedosen anbringt. Ein unterscheidungskräftiges - Firmenschlagwort ist als besondere Bezeichnung eines Unternehmens geschützt; wer ein damit verwechselbar ähnliches Zeichen verwendet, kann gemäß § 9 Abs 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (4 Ob 160/04p = wbl 2005, 95 AKV mwN).
Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass die im allgemeinen Kennzeichenrecht zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze auch in Kollisionsfällen unter Beteiligung eines Domainnamens oder zwischen mehreren Domainnamen heranzuziehen sind (4 Ob 73/01s PRO SOLUTION.AT; 4 Ob 226/01s ONLAW; 4 Ob 39/02t). Der aus einem geschützten Kennzeichen Berechtigte kann daher bei Vorliegen der sonstigen Schutzvoraussetzungen gegen den Inhaber eines Domainnamens nicht nur bei vollständiger Zeichenidentität, sondern immer schon dann vorgehen, wenn der Domainname vom Kennzeichen einen so geringfügigen Abstand hält, dass angesichts der Warenidentität oder Warenähnlichkeit - Verwechslungsgefahr besteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zwischen den in Betracht kommenden Faktoren eine gewisse Wechselbeziehung besteht. Je ähnlicher die Zeichen sind, desto eher ist auch bei größerer Branchenverschiedenheit die Verwechslungsgefahr zu bejahen (4 Ob 65/98g = ÖBl 1998, 244 SHARK mwN; 4 Ob 305/98a = ÖBl 1999, 191 RED PUMA).
Im vorliegenden Fall steht dem Firmenschlagwort der Klägerin „powerfoods" der vom Beklagten verwendete Domainname „powerfood.at" gegenüber; der Beklagte verwendet den Domainnamen für eine Website, über die er Nahrungsergänzungsmittel in Tabletten- und Pulverform sowie Produkte zur Gewichtsreduktion vertreibt. „Powerfoods" und „powerfood" unterscheiden sich nur das am Ende des Firmenschlagworts der Klägerin stehende „s". Dieser Unterschied fällt nur bei besonderer Aufmerksamkeit auf, so dass die beiden Bezeichnungen nahezu identisch sind.
Die große Ähnlichkeit der Zeichen wiegt den größeren Abstand auf, der zwischen dem Unternehmensgegenstand der Streitteile besteht. Ihre Tätigkeitsgebiete sind einander insoweit ähnlich, als beide Parteien Nahrungsmittel im weiteren Sinn vertreiben. Das begründet angesichts der Fast Identität der Zeichen die Gefahr, dass in Wahrheit nicht bestehende Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen angenommen werden.
Nach dem festgestellten Sachverhalt sind die Rechte der Klägerin am Zeichen „powerfoods" pioritätsälter als die Rechte des Beklagten am Zeichen „powerfood". Da auch bei einer Kollision zwischen der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens und einem Domainnamen der Grundsatz des Zeitvorrangs gilt (4 Ob 73/01s PRO SOLUTION.AT; 4 Ob 226/01s ONLAW), ist der Unterlassungsanspruch der Klägerin berechtigt.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.
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