11Os113/04 – OGH Entscheidung

Der Verfahrensrüge (Z 4) ist vorweg entgegenzuhalten, dass bei der Prüfung der Berechtigung eines Beweisantrages stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Antragstellung und den dabei vorgebrachten Gründen auszugehen ist. Zur Antragsbegründung im Rechtsmittel nachgetragene Argumente sind prozessual verspätet und somit unzulässig.

Durch die Abweisung (S 228 f/IV) des vom Angeklagten Josef P***** in der Hauptverhandlung am 3. Mai 2004 gestellten und vom Rechtsmittelwerber übernommenen Antrags auf Vernehmung des Zeugen Heinz Pi***** (S 68/IV) wurden keine Verteidigungsrechte beeinträchtigt. Der vom Gericht beigezogene Sachverständige Dr. Schmidbauer gelangte im Gutachten vom 29. Dezember 2003 (ON 153) sowie in den Ergänzungsgutachten vom 4. Februar und 25. Mai 2004 (ON 162 und ON 182) zum Ergebnis, dass Heinz Pi***** wegen seiner massiven Alkoholabhängigkeitsproblematik vernehmungsunfähig und eine Besserung seines Zustandes mangels der dafür notwendigen, mindestens 7 bis 14 Tage dauernden Alkoholabstinenz in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei (insbesondere S 95/IV). Mit Bezugnahme auf diese, Heinz Pi***** uneingeschränkt Vernehmungsunfähigkeit nach § 151 Abs 1 Z 3 StPO attestierende Expertise durften die Erstrichter die undurchführbare Beweisaufnahme zu Recht ablehnen.

Der Einwand, das Erstgericht hätte sich selbst von der Vernehmungsunfähigkeit des Zeugen Heinz Pi***** überzeugen und dessen Vernehmung gemäß §§ 248 Abs 1, 154 StPO an seinem Aufenthaltsort vornehmen müssen, ist verspätet und mangels Konkretisierung, inwiefern dadurch eine andere Beurteilung der Vernehmungsfähigkeit zu erwarten gewesen wäre, nicht zielführend.

Dem Beschwerdehinweis auf das in Art 6 Abs 3 lit d EMRK statuierte Fragerecht ist zu erwidern, dass das Recht eines Angeklagten, die Vernehmung von Zeugen zu erwirken, nach der Rechtsprechung der Straßburger Instanzen und des Obersten Gerichtshofes kein absolutes ist, sofern weitere, die in einem früheren Verfahrensstadium gemachten Angaben des Zeugen bestärkende Beweise vorliegen (RZ 1995/16 mwN; 15 Os 152/98; 13 Os 107/02 ua). Im gegenständlichen Verfahren wurden die Verteidigungsrechte ausreichend gewahrt, indem der Angeklagte in der Hauptverhandlung seinen eigenen Standpunkt zu den im Vorverfahren deponierten, gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO einverständlich verlesenen (S 224 ff/IV) Angaben Heinz Pi*****s darlegen konnte und seine Verurteilung durch zusätzliche (Kontroll )Beweise fundiert ist.

Der Antrag, "im Rechtshilfeweg festzustellen, ob die Firmen P***** bzw M***** bestehen" (S 67/IV), wurde zu Recht abgewiesen, weil er nach seiner Formulierung auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis abzielte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 f; Mayerhofer, StPO5 § 281 Z 4 E 88 ff). Im Übrigen haben die Tatrichter die Existenz der bezeichneten Unternehmen keineswegs ausgeschlossen und zutreffend dargelegt, dass dieses Beweisthema für die entscheidungsrelevante Frage der Hinterziehung von Eingangsabgaben unter Verwendung falscher Urkunden ohne Belang ist (S 67 ff). Die nachgetragenen Beschwerdehypothesen zur allfälligen Beweisrelevanz sind daher unbeachtlich. Der sinngemäß gestellte Antrag, im Rechtshilfeweg die Einvernahme der die Urkunden Beilage II ausstellenden Person durchzuführen, insbesondere jener Personen, die für das Zollamt diese Urkunden abgefertigt hat, wobei gleichzeitig zu klären sei, welche Bewandtnis die fehlenden Nummern hatten (S 67/IV), zielte wegen der unterbliebenen Bezeichnung der einzelnen Beweispersonen und der korrespondierenden Beweisthemen auf die Aufnahme von unzulässigen Erkundungsbeweisen (Ratz aaO § 281 Rz 329 ff).

Die Vernehmung des Zeugen Petar T***** zum Beweis, "dass die Firmen P***** und M***** zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse mit dem Erstangeklagten (Klaus P*****) tatsächlich bestanden haben" (S 67/IV), war undurchführbar, weil dessen Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung wegen unzureichender Daten scheiterte (S 99/IV) und ohne die gebotene Antragsspezifizierung eine ladungsfähige Anschrift nicht eruierbar war. Zudem betraf der damit angestrebte Nachweis der Existenz der erwähnten Unternehmen - wie bereits dargelegt - keinen für die Schuldfrage erheblichen Umstand. Die Beschwerdespekulationen zum eventuell entlastenden Beweiswert bedürfen keiner inhaltlichen Erwiderung.

Die in der Mängelrüge erhobene Behauptung einer unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall), weil die belastenden Angaben des Heinz Pi***** vor der Sicherheitsbehörde und dem Hauptzollamt Wien nicht verlesen worden seien, versagt. Nach dem ungerügten Protokollinhalt wurden in der Hauptverhandlung vom 9. Juni 2004 ua die ON 2, 3, 11 und die Beilage A, welche die zuvor erwähnten Niederschriften enthalten, gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO einverständlich dargestellt (S 224, 228/IV). Die Angaben wurden daher richtig in das Verfahren eingebracht und zu Recht im Urteil verwertet.

Indem der Rechtsmittelwerber in der Tatsachenrüge (Z 5a) mit eigenen Plausibilitätserwägungen die Richtigkeit der belastenden Angaben des Heinz Pi***** bezweifelt und die tatrichterlichen Ausführungen zu dessen Widerrufsmotiv (US 36, 60 ff iVm S 281a/II) kritisiert, vermag er auf Aktenbasis keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Beim Vorwurf, dem Erstgericht sei wegen der unterbliebenen Einvernahme des Heinz Pi***** ein gröblicher Verstoß gegen die Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitsforschung im Sinn der §§ 3, 232 Abs 2 StPO unterlaufen, wird die unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung gegenüber der Z 4 bestehende Subsidiarität des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 479) außer Acht gelassen.

Soweit in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruch I ein Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite darin erblickt wird, dass sich nach den Urteilsannahmen der Tatvorsatz zwar auf die Verletzung einer zollrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nicht aber auf die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges, nämlich der Verkürzung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben beziehe, übergeht der Beschwerdeführer jene Konstatierungen, wonach die Angeklagten ihre Tathandlungen "in Erwartung massiver Steuervorteile" setzten (US 31) und es ihnen gerade darauf ankam (US 91). Damit wurde aber der deliktsessentielle Vorsatz ausreichend festgestellt.

Ebenfalls nicht am Urteilssachverhalt orientiert sich die gegen die Gewerbsmäßigkeit gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10), in welcher der Nichtigkeitswerber die Konstatierungen zu seiner von Anbeginn gefassten Absicht ignoriert, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Finanzdelikte eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 32 f; 77; 91).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef P*****:

Die Verfahrensrüge (Z 3) erblickt in der Verlesung der Angaben Heinz Pi*****s einen Verstoß gegen § 252 Abs 1 Z 1 StPO, übersieht aber, dass diese gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO im Einverständnis mit dem Ankläger und dem Angeklagten erfolgte (S 224 ff/IV) und damit zulässig war.

Der gegen die Abweisung des Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung Heinz Pi*****s gerichteten Verfahrensrüge (Z 4) genügt der Hinweis auf das in der Erörterung der Verfahrensrüge des Mitangeklagten Klaus P***** Ausgeführte.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) haben die Erstrichter sehr wohl berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer laut Firmenbuch keine offizielle Funktion in der Klaus ***** P***** GesmbH innehatte (US 39) und nach den Depositionen der Zeugen Markus B*****, Sanela H***** und Walter Br***** der Mitangeklagte Klaus P***** vorrangig bei der Verzollung agierte (US 66 ff). Mit den im Urteil ausführlich dargestellten, im Rechtsmittel prozessordnungswidrig vernachlässigten Erwägungen haben die Tatrichter ihre Annahme mängelfrei begründet, dass Josef P***** in Realisierung des vorgefassten Tatplanes bei der Ausführung der inkriminierten Finanzvergehen als unmittelbarer Täter mitwirkte (insbesondere US 56 ff).

Dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider hat das Schöffengericht die Gewerbsmäßigkeit keineswegs "scheinbegründet", sondern aus der Gesamtheit der Verfahrensresultate, vor allem aus dem objektiven Geschehensablauf, der wiederholten Tatbegehung, der prekären Finanzsituation und den übrigen für überzeugend erachteten Beweisergebnissen im Einklang mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen abgeleitet, dass der Angeklagte mit der vorgefassten Absicht handelte, sich durch wiederholte Eingangsabgabenverkürzungen zumindest teilweise den Lebensunterhalt zu finanzieren (US 31 ff, 50 ff, 75 ff).

Schließlich steht die Annahme, dass Heinz Pi***** bei den Vernehmungen vor der Sicherheitsbehörde und dem Hauptzollamt Wien in der ersten Jahreshälfte 2002 noch vernehmungsfähig war (US 64, 74), mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Schmidbauer in keinem Widerspruch. Denn dieser führte im Ergänzungsgutachten vom 25. Mai 2004 dezidiert aus, dass Heinz Pi***** damals ganz offensichtlich recht gut vernehmungsfähig war und sich auf die relativ schwierigen Fragestellungen korrekt einzustellen wusste (S 95 f/IV).

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verhängte über die beiden Angeklagten gemäß § 38 Abs 1 FinStrG bei einer möglichen Höchststrafe von 329.255,61 EUR Geldstrafen in der Höhe von 33.000 EUR (Klaus P*****) und 40.000 EUR (Josef P*****) und bestimmte die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafen mit vier bzw fünf Monaten. Gemäß § 19 FinStrG wurden die beiden Angeklagten auch zu Wertersatzstrafen in der Höhe von jeweils 25.000 EUR, für den Uneinbringlichkeitsfall zu Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Monaten, verurteilt.

Bei der Strafbemessung wurden neben der die beiden Angeklagten belastenden Tatwiederholung bei Josef P***** seine massiven einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, als mildernd wurde hingegen nur bei Klaus P***** die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Weitere Milderungsgründe vermochte der Angeklagte Klaus P***** nicht aufzuzeigen. Die freiwillige Abstandnahme von der Zufügung größeren Schadens kann nämlich nur dann als mildernd berücksichtigt werden, wenn ein solcher Schaden nach dem Tatplan ursprünglich beabsichtigt oder in der Tatsituation leicht möglich gewesen wäre. Dass der Berufungswerber sich lediglich zur Abwehr einer durch den schlechten Geschäftsgang bedingten und anders nicht abwendbaren drückenden Notlage zu den Straftaten bestimmt sah, findet in der Aktenlage keine Deckung. Der Umstand, dass die Bezahlung der Geldstrafe dem Berufungswerber voraussichtlich nicht möglich sein wird, kann über die Bedachtnahme auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus keine zusätzliche Beachtung finden.

Bei Abwägung dieser besonderen Strafbemessungsgründe und der allgemeinen Schuldkriterien, unter denen dem von der Staatsanwaltschaft mit Recht hervorgehobenen Handlungsunrecht, welches sich in der detaillierten Tatplanung und -organisation manifestiert, ein vom Erstgericht nicht ausreichend berücksichtigtes Gewicht zukommt, erweist sich die nur mit rund 10 % der möglichen Höchststrafe gemäß § 38 Abs 1 FinStrG vom Erstgericht bei Klaus P***** festgesetzte Geldstrafe nicht als tat- und täteradäquat, weshalb in Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft das Strafmaß, ebenso wie die dafür zu bestimmende Ersatzfreiheitsstrafe, entsprechend anzuheben war.

Aus gleichgelagerten Gründen kommt auch der gegen den Josef P***** betreffenden Strafausspruch nach § 38 Abs 1 FinStrG gerichteten Berufung der Staatsanwaltschaft Berechtigung zu. Bei diesem Angeklagten sind vor allem das durch vielfache Finanzdelinquenz getrübte Vorleben und das Fehlen jeglicher Milderungsgründe, die auch Josef P***** in seiner Berufung nicht aufzuzeigen vermochte - dass er am deliktischen Gewinn nicht beteiligt und im Übrigen nur "Minderbeteiligter" gewesen sei, ist nicht aktengetreu (vgl insbes US 31, 33, 91; 17 ff, 39, 76) -, zu berücksichtigen, weshalb eine merkliche Anhebung des vom Erstgericht festgesetzten Strafmaßes und demzufolge auch eine Hinaufsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe geboten war.

Bei Bestimmung der nach §§ 35 Abs 4 letzter Satz, 19 Abs 1 lit a FinStrG zu verhängenden Wertersatzstrafe ist zunächst vom gemeinen Wert der an sich dem - hier nicht vollziehbaren - Verfall unterlegenen deliktsverfangenen Sachen, mithin von einem Betrag von

185.737 EUR (US 94) auszugehen und hievon unter Heranziehung der Strafbemessungsgrundsätze (§ 19 Abs 6 erster Fall FinStrG) der jeweilige Anteil der Tatbeteiligten derart festzusetzen, dass die Summe der Anteile den gesamten Wertersatzbetrag ergibt (§ 19 Abs 4 FinStrG). Bei der Quotenberechnung ist auf den weiteren Tatbeteiligten Heinz Pi***** nicht Bedacht zu nehmen, weil dessen Verurteilung nach der Aktenlage aufgrund seiner festgestellten Verhandlungsunfähigkeit (US 37 f) realistischerweise nicht erwartet werden kann (vgl Reger/Hacker/Kneidinger FinStrG I³ § 19 Rz 40). Stellt man die vorgenannten Strafbemessungsgründe und die Art der Tatbeteiligung einander gegenüber, ist eine Quotenaufteilung von 37,5 % zu 62,5 % zu Lasten des Angeklagten Josef P***** angemessen. Dies entspräche einem Wertersatzanteil von 69.652 EUR bei Klaus P***** und einem solchen von 116.085 EUR bei Josef P*****. Nach Feststehen der Anteile ist jedoch in Ansehung des Strafcharakters der Wertersatzstrafe auf dieser Grundlage - wiederum nach den Regeln des § 23 FinStrG, also unter erneuter Beachtung der Strafbemessungsgründe (§ 19 Abs 6 zweiter Fall FinStrG) - noch die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 19 Abs 5 FinStrG durchzuführen. Vorliegendenfalls folgt daraus, dass die Höhe der Wertersatzanteile in der vorgenannten Höhe hinsichtlich der Bedeutung der Tat und des die Täter treffenden Vorwurfes überzogen scheint. Bei entsprechender Abwägung der für jeden der beiden Angeklagten relevanten besonderen Erschwerungs- und Milderungsumstände und unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Situation ergibt sich, dass die Voraussetzungen für ein gänzliches Absehen von der Auferlegung eines Wertersatzes zwar nicht vorliegen, dass aber bei Klaus P***** mit einer Wertersatzstrafe von 40.000 EUR, bei Josef P***** mit einer solchen von 90.000 EUR das Auslangen gefunden werden kann, womit der zu beachtenden Verhältnismäßigkeit ausreichend Rechnung getragen wird. Demgemäß waren in Stattgebung der Berufungen der Staatsanwaltschaft die vom Erstgericht festgesetzten Wertersatzstrafen auf die genannten Beträge und die für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafen auf vier bzw sieben Monate anzuheben. Eine von den beiden Angeklagten angestrebte bedingte Nachsicht der Wertersatzstrafen scheiterte aus generalpräventiven Erwägungen. Den Berufungen der beiden Angeklagten war aus den angeführten Gründen nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.