Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH Co KG, ***** vertreten durch Prof. Haslinger Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Franz P*****, vertreten durch Dr. Friedrich Schubert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 21.801,85) und Feststellung (Streitwert EUR 21.801,85), infolge außerordentlicher Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 27. August 2004, GZ 3 R 61/04t, 3 R 66/04b, 3 R 67/04z 64, den
Beschluss
gefasst:
Beide außerordentlichen Revisionen werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Zur Revision des Beklagten:
a) Es ist zwar den Ausführungen des Beklagten darin zu folgen, dass im Sinne der herrschenden Lehre und Rechtsprechung der Beklagte der Klägerin als Händler nur für die Erfüllung und Einhaltung der ihn persönlich treffenden Pflichten haftet, da der Produzent in der Regel nicht als Erfüllungsgehilfe (§ 1313a ABGB) des Händlers anzusehen ist (SZ 67/101; SZ 54/116; JBl 1988, 650 jüngst 6 Ob 317/02i, 1 Ob 33/02p, 1 Ob 265/03g ua; RIS Justiz RS0022662; Harrer in Schwimann, ABGB² § 1295 Rz 112 mwN ua). Auch F. Bydlinski, Zur Haftung für Erfüllungsgehilfen im Vorbereitungsstadium, JBl 1995, 477 ff, auf den sich das Berufungsgericht in seiner Entscheidung gestützt hat, betont in seinem Aufsatz einleitend, dass die Zurechnung des „Zulieferers" oder „Vorlieferanten" nach § 1313a ABGB von der österreichischen und auch von der deutschen Rechtsprechung und herrschenden Lehre abgelehnt wird (Bydlinski aaO 480). Er verweist darauf, dass im Allgemeinen der Schuldner, der zur Bereitstellung der geschuldeten Sache bei einer unbedenklichen Quelle gekauft und die Sache sodann noch der verkehrsüblichen Kontrolle unterzogen habe, hinsichtlich der Bereitstellung seiner Sorgfaltspflicht genüge. Mit der Herstellungstätigkeit und dabei etwa unterlaufenem Verschulden hätten weder er noch seine Verpflichtung etwas zu tun. Diese Tätigkeit könne also auch zu keiner Verletzung seiner Sorgfaltspflichten führen. Wenn das konkrete Schuldverhältnis darüber hinaus noch zusätzliche Hinweise auf die tatsächlich gewählte Bereitstellungsvariante aufweise, wenn also zB ein Verkäufer die Kaufsache bei seinem Zulieferer gekauft habe und auch gegenüber seinem (später geschädigten) Käufer als „bloßer Händler" aufgetreten sei, müsse der Gläubiger noch deutlicher damit rechnen, dass sein Verkäufer mit der Herstellung der Sache weder in eigener Person noch durch von ihm angewiesene und kontrollierte Hilfspersonen etwas zu tun und dass er daher für diese Herstellung auch keine Verantwortung habe (Bydlinski aaO 561).
Zu Recht verweist der Beklagte in seiner Revision darauf, dass der Klägerin bei Auftragserteilung bekannt war, dass der Beklagte die Maschine nicht persönlich herstellt, sondern er nur der inländische Vertreter der in Spanien ansässigen Herstellerfirma ist, die die Maschine in Spanien entsprechend den Sonderwünschen der Klägerin produziert. Mit diesem Wissen und im Hinblick auf den für die Klägerin wesentlichen Umstand, dass der Beklagte der inländische Vertreter gerade dieser ausländischen Herstellungsfirma ist, ist die Klägerin an den Beklagten als Händler herangetreten. Der Beklagte haftet daher der Klägerin als Händler nur für die Erfüllung und Einhaltung der ihn persönlich treffenden Pflichten. Ein der Entscheidung 1 Ob 265/03g vergleichbarer Sachverhalt, bei dem die Erzeugerin eines Dichtungssystems unmittelbar in die werkvertragliche Erfüllungshandlung des Werkunternehmers eingebunden war und wo daher ausnahmsweise die Erzeugerin als Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers angesehen wurde, liegt hier nicht vor. Die Herstellerfirma ist daher nicht als Erfüllungsgehilfe des Beklagten anzusehen, weshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes eine Haftung des Beklagten nach § 1313a ABGB für Produktionsfehler der Herstellerfirma nicht in Betracht kommt.
b) Es ist daher der Revision des Beklagten darin zu folgen, dass der Beklagte als Händler der Klägerin bloß für die Erfüllung der ihn als solcher treffenden Pflichten haftet. Es kann sich dabei im Allgemeinen nur um die Pflicht zur Kontrolle der gehandelten Ware und zur notwendigen Aufklärung handeln. Für den Sorgfaltsmaßstab ist dabei § 1299 ABGB maßgebend, wonach der für die übernommene Tätigkeit notwendige Grad der Aufmerksamkeit entscheidend ist. Das Ausmaß der Sorgfaltspflicht darf allerdings nicht überspannt werden. Es wäre wirtschaftlich sinnlos, wenn nicht nur der Fabrikationsbetrieb, sondern jeder einzelne Zwischenhändler kostspielige Maßnahmen zur Kontrolle der Produkte treffen müsste (SZ 54/116 mwN ua).
Auch wenn man davon ausgeht, dass an den Vertragshändler (Repräsentanten) eines (ausländischen) Produzenten strengere Anforderungen hinsichtlich der Intensität der eigenen Kontrollpflicht zu stellen sind (SZ 54/13), steht doch im vorliegenden Fall unbestritten fest, dass an der Fräsmaschine bereits zur Zeit der zweiten Genauigkeitsabnahme am 1. 4. 1998 (verbesserbare) Mängel am Fräskopf und an der Kugelumlaufspindel vorlagen, welche allerdings zu diesem Zeitpunkt noch nicht erkennbar waren. Es ist daher der Revision auch darin beizupflichten, dass der Beklagte die genannten Mängel bei einer üblichen Kontrolle nicht erkennen konnte und ihm insoweit auch kein Verschulden angelastet werden kann.
c) Die bisher behandelten und an sich zutreffenden Ausführungen in der außerordentlichen Revision des Beklagten vermögen jedoch im Ergebnis doch deshalb keine unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht aufzuzeigen, da das Berufungsgericht die Berechtigung des Feststellungsbegehrens auch daraus abgeleitet hat, dass die Klägerin ihr Feststellungsbegehren ausdrücklich auch darauf gestützt hat, dass sie aufgrund der Weigerung des Beklagten bzw der Herstellerfirma, die festgestellten Mängel zu beheben, in absehbarer Zeit die schadhafte Kugelumlaufspindel selbst mit Mehrkosten austauschen müsse. Durch die schadhafte Kugelumlaufspindel komme es immer wieder zu Produktionsunterbrechungen. Da die Maschine nach wie vor nicht mangelfrei sei, würden der Klägerin auch in Zukunft derzeit noch nicht näher bezifferbare Schäden entstehen (vgl Seite 4 im Protokoll der Tagsatzung vom 27. 8. 2003).
Es entspricht nun der ständigen Rechtsprechung, dass der Schuldner, der die Verbesserung eines mangelhaften Werkes unterlässt, den Gläubiger so zu stellen hat, wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß erfüllt hätte. Es steht demnach das Erfüllungsinteresse zu. Der Ersatzanspruch ist primär auf Naturalersatz, also auf Behebung des Mangels gerichtet (§ 1323 ABGB). Als Schaden kommen aber auch die Kosten einer vom Gläubiger selbst oder auf seine Veranlassung hin durchgeführten Verbesserung oder allenfalls Neuherstellung durch einen Dritten, also die Kosten der Ersatzvornahme bzw das Deckungskapital in Betracht, wenn die geschuldete Naturalrestitution durch den Schädiger untunlich ist. Dies ist insbesondere nach Verzug mit der Verbesserung der Fall. Dem Gläubiger steht somit in diesem Fall gegen den mit der Verbesserung säumigen Schuldner auch schon vor der Vornahme der Verbesserung der für diese aufzuwendende Betrag zu (RIS Justiz RS0086353, RS0018753, SZ 53/107 ua). Fordert der Käufer bzw Werkbesteller somit den für die Behebung des Mangels durch Dritte notwendigen Betrag („Deckungskapital") aus dem Titel des Schadenersatzes, so setzt dieser Anspruch voraus, dass der Mangel auf das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten des Unternehmers zurückzuführen ist.
Im vorliegenden Fall ist nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen, dass am Fräskopf und an der Kugelumlaufspindel nach wie vor (behebbare) Mängel vorliegen, der Beklagte jedoch eine Behebung dieser Mängel verweigert hat. Die Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung ist dem Beklagten als rechtswidriges Verhalten zuzurechnen (SZ 49/66). Hinsichtlich des Verschuldens des Beklagten an der bisherigen Unterlassung der Mängelbehebung gilt die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB (SZ 55/29, SZ 54/99, SZ 49/66 ua).
Der Beklagte vertritt in seinem Rechtsmittel den Standpunkt, der Verbesserungsverzug sei unverschuldet, weil erst durch die Entscheidung des Berufungsgerichtes vom 30. 4. 2004 im Parallelverfahren 2 Cg 210/00f des Erstgerichtes rechtskräftig festgestellt worden sei, dass ein die Gewährleistungspflicht auslösender Mangel vorliege. Der Beklagte habe bis zu diesem Zeitpunkt berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass kein Mangel vorliege. Die Unterlassung von Verbesserungsmaßnahmen sei daher dem Beklagten bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz im gegenständlichen Verfahren (7. 11. 2003) nicht vorwerfbar, weshalb das Feststellungsbegehren nicht berechtigt sei.
Diesen Ausführungen ist das eigene Prozessvorbringen des Beklagten in der Tagsatzung vom 27. 8. 2003 (Seite 6 des Protokolls) entgegenzuhalten, wonach für den Beklagten erst durch das Sachverständigengutachten im Parallelverfahren das Vorliegen eines Mangels erkennbar gewesen sei, sodass bis zu diesem Zeitpunkt kein Verschulden des Beklagten vorliege. Der Beklagte geht somit selbst davon aus, dass ihm jedenfalls seit dem Vorliegen des Sachverständigengutachtens im Parallelverfahren der festgestellte Mangel erkennbar war und er jedenfalls ab diesem Zeitpunkt zu der von der Klägerin wiederholt verlangten Mängelbehebung verpflichtet gewesen wäre. Schließlich lässt auch der vom Beklagten in diesem Zusammenhang noch relevierte Einwand, das Erstgericht habe keine Feststellungen darüber getroffen, ob ihm als Händler die Verbesserung einer so spezifischen und komplizierten Fräsmaschine überhaupt möglich gewesen wäre, unberücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Verpflichtung zur Verbesserung des mangelhaften Werkes unabhängig davon besteht, ob der Werkunternehmer dazu selbst in der Lage ist, da er bei eigenem Unvermögen einen Dritten damit zu beauftragen hat (SZ 72/3). Hingegen wird in den Revisionsausführungen die Frage der Formulierung des Feststellungsbegehrens („Haftung aus der mangelhaften Lieferung" bzw „Haftung wegen unterlassener Verbesserung") nicht releviert.
Insgesamt vermag es die Revision des Beklagten somit nicht, eine im Rahmen der außerordentlichen Revision aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes aufzuzeigen.
2. Zur Revision der Klägerin:
Das Berufungsgericht hat die in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Kontrahierungszwang aufgrund einer Monopolstellung eines Vertragspartners zutreffend dargestellt. Die Beurteilung der Frage, ob sachliche Gründe vorliegen, aus denen ein Monopolist einen Vertragsabschluss ablehnen darf, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab (9 Ob 6/03b ua). Eine gravierende Fehlbeurteilung der Frage, ob ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin für eine allgemeine Lieferpflicht von Ersatzteilen im Sinn des Unterlassungsbegehrens angenommen werden kann, die aus Gründen der Rechtssicherheit bzw der Einzelfallgerechtigkeit einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO liegt daher nicht vor.
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