5Ob36/05p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin Divna D*****, vertreten durch Dr. Romana Aron, Mieter Interessens Gemeinschaft Österreichs, Antonsplatz 22, 1100 Wien, gegen den Antragsgegner Heinz E. B*****, vertreten durch Dr. Harald Bisanz, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 14 MRG über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. Oktober 2004, GZ 39 R 287/04a 12, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Favoriten vom 13. Juli 2004, GZ 3 Msch 7/04t 9, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem bezeichneten Beschluss hob das Rekursgericht einen Sachbeschluss des Erstgerichtes auf und trug diesem eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Es hat ausgesprochen, dass der weitere Rekurs jedenfalls unzulässig ist.

Gegen diesen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss nach § 527 Abs 2 ZPO hat die Antragstellerin einen Antrag auf Zulässigerklärung des ordentlichen Revisionsrekurses an das Gericht zweiter Instanz gestellt und mit diesem die Ausführung des ordentlichen Revisionsrekurses verbunden.

Das Erstgericht legte den ordentlichen Revisionsrekurs unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Zufolge der hier noch anzuwendenden Bestimmung des § 37 Abs 3 Z 16, 17 und 18 MRG idF vor Inkrafttreten des WohnAußStrBeglG ist iVm § 527 Abs 2 ZPO ein Rekurs gegen einen Beschluss zweiter Instanz, mit dem ein erstinstanzlicher Beschluss aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Ob dabei vom Aufhebungsbeschluss erhebliche Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO berührt werden, ist belanglos (RIS Justiz RS0106122). Zufolge § 527 Abs 2 letzter Satz ZPO gilt § 528 Abs 2 Z 1a, Abs 2a und 3 ZPO nicht. Das bedeutet, dass auch kein Antrag auf nachträgliche Zulassung eines ordentlichen Rechtsmittels zulässig ist.

Ein Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss ist somit absolut unzulässig, wenn das Rekursgericht ihn nicht für zulässig erklärt hat.

Wenn auch eine unmittelbare Vorlage des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof im Fall eines vorgeschalteten Antrags auf nachträgliche Zulassung des Rechtsmittels durch das Gericht zweiter Instanz nicht vorgesehen ist, sondern das Erstgericht das Rechtsmittel dem Gericht zweiter Instanz vorlegen hätte müssen, erübrigt sich eine Rückstellung des Aktes durch den Obersten Gerichtshof im Hinblick auf § 526 Abs 2 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 ZPO.