5Ob30/05f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann P*****, vertreten durch Mag. Gerold Beneder, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Prunbauer, Themmer Toth, Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 12.500 sA über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 19. März 2004, GZ 4 R 46/04w 11, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 16. November 2003, GZ 16 Cg 137/03a 7 bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Das mit Beschluss des erkennenden Senates vom 7. Dezember 2004 zu GZ 5 Ob 205/04i unterbrochene Verfahren wird fortgesetzt.

2. Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 749,70 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 124,95 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Zu 1. Mit Entscheidung vom 2. 12. 2004 hat der Verfassungsgerichtshof zu G 52/04 den Individualantrag der hier beklagten Partei auf Aufhebung der Bestimmung des § 5j KSchG zurückgewiesen. Es war daher von Amts wegen das unterbrochene Verfahren fortzusetzen.

Zu 2. Das Berufungsgericht, das dem auf Zuhaltung einer Gewinnzusage iSd § 5j KSchG gestützten Klagebegehren stattgegeben hat, begründete seinen Zulassungsausspruch damit, dass noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob eine intensive mediale Berichterstattung über Gewinnspiele Auswirkungen auf das objektive Verständnis der Verbraucher von derartigen Gewinnzusendungen habe.

Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO).

Zur Frage, ob es für den Erfüllungsanspruch nach § 5j KSchG erforderlich ist, dass ein Verbraucher die wahre Absicht des Unternehmers im Zeitpunkt „seiner auf Auszahlung des Gewinns gerichteten Willenserklärung" immer noch nicht durchschaut hat, hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach Stellung bezogen. Für die Berechtigung des Klagebegehrens ist demnach ausschlaggebend, ob der Unternehmer bei Verbrauchern nach einem objektiven, durch die Maßfigur eines verständigen Verbrauchers determinierten Maßstab den Eindruck des im Mittelpunkt seiner Mitteilung stehenden Gewinns hervorgerufen hat (vgl 1 Ob 118/03i; RIS Justiz RS0117852, insb 1 Ob 261/03v). Die Zusendung muss also nur abstrakt geeignet sein, beim durchschnittlichen Verbraucher als Empfänger den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten. Auf das subjektive Verständnis der Zusendung durch den konkreten Empfänger kommt es nicht an, sodass nicht erforderlich ist, dass dieser dem Schreiben tatsächlich Glauben schenkt. Auch der Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschaut oder durchschauen könnte, kann die Leistung des angeblich gewonnenen Preises verlangen (vgl RIS Justiz RS0115084; zuletzt 7 Ob 98/04v zu den Auslegungskriterien des BGH zu § 661a BGB, die jenen des Obersten Gerichtshofes zu § 5j KSchG entsprechen).

Damit ist die vom Berufungsgericht angesprochene Frage hinreichend dahin geklärt, dass Auswirkungen medialer Warnungen vor Gewinnspielen und eine Aufklärungskampagne im Herbst des Jahres 2002 auf den Verbraucherhorizont der Klagbarkeit eines Anspruchs nach § 5j KSchG nicht entgegenstehen.

Zu allen übrigen in der Revision aufgeworfenen Fragen liegt ebenfalls schon umfangreiche höchstgerichtliche Rechtsprechung vor, etwa dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 5j KSchG bestehen (vgl 4 Ob 27/03d ua).

Die Entscheidung hängt damit nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ab, was zur Zurückweisung der unzulässigen Revision zu führen hatte.

Der Kläger wies auf die Unzulässigkeit der Revision hin. Er hat daher nach § 41 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz der Kosten seiner der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlichen Revisionsbeantwortung.