Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Petö als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dipl. Ing. Gustav H***** wegen des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs 1 und 4 Z 1 (Abs 5 Z 3 und 4), 161 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. Juni 2004, GZ 033 Hv 174/04b-112, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, welches ansonsten unberührt bleibt, in dem zu B. ergangenen Schuldspruch wegen Vergehen der Verstöße gegen die Vorschriften über die Einbehaltung und Einzahlung der Beiträge eines Dienstnehmers durch den Dienstgeber nach § 114 Abs 1 ASVG sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an den Einzelrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Wien verwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Ihm fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Dipl. Ing. Gustav H***** wurde (weil angesichts der Schadensqualifikation nach § 159 Abs 4 Z 1 StGB der Zusammenrechnungsgrundsatz nach § 29 StGB zur Anwendung gelangt, richtig:) des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs 1 und 4 Z 1 (Abs 5 Z 3 und 4), 161 Abs 1 StGB (A.I., II.1., III/1.), des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 2 (Abs 5 Z 3, 4 und 5) StGB (A.II.2, III.2) und der Vergehen der Verstöße gegen die Vorschriften über die Einbehaltung und Einzahlung der Beiträge eines Dienstnehmers durch den Dienstgeber nach § 114 Abs 1 StGB (B.) schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien
A. grob fahrlässig dadurch, dass er kridaträchtig handelte,
I. als Geschäftsführer der "Dipl. Ing. Gustav H***** GmbH", deren Zahlungsunfähigkeit zwischen 1990 und September 1996 insbesondere dadurch herbeigeführt, dass er übermäßigen, mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand durch zu hohe Fremdfinanzierungs-, Personal- und Materialkosten trieb (insbesondere auch dadurch, dass er im genannten Zeitraum wiederholt Privatentnahmen von insgesamt ca 58.100 Euro tätigte) und geeignete Kontrollmaßnahmen unterließ, die ihm einen zeitnahen Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage verschafft hätten, wobei er einen 800.000 Euro übersteigenden Befriedigungsausfall seiner Gläubiger bewirkte;
II. beim Betrieb des Einzelunternehmens "Ing. Gustav H*****"
1.) seine Zahlungsunfähigkeit zwischen 1990 und Dezember 1996 insbesondere dadurch (richtig [vgl US 14]:) herbeigeführt, dass er übermäßigen, mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand durch überhöhte Personal-, Verwaltungs- und Fremdfinanzierungskosten trieb (insbesondere auch dadurch, dass er im Zeitraum 1991 bis 1993 und 1996 wiederholt Privatentnahmen von insgesamt ca 290.000 S tätigte) und geeignete Kontrollmaßnahmen unterließ, die ihm einen zeitnahen Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage verschafft hätten;
2.) in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Befriedigung wenigstens eines Gläubigers dadurch vereitelt oder geschmälert, dass er übermäßigen, mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieb, indem er im Jahre 1997 Privatentnahmen in Höhe von 13.517 Euro tätigte;
III. als Geschäftsführer der "Dipl. Ing. Gustav Ha***** GesmbH" (später B***** GesmbH)
1.) zwischen Juli 1997 und 30. September 1998 deren Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeigeführt, dass er übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieb, indem er für deren Geschäftszweck nicht erforderliche Personenkraftfahrzeuge der Marken PORSCHE, MERCEDES 500 und JEEP CHEROKEE finanzierte sowie Geschäftsbücher und geschäftliche Aufzeichnungen so führte, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens, Finanz- und Ertragslage erheblich beschwert wurde;
2.) in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit zwischen 1. Oktober 1998 und Oktober 1999 die Befriedigung wenigstens eines Gläubigers dadurch vereitelt oder geschmälert, dass durch mangelhafte Führung von Geschäftsbüchern und die Unterlassung der Erstellung des Jahresabschlusses 1998 ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde;
B. als zur Einzahlung der Beiträge der Dienstnehmer zur Sozialversicherung Verpflichteter Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einbehalten und dem berechtigten Versicherungsträger Wiener Gebietskrankenkasse vorenthalten, und zwar
1.) als Geschäftsführer der "Dipl.-Ing. Gustav H***** GesmbH" bzw "S***** GesmbH" zwischen Februar 1997 und Juli 1997 den Betrag von 27.849,22 Euro;
2.) als Geschäftsführer der "Dipl.-Ing. Gustav Ha***** GesmbH" bzw der "B***** GesmbH" zwischen November 1998 und Oktober 1999 den Betrag von 30.462,52 Euro.
Der aus Z 5, 5a und 9 lit a bis c des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt nur in Betreff des zu B. ergangenen Schuldspruchs Berechtigung zu.
Da in Hinsicht auf die Dipl. Ing. Gustav H***** GesmbH ein Schuldspruch (auch) wegen § 159 Abs 2 StGB nicht ergangen ist, sind die im Rechtsmittel eingangs angeführten Überlegungen zur Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit dieses Unternehmens überflüssig.
Der Vorwurf fehlender Feststellungen zu dem vom Erstgericht angenommenen auffallenden Missverhältnis zwischen Aufwand und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit des Unternehmens übergeht die dazu in US 8 f getroffenen Urteilsannahmen, wonach der Verschuldungsgrad von 1991 bis 1995 zwischen 111 % und 114 %, im Jahr 1996 aber 287 % betrug, samt den Hinweisen, dass die Gesellschaft in diesen Jahren "zu keinem Zeitpunkt auch nur annähernd in der Lage" war, "ihren kurzfristigen Zahlungsverpflichtungen aus den Zahlungsmittelbeständen nachzukommen", und über kein "working capital" verfügte, mithin „zumindest seit 1991 keine ausreichende Absicherung der zukünftigen Liquidität mehr bestanden hat" (inhaltlich Z 9 lit a; vgl auch Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 159 Rz 14, 50 und 1. ErgH § 159 Rz 12).
Geringfügige Gewinne in den Jahren 1992 bis 1995 stehen schon angesichts der weit höheren Verluste bis 1991 und der Tatsache, dass die Gesellschaft zu Jahresende 1991 über keine Eigenmittel mehr verfügte, nicht im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zur Annahme eines Missverhältnisses zwischen Einkommen und Vermögen einerseits und Ausgaben andererseits.
Soweit die Beschwerde auf urteilsfremde Umstände (Mahnungen/Klagen) Bezug nimmt, scheidet Z 5 dritter Fall, welcher auf einen Widerspruch des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (§ 270 Abs 2 Z 4 und 5 StPO) mit sich selbst abstellt, von vornherein aus. Offenbar unzureichend (Z 5) aber ist eine unter Hinweis auf ein umfangreiches Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen, welches als schlüssig und überzeugend beurteilt wird, erfolgte Begründung keineswegs. Zudem hat das Gericht seine Bezugnahme nicht etwa dahingehend relativiert, dass es bloß dem schriftlich erstatteten Gutachten, nicht aber den ergänzenden Ausführungen des Experten in der Hauptverhandlung, Glauben geschenkt hat. Dieser hat seine schriftlich erstellten Gutachten, ON 17 bis 20, 37 bis 39, 64 bis 66 und 83, in der Hauptverhandlung im Übrigen aufrecht erhalten (Bd VII, S 463).
Unrichtig ist die Behauptung, der Sachverständige habe den zu A.I. betriebenen Aufwand nicht als übermäßig bewertet (Bd VI, S 547). Da kridaträchtiges Handeln nach § 159 Abs 5 Z 3 StGB nur auf das Verhältnis von Einkommen und Vermögen einerseits und Ausgaben andererseits abstellt (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 159 Rz 50), kommt dem Anteil einzelner Kostenfaktoren an dieser Gesamtbeurteilung keine Bedeutung zu.
Im Übrigen ist es ohne Bedeutung, unter welchem Rechtstitel Aufwand zugunsten des Angeklagten aus dem Firmenvermögen getätigt wurde. Genug daran, dass dieser im Verhältnis zu Einkommen und Vermögen der Firma außer Verhältnis steht. Warum nur "echte Auszahlungen" (gemeint offenbar: Barauszahlungen) als Aufwand in Frage kommen sollten und nicht - unter anderem auch - eine für den Beschwerdeführer getragene Zinsenlast, lässt die Beschwerde offen.
Mit den Angaben des Nichtigkeitswerbers und der Aussage des Mag. B***** zur Frage von Kontrollmaßnahmen haben sich die Tatrichter durchaus auseinandergesetzt (US 22, 26). Keine Buchhaltung geführt zu haben, wurde dem Angeklagten nicht vorgeworfen, gar wohl aber, angesichts des vorhandenen Zahlenmaterials hinreichende Kontrollmaßnahmen zur Erlangung eines - nicht bloß auf die Bilanzen beschränkten - zeitnahen Überblicks unterlassen zu haben (vgl auch die Ausführungen des Sachverständigen in Bd VI, S 549 und Bd VII, 499 ff). Routinemäßig durchgeführte Überprüfungen von Bilanzen und Geschäftsfällen durch Banken anlässlich "der Kreditüberprüfung bzw der Möglichkeit der Kreditausweitung" bedurften in diesem Zusammenhang keiner Erörterung. Zudem wurde keine konkrete Überprüfung dieser Art, welche den geforderten Überblick verschafft haben könnte, im Rechtsmittel bezeichnet (Z 5 zweiter Fall). Mit dem Verweis auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. G***** wurde auch der Befriedigungsausfall von über 800.000 Euro nicht offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall; vgl Bd VII, S 537).
Was aus Rettungsversuchen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zugunsten des Angeklagten hätte abgeleitet werden können, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen; das Rechnungswesen der Dipl. Ing. Gustav H***** GesmbH aber wurde vom Sachverständigen, auf dessen Überlegungen die Entscheidungsgründe verweisen, berücksichtigt (Z 5 zweiter Fall). Mit den witterungsbedingte Schwierigkeiten für sich ins Treffen führenden Angaben des Rechtsmittelwerbers hat sich das Schöffengericht auseinandergesetzt, diesen aber unter Hinweis auf das erstattete Gutachten keine schuldrelevante Bedeutung beigemessen (US 22).
Die zu A.I. behaupteten Begründungsmängel (Z 5) liegen demnach nicht vor.
Auch erhebliche Bedenken gegen die diesem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen vermag die Beschwerde nicht zu wecken (Z 5a).
Zu A.II. haben sich die Tatrichter gleichfalls den als überzeugend angesehenen Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen angeschlossen, worin eine offenbar unzureichende Begründung nicht zu erblicken ist (Z 5 vierter Fall). Indem die Beschwerde nur umfangreiche Erklärungen zum Grund der (der Höhe nach nicht bestrittenen) Privatentnahmen anstellt, wird weder ein Begründungsmangel aus Z 5 geltend gemacht, noch werden erhebliche Bedenken am - allein relevanten - Missverhältnis zwischen Einkommen und Vermögen der Fa. Ing. Gustav H***** einerseits und dem insgesamt betriebenen Aufwand andererseits geweckt (Z 5a). Hat der Experte, wie die Beschwerde einräumt, den "Liegenschaftsbesitz (Bauhof-Mauerbach)" nicht übergangen, bedurfte es schon deshalb keiner darauf bezogenen besonderen Erörterung in den Entscheidungsgründen, weil darin dem Gutachten Überzeugungskraft zugebilligt wurde.
Die Aussage des Zeugen Mag. B***** wurde nicht übergangen, jedoch - auch zu A.III. - in freier Beweiswürdigung den Angaben des Sachverständigen geglaubt, dass ungeachtet der geführten laufenden Buchhaltung "weder die Konten noch die Saldenlisten aus 1998, insbesondere 1999 einen raschen und vollständigen Überblick über die Unternehmensentwicklung ermöglichten" (US 26; Bd V, 259, 261). Die zum Ankauf dreier Fahrzeuge (§ 159 Abs 5 Z 3 StGB) angestellten Überlegungen übergehen den Umstand, dass diese nicht die einzigen Firmenautos darstellten (Bd V, S 259). Dazu kommt, dass der ins Treffen geführte Verkauf des Porsche erst im März 1999, also nach der zu A.III.1. dem Angeklagten zur Last gelegten Tat, erfolgt ist. Erhebliche Bedenken an dem dem Nichtigkeitswerber zu A.III.1. vorgeworfenen kridaträchtigen Handeln vermag die Beschwerde nicht zu wecken (Z 5a).
Der Hinweis - zu A.III.2. - auf die am 17. Mai 1999 erfolgte Bestellung eines neuen Geschäftsführers (US 17) geht schon deshalb fehl, weil auch de-facto-Geschäftsführer Geschäftsführer im Sinn des § 309 Abs 2 StGB sind (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 161 Rz 13) und ein maßgeblicher Einfluss des Angeklagten auf die Geschäftsführung über den angeführten Zeitpunkt hinaus gar nicht bestritten wird (vgl auch Bd V, S 253).
Der von § 159 Abs 2 StGB verlangte Befriedigungsausfall für zumindest einen Gläubiger (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 159 Rz 78 ff) wurde mit dem Hinweis auf die für überzeugend erachteten Ausführungen des Sachverständigen hiezu (vgl Bd V, S 249) mängelfrei begründet (Z 5 vierter Fall).
Angesichts der vom Gericht für überzeugend gehaltenen Ausführungen des Experten, wonach "weder die Konten noch die Saldenlisten aus 1998 und insbesondere 1999 einen raschen und vollständigen Überblick über die Unternehmensentwicklung ermöglicht" haben (Bd V, S 259, 261), ist die Ursächlichkeit der Nichterstellung des Jahresabschlusses 1998 für den Befriedigungsausfall unerheblich.
Zur Begründung der Urteilsannahme, dass der nach § 159 Abs 2 StGB tatbildliche Erfolg für den Angeklagten als wahrscheinlich vorhersehbar war, hat das Erstgericht auf das als überzeugend beurteilte Gutachten des Sachverständigen verwiesen, was die aus Z 5 vierter Fall vorgetragene Kritik übergeht.
Erhebliche Bedenken daran zeigt die Beschwerde nicht auf (Z 5a). Die mit unzulässigen Tatsachenbehauptungen vermengte Kritik an der vom Erstgericht in rechtlicher Hinsicht unterstellten groben Fahrlässigkeit und zur Relation zwischen Ausgaben einerseits und Vermögen sowie Einkommen andererseits nimmt nicht an der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen Maß (Z 9 lit a).
Wozu es - zu A.I. und II. - der Anführung einzelner Kredite, Personal- oder Materialkosten bedurft hätte, wird nicht klar; ebenso wenig, warum einzelne - nach den Urteilsannahmen mögliche - geeignete Kontrollmaßnahmen dargelegt hätten werden müssen. Damit bleibt offen, was eine geänderte Beurteilung der dem Angeklagten zudem angelasteten "Privatentnahmen" am Schuldspruch ändern sollte.
Die Feststellung einer Gläubigerschädigung durch die Fortführung der Fa. Ing. Gustav H***** wurde, dem Rechtsmittelvorbringen zuwider, getroffen (US 16; vgl auch Bd V, S 573). Warum die zu A.II.2. dem Angeklagten angelasteten Privatentnahmen "unrichtig beurteilt sind", ist der Beschwerde nicht deutlich und bestimmt zu entnehmen. Mit der Behauptung aber, der - zu A.II.1. - als Aufwand für private Zwecke angesetzte Betrag übersteige die Annahmen des Anklägers (nominell Z 9 lit c, der indes nur den Fall betrifft, dass die Anklage statt des öffentlichen Anklägers vom Privatankläger erhoben wurde oder umgekehrt; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 566), wird kein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht. § 267 StPO bindet das Gericht nur insoweit an die Anträge des Anklägers, als es den Angeklagten nicht einer Tat schuldig erklären kann, auf die die Anklage weder ursprünglich gerichtet noch während der Hauptverhandlung ausgedehnt wurde (vgl auch Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 159 Rz 108). Weswegen es, "um die Kridaträchtigkeit richtig rechtlich beurteilen zu können", erforderlich gewesen wäre, den gesamten Preis für den Kauf der zu A.III.1. genannten Fahrzeuge anzuführen, lässt die Beschwerde nicht erkennen.
Ebenso wenig wird klar, was über die Feststellung hinaus, wonach "weder die Konten noch die Saldenlisten aus 1998, insbesondere aus dem Jahre 1999 einen raschen und vollständigen Überblick über die Unternehmensentwicklung ermöglichten" (US 26), an Konstatierungen erforderlich sein sollte, um kridaträchtiges Verhalten annehmen zu dürfen.
Dass angesichts dessen die Frage, ob auch der unterlassene Jahresabschluss zur Gläubigerschädigung geführt hat, die Schuldfrage beeinflussen könnte, behauptet die Beschwerde nicht. Auch wird nicht klar, warum es einer genauen Bezeichnung, "welcher oder welche Gläubiger" durch die zu A.III.2. genannte Tat geschädigt wurden, bedurft hätte. Der Befriedigungsausfall für zumindest einen Gläubiger aber wurde festgestellt (US 19).
Zu Recht kritisiert die Mängelrüge jedoch die Urteilsannahme, dass die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Beträge den Dienstnehmeranteilen tatsächlich ausbezahlter Löhne entsprechen (vgl dazu Leukauf/Steininger Strafrechtliche Nebengesetze § 114 ASVG Anm B), als unbegründet (Z 5 vierter Fall); hat sich das Schöffengericht doch insoweit darauf beschränkt, die dahin gehende Behauptung des Angeklagten (Bd VII, S 555) als unglaubwürdig zu bezeichnen, ohne darzutun, wie es zu dieser Einschätzung gelangt ist. Der aufgezeigte Begründungsmangel zieht die Aufhebung des zu B. ergangenen Schuldspruchs samt Strafausspruch und die Verweisung der Sache an den Einzelrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Wien bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 1 StPO; vgl Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 288 E 49a, 16 Os 30/90) nach sich, ohne dass es eines Eingehens auf die weiteren dazu angestellten Rechtsmittelausführungen bedarf.
Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a Abs 1 StPO.
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