4Ob258/04a – OGH Entscheidung

„Hallo meine Lieben!! Wie ihr schon wisst, war ich vorige Woche mit dem Zahntaxi beim Zahnarzt. Ich brauche insgesamt fünf Kronen. Zum Glück kostet eine Krone dort nur 135 Euro und ich muss nur zweimal zur Behandlung kommen. Der Zahnarzt spricht perfekt deutsch und die Assistentin ist echt hübsch. Liebe Grüße sendet euch Karli .".

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Taxiunternehmer bzw im Bereich Marketing (auch) für die zahnärztlichen Leistungen der Zahnklinik T***** in G***** in folgender Weise zu werben:

a) durch Postwurfsendungen, insbesondere durch als persönliche Urlaubsgrüße getarnte Ansichtskarten;

b) in unsachlicher Weise durch eine Internet Website oder durch ein Hyperlink zu einer Internet Website der Zahnklinik T*****, insbesondere durch Äußerungen über freundliche oder hübsche Assistentinnen oder die Aussage, die Patienten werden mit all ihren Wünschen, Ängsten und Gefühlen behandelt und nicht einfach „nur" ein Zahn versorgt, oder in reklamehafter, marktschreierischer bzw. aufdringlicher Weise, vor allem durch Fotos eines Mundes mit einer Perle zwischen den Zähnen, durch Slogans wie „Zähne wie Perlen" oder die besondere Anpreisung der eigenen Leistungen;

c) durch eine Werbeaufschrift „www.zahntaxi.at" und/oder die bildliche Darstellung solcher diese Werbeaufschrift tragender Fahrzeuge zum Zwecke des Wettbewerbs im Zusammenhang mit dem bestehenden Hyperlink von der Internet Website www.zahntaxi.at auf die Internet Website www.t*****.cc;

d) durch andere derartige Maßnahmen wie die unter a), b) und c) genannten."

Die beanstandete Werbung verstoße gegen § 53 Abs 1 und 3 ÄrzteG iVm der Richtlinie „Arzt und Öffentlichkeit" (in der Folge: RL) und damit auch gegen § 1 UWG, weil sie unsachlich, reklamehaft, aufdringlich und marktschreierisch sei und die Standesehre beeinträchtige. Die Beklagten verschafften sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrags. Es liege kein Wettbewerbsverstoß vor. Die Werbebeschränkungen des § 53 ÄrzteG und der Richtlinie „Arzt und Öffentlichkeit" seien auf die Bewerbung und Durchführung von Personenbeförderung nicht anwendbar; auch die Einrichtung oder der Betrieb einer Homepage fielen nicht darunter. Der Inhalt der Homepage sei nicht unsachlich. Die Konsumenten seien an Abbildungen wie die eines Mundes mit einer Perle zwischen den Zähnen aus zahllosen Zahncreme Werbungen gewöhnt. Ein Verbot derartiger harmloser Aussagen verstoße gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Grundrecht auf Erwerbsfreiheit. Das zu c) geltend gemachte Begehren sei unklar formuliert, jenes zu d) unbestimmt und daher nicht exekutionsfähig.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag gegen den Drittbeklagten (in dritter Instanz nicht weiter bekämpft) ab. Dem Zweitbeklagten verbot es, durch als persönliche Urlaubsgrüße getarnte Ansichtskarten für die zahnärztlichen Leistungen der ungarischen Zahnklinik zu werben; der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten verbot es, in unsachlicher Weise durch eine Internet Website oder durch ein Hyperlink zu einer Internet Website der ungarischen Zahnklinik zu werben, insbesondere durch Äußerungen über freundliche oder hübsche Assistentinnen oder die Aussage, die Patienten werden mit all ihren Wünschen, Ängsten und Gefühlen behandelt und nicht einfach „nur" ein Zahn versorgt, oder in reklamehafter, marktschreierischer bzw aufdringlicher Weise, vor allem durch Fotos eines Mundes mit einer Perle zwischen den Zähnen, durch Slogans wie „Zähne wie Perlen" oder die besondere Anpreisung der eigenen Leistungen. Das Mehrbegehren wies es (in dritter Instanz unbekämpft) ab. Der Zweitbeklagte habe die Postwurfsendung gestaltet und sei für deren Wettbewerbswidrigkeit verantwortlich. Die RL in der Fassung vom 10. 3. 2004 enthalte zwar kein generelles Verbot der Verteilung von Postwurfsendungen an einen über die eigenen Patienten hinausgehenden Personenkreis mehr; die besondere Form der Aufmachung als Ansichtskarte verstoße aber gegen § 1 UWG, weil die Werbebotschaft nicht eindeutig und ohne weiteren Aufwand als solche zu erkennen sei. Erstbeklagte und Zweitbeklagter seien jeweils für den Inhalt der von ihnen betriebenen Internet Auftritte verantwortlich. Die darin enthaltenen Informationen gingen über ein sachlich gerechtfertigtes Maß hinaus und seien als Selbstanpreisung der eigenen Person und Leistungen durch aufdringliche und marktschreierische Darstellung zu beurteilen. Das Sicherungsbegehren zu d) sei mangels Bestimmtheit unzulässig.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss in der Hauptsache und sprach aus, dass der Wert jedes einzelnen Sicherungsbegehrens 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Werde ein zu allgemein gefasstes Begehren auf die tatsächlich erwiesenen Wettbewerbsverstöße eingeschränkt, sei dies kein Zuspruch eines aliud, sondern eines minus. Solches sei hier beim Begehren zu a) der Fall, dem das Erstgericht nicht in der beantragten allgemeinen Fassung, sondern nur insoweit stattgegeben habe, als es das Werben mit Ansichtskarten, die als persönliche Urlaubsgrüße getarnt seien, zum Inhalt habe. Darin liege kein Verstoß gegen § 405 ZPO. Für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit sei die Gesamtaufmachung der Ansichtskarte maßgebend. Deren Rückseite enthalte persönliche Grüße sowie einen handschriftlichen Text, der den Eindruck erwecke, es handle sich um eine persönliche Urlaubsgrußkarte. Auch das Format, die graphische Gestaltung, die Frankierung und Stampiglie seien einer Urlaubsgrußkarte nachgeahmt. Die Ansichtskarte sei daher nicht eindeutig und ohne weiteren Aufwand als Werbebotschaft zu erkennen. Der Anschein einer persönlichen Botschaft werde durch die vertrauliche Anrede und die persönlichen Grüße am Ende noch verstärkt. Die Ansichtskarte sei daher eine zur Täuschung geeignete getarnte Werbemaßnahme. Punkt b) des Sicherungsbegehrens enthalte ein konkret gefasstes Verbot. Anpreisungen wie „freundliche Zahnarzthelferinnen", „Zähne wie Perlen" oder „bei uns werden Menschen mit all ihren Wünschen, Ängsten und Gefühlen behandelt und nicht einfach 'nur' ein Zahn versorgt" hätten mit der zahnärztlichen Tätigkeit unmittelbar nichts zu tun. Sie beschrieben weder das Angebot an ärztlichen noch sonstigen Leistungen der Zahnklinik, sondern weckten unrichtige Erwartungen und enthielten Versprechungen, die nicht weiter überprüfbar seien. Bei medizinisch ungebildeten Personen dürften aber keine ungerechtfertigten Erwartungen erweckt werden. Die im Unterlasungsgebot beschriebene Werbung verstoße daher gegen § 1 UWG. Zudem sei die Selbstanpreisung der eigenen Person sowie der eigenen ärztlichen Leistungen standeswidrig und nach Art 3 lit c) der RL untersagt. Marktschreierische Werbung sei Ärzten allein schon deshalb untersagt, weil diese Art der Werbung mit dem Standesansehen eines Arztes unvereinbar sei. Ein Verbot derartiger Ankündigungen verstoße daher auch nicht gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Grundrecht auf Erwerbsfreiheit.

3. Nach Auffassung der Rechtsmittelwerber ist das Unterlassungsgebot in seinem Ausspruch zu Punkt b) nicht ausreichend bestimmt und zu allgemein gefasst, weil es auch "ganz allgemeine, nichtmedizinische harmlose Werbeaussagen" erfasse. Hinweise auf freundliche Assistentinnen oder der Slogan „Zähne wie Perlen" seien nicht unsachlich.

Unterlassungsgeboten darf zwar eine weitere Fassung gegeben werden, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (stRsp 4 Ob 17/91 = ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser Pickerln II; 4 Ob 182/03y; RIS Justiz RS0037607 und RS0037733), sie müssen aber das verbotene Verhalten so deutlich umschreiben, dass sie dem Beklagten als Richtschnur für sein zukünftiges Verhalten dienen können. Diesem Erfordernis entspricht das zu b) erlassene Gebot nicht hinreichend.

Das Verbot, „in unsachlicher Weise" oder „in reklamehafter, marktschreierischer bzw aufdringlicher Weise" zu werben oder „die eigene Leistung besonders anzupreisen", verwendet allgemeine, teilweise in der RL verwendete Begriffe, ohne näher zu konkretisieren, welches Verhalten unter dieses Verbot fällt. Es entspricht in diesen allgemeinen Formulierungen nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 7 Abs 1 EO, wonach in einer für das Gericht und die Parteien unverwechselbaren Weise feststehen muss, was geschuldet wird ( Jakusch in Angst, EO § 7 Rz 56); es ist daher insoweit nicht berechtigt. Nicht berechtigt ist auch das Begehren, dem Beklagten die Werbung mit Äußerungen über hübsche Assistentinnen im Internet zu untersagen. Hübsche Assistentinnen werden nach dem bescheinigten Sachverhalt nur auf der vom Punkt 1 des Unterlassungsgebots erfassten Karte, nicht aber auch auf den Websites erwähnt.

4. Werbung im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufs ist nicht schlechthin untersagt, sondern nur dann verboten, wenn sie unsachliche, unwahre oder das Ansehen der Ärzteschaft beeinträchtigende Informationen vermittelt (Art 1 RL). Dieses Verbot gilt für jeden, der für Ärzte werbend auftritt (RIS Justiz RS0106099).

Die Regierungsvorlage zu BGBl 1992/461 (524 BlgNR 18. GP 12) weist darauf hin, dass § 25 ÄrzteG (aF) (nunmehr: § 53 Abs 4 ÄrzteG) darauf abziele, „Patienten ein sachliches Informationsangebot zu vermitteln, andererseits jedoch Verfälschungen des Berufsbildes und nicht weiter überprüfbare Aussagen, die unrichtige Vorstellungen oder Erwartungen entstehen lassen, hintanzuhalten" (4 Ob 2228/96t = ÖBl 1997, 129 - Zahnschmerzen enden am Grazer Hauptbahnhof). Durch Informationen sollen bei medizinisch ungebildeten Personen keine ungerechtfertigten Erwartungen erweckt werden (s 4 Ob 73/95 = RdM 1996, 57 - marktschreierische Werbung). Unsachlich ist eine Information auch dann, wenn sie in keinem Zusammenhang mit Eigenschaften der angebotenen Leistung steht.

Gemessen an diesen Vorgaben ist das Unterlassungsbegehren zu b), soweit es konkrete Beispielsfälle aufzählt, berechtigt. Die Information, dass Zahnarztassistentinnen freundlich sind, ist unsachlich, weil keine Erkenntnisse über Qualität und Inhalt der beworbenen zahnärztlichen Leistungen, sondern ein auf Äußerlichkeiten reduziertes, Emotionen ansprechendes Frauenbild vermittelt wird (s 4 Ob 319/97h = RdM 1998/23). Die Aussage, Patienten würden „mit all ihren Wünschen, Ängsten und Gefühlen behandelt und nicht einfach 'nur' ein Zahn versorgt", erweckt Erwartungen nach einer ganzheitlichen, Körper und Seele umfassenden Betreuung, die anlässlich einer Zahnbehandlung nicht erfüllbar sind; diese Aussage ist somit unrichtig und verfälscht das Berufsbild des Zahnarztes. Das Foto eines Mundes mit einer Perle zwischen den Zähnen oder der Slogan „Zähne wie Perlen" preist zahnärztliche Leistungen unsachlich an, weil die auf solche Weise vermittelte Erwartungshaltung nach einem perfekten, makellosen Zahnbild durch die beworbene Zahnbehandlung nicht eingelöst werden kann.

Dem Revisionsrekurs ist teilweise Folge zu geben.

Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43 Abs 2, 50 Abs 1, § 52 ZPO. Jener Teil des Sicherungsbegehrens, mit dem die Klägerin in dritter Instanz letztlich (zusätzlich) unterlag, ist nur als geringfügig im Hinblick auf den gesamten Sicherungsantrag zu beurteilen und fällt kostenmäßig auch deshalb nicht ins Gewicht, weil mit seiner Geltendmachung keine besonderen Kosten verbunden waren.