Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef L*****, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Grießer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 110,- sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. September 2004, GZ 10 Ra 112/04w 12, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 20. Jänner 2004, GZ 16 Cga 175/03a 8, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass in der Sache selbst zu Recht erkannt wird:
"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 110,- brutto samt 10,2 % Zinsen seit 1. April 2003 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 503,81 (darin EUR 18,- Barauslagen und EUR 80,97 an USt) bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war vom 27. 8. 2002 bis 31. 5. 2003 bei der beklagten Partei als Maschinenbauer beschäftigt; auf das Arbeitsverhältnis kam der Kollektivvertrag für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (KVAKÜ) zur Anwendung. Der Kläger wurde während der gesamten Beschäftigungsdauer einem Unternehmen überlassen, auf dessen Dienstverträge mit seinem Stammpersonal der Kollektivvertrag für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie (KV Metallindustrie) anzuwenden ist. Für die Monate August bis Dezember 2002 erhielt der Kläger insgesamt ein Entgelt, das das Mindestentgelt nach beiden Kollektivverträgen um mehr als EUR 300,- überstieg. Ab 1. 1. 2003 betrug sein Stundenlohn EUR 9,88 brutto; somit der Monatslohn EUR 1.650,- brutto zuzüglich Zulagen.
Der Kläger begehrte mit seiner am 25. 8. 2003 eingebrachten Klage die im Anhang IIa des KV Metallindustrie vorgesehene "Einmalzahlung" in Höhe von EUR 110, , die mit 31. 3. 2003 fällig geworden sei. Da § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG eine Bedachtnahme auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche Entgelt anordne, stünde dem Kläger diese Einmalzahlung - unabhängig vom vereinbarten laufenden monatlichen "Ist Lohn" - jedenfalls zu. Nach der Rechtsprechung seien etwa auch Ansprüche auf Sonderzahlungen exakt nach den Regeln des Beschäftigerkollektivvertrags zu erfüllen. Der KVAKÜ könne von zwingenden gesetzlichen Vorschriften nicht abweichen. Es sei auch nicht etwa in seinem Arbeitsvertrag vereinbart worden, dass durch die Überzahlung des Kollektivvertragslohns andere Zahlungen, insbesondere Einmalzahlungen, abgegolten sein sollten. Die Regelung des "Referenzzuschlags" in Abschnitt IX Punkt 3. Abs 2 KVAKÜ sei auf die Einmalzahlung nicht anzuwenden, die eine Sonderzahlung und nicht laufenden Arbeitslohn darstelle.
Die beklagte Partei wandte dagegen im Wesentlichen ein, es sei nicht entscheidend, ob die Einmalzahlung nach dem KV Metallindustrie als Sonderzahlung zu qualifizieren sei. Mit dem Entgeltanspruch der überlassenen Arbeitskraft werde in § 10 Abs 1 AÜG ein umfassender Entgeltbegriff bezeichnet, der sich als Summe der Arbeitgeberleistungen als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft verstehe. Die Herausnahme einzelner Detailregelungen - einerseits aus dem Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebes, andererseits aus der Grundvereinbarung - sei unzulässig. Auch wenn der Kläger an sich Anspruch auf die Einmalzahlung von EUR 110,- gehabt haben sollte, wäre dieser Anspruch durch die Überzahlung des kollektivvertraglichen Entgelts kompensiert.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebs wirke zwar auf das Arbeitsverhältnis der überlassenen Arbeitskraft zum Überlasser nicht unmittelbar ein, sei aber aufgrund der Anordnung im § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG über den Umweg der Angemessenheit des Entgelts zu berücksichtigen. Einem überlassenen Arbeitnehmer müsse nach der Zielsetzung des AÜG grundsätzlich jenes Entgelt bezahlt werden, das einem vergleichbaren Stammarbeiter des Beschäftigerbetriebs mindestens zustehe. Auch die im KV Metallindustrie vorgesehene Einmalzahlung sei vom Entgeltbegriff des § 10 Abs 1 AÜG umfasst, zumal aus dem Kollektivvertrag keine besondere Widmung dieser Zahlung hervorgehe. Auch sonstige Einmalzahlungen seien mangels anderweitiger Regelungen aliquot entsprechend der Dauer des Einsatzes zum anspruchsbegründeten Zeitraum zu leisten. Überlassene Arbeitskräfte sollten jedenfalls wie kurzfristig neu eingestellte Arbeitnehmer des Beschäftigerbetriebs behandelt werden. Wäre anstelle des Klägers ein eigener Arbeitnehmer eingesetzt worden, hätte dieser Anspruch auf die Einmalzahlung gehabt. Ein "Aufsaugen" des Anspruchs durch bereits gewährte Überzahlungen scheide dabei aus. Ein gewährter über dem Mindestlohn liegender Ist Lohn könne nicht einseitig durch den Arbeitgeber dazu herangezogen werden, andere vom Lohn unabhängige Entgeltansprüche eines Arbeitnehmers als abgegolten zu betrachten. Bei den kollektivvertraglichen Bestimmungen handle es sich um zwingende Normen, die von keiner Seite einseitig beschnitten werden dürften. Ein spezieller sozialpolitischer Zweck der Einmalzahlung sei nicht erkennbar, es handle sich offensichtlich um eine "reine Einmalzahlung" ohne weiter erkennbare genauere Widmung, wobei die Regelung insbesondere nicht zwischen Mindest- und Ist Lohn Beziehern unterscheide.
Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung infolge Berufung der Beklagten auf und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. § 10 Abs 1 AÜG bestimme ausdrücklich, dass Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, denen der Überlasser unterworfen ist, unberührt blieben. Die Höhe des Entgelts der überlassenen Arbeitskraft richte sich somit in erster Linie nach dem für den Überlasser geltenden Kollektivvertrag. Bestehe ein solcher nicht, habe die Arbeitskraft jedenfalls Anspruch auf ein angemessenes, auf den Standort des Überlasserbetriebes bezogenes ortsübliches Entgelt. Für die Dauer der Überlassung sei bei der Beurteilung der Angemessenheit gemäß § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern zu zahlende kollektivvertragliche Entgelt "Bedacht zu nehmen". Zum Entgelt zählten nicht nur der regelmäßige Lohn oder das regelmäßige Gehalt, sondern auch Zulagen, Zuschläge, Sonderzahlungen, Jubiläumsgelder, Abfertigungen und dergleichen. Der Kollektivvertrag des jeweiligen Beschäftigerbetriebs sei nur über den Umweg der Angemessenheit des Entgelts zu berücksichtigen. Bei der in § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG vorgesehenen "Bedachtnahme" hätten allfällige überkollektivvertragliche Ist Löhne im Beschäftigerbetrieb außer Betracht zu bleiben. Auch das Herausnehmen einzelner Detailregelungen sowohl aus dem Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebs als auch aus der Grundvereinbarung sei nicht möglich. Bei der Prüfung, ob das kollektivvertragliche Entgelt des Beschäftigerbetriebs oder das Entgelt des Grundvertrags höher ist, seien die Grundsätze des § 3 Abs 2 ArbVG sinngemäß heranzuziehen, sodass es darauf ankomme, welches kollektivvertragliche Entgelt einem Arbeitnehmer im Beschäftigerbetrieb gebühren würde und welches Entgelt der überlassenen Arbeitskraft für die gleiche Tätigkeit im gleichen Zeitraum aufgrund des Grundvertrags zugekommen sei. Von dem § 10 Abs 1 AÜG zugrunde zu legenden weiten Entgeltsbegriff sei auch die im KV Metallindustrie vorgesehene Einmalzahlung umfasst und bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich mit zu berücksichtigen.
Eine abweichende Beurteilung ergäbe sich auch unter Bedachtnahme auf die im KVAKÜ enthaltenen Bestimmungen über den "Überlassungslohn" nicht. Die Bestimmung des Abschnitts IX KVAKÜ stimme mit § 10 Abs 1 AÜG und der dazu ergangenen Judikatur grundsätzlich überein. Eine Besonderheit bestehe jedoch insoweit, als der KVAKÜ bei bestimmten Referenzverbänden einen höheren als den kollektivvertraglichen Lohn des Beschäftiger Kollektivvertrags vorsehe. Dabei seien die Kollektivvertragsparteien offensichtlich davon ausgegangen, dass in diesen Betrieben jedenfalls eine überkollektivvertragliche Entlohnung bestehe, die auch der überlassene Arbeitskraft zugute kommen solle. Damit gehe diese Bestimmung über die Regelung in § 10 Abs 1 AÜG hinaus, wonach nur das kollektivvertragliche Mindestentgelt des Beschäftigerbetriebs zu berücksichtigen sei; die Regelung im KVAKÜ sei somit für den überlassenen Arbeitnehmer jedenfalls günstiger. Die Arbeitskraft könne nun neben dem höheren Stundenlohn des KVAKÜ nicht auch noch die auf dem KV Metallindustrie beruhende Einmalzahlung beanspruchen. Es sei daher auch bei Anwendung des KVAKÜ der dargestellte Günstigkeitsvergleich durchzuführen, wobei auf der anderen Seite vom Mindestkollektivvertragslohn des KV Metallindustrie auszugehen sei. Sollte sich hier tatsächlich eine Differenz zu Gunsten des Kläger ergeben, wären aber die tatsächlichen, höheren Zahlungen in Abzug zu bringen. Hätte der Kläger das kollektivvertragliche Entgelt erhalten, das einem vergleichbaren Arbeitnehmer beim Beschäftiger auch unter Berücksichtigung der Einmalzahlung zustünde, wäre sein Entgelt iSd § 10 Abs 1 AÜG angemessen gewesen, sodass er keinen darüber hinausgehenden Anspruch hätte. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall bestehen, könne jedoch aufgrund der Feststellungen des Erstgerichts nicht beurteilt werden. Da das Berufungsgericht die Parteien auch nicht mit einer Rechtsansicht überraschen dürfe, die sie nicht beachtet haben, sei das Ersturteil aufzuheben, um den Parteien Gelegenheit zur Erörterung und zum Vortrag der für diese Rechtsansicht erheblichen Tatsachen zu geben.
Der dagegen erhobene Rekurs des Klägers ist zulässig. Er ist auch berechtigt, weil sich die Rechtssache entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Sinne einer Klageabweisung als spruchreif erweist, (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO).
Nach Abschnitt IX Punkt 3. Abs 1 KVAKÜ hat eine überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung Anspruch auf den im Beschäftiger Betrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlenden kollektivvertraglichen Lohn, wenn dieser höher ist, als der in den Punkten 1 und 2 des Abschnittes IX geregelte Mindestlohn/Grundlohn. Nach der Regelung des Abs 2 (iVm der Übergangsregelung 2. in Anhang IV) beträgt der Überlassungslohn hingegen im Falle der Überlassung an einen einem sogenannten Referenzverband angehörenden Betrieb - dass der Kläger einem solchen Betrieb überlassen wurde, ist unstrittig - 107 % (bis 31. 12. 2002) bzw 114 % (ab 1. 1. 2003) des Facharbeiterlohns nach dem Beschäftiger Kollektivvertrag. In Abschnitt IX Punkt 5 wird festgelegt, dass der überlassene Arbeitnehmer durch die vollständige Bezahlung des Mindestlohnes/Grundlohnes gemäß Punkt 1 und 2 dieses Abschnittes unter Beachtung der Bestimmungen über das Überlassungsentgelt das ortsübliche und angemessene Entgelt - iSd § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG - erhält. In Anhang IV (Protokoll vom 15. 1. 2002) verpflichten sich die Kollektivvertragspartner schließlich, die in Abschnitt IX Punkt 3 zweiter Absatz genannten Prozentsätze nach oben oder unten anzupassen, wenn sich der im gewichteten Mittel der im Abschnitt IX/4 genannten Branchen festgestellte Überzahlungsprozentsatz gegenüber dem Stand vom April bzw Oktober 2001 in einem solchen Ausmaß ändert, dass die vereinbarten Prozentsätze um zumindest 0,5 % nach oben oder nach unten anzupassen wären.
In der Literatur hat sich Schindler (Arbeitskräfteüberlassungs KollV) unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte eingehender mit der Auslegung der einzelnen Bestimmungen des KVAKÜ befasst. In Abschnitt IX Punkt 3. Abs 1 werde nochmals betont, dass der Günstigkeitsvergleich über die Lohnhöhe entscheide (aaO 198). Für Hochlohnbranchen erfolge eine pauschale Annäherung an dieses branchenübliche Ist Lohnniveau durch die Regelung über erhöhte Überlassungslöhne (aaO 199). Dem Abschluss des KV wären erhebliche Divergenzen vorangegangen, die insbesondere den Anspruch auf ortsübliches und angemessenes Entgelt iSd § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG betroffen hätten. Durch den Abschluss des Kollektivvertrags habe auch diese Streitigkeit beigelegt werden sollen. Nach überwiegender Lehre entfalle mit Abschluss eines Arbeitskräfteüberlasser KV der gesetzliche Anspruch auf angemessenes und ortsübliche Entgelt bzw konkretisiere der KV diese Ansprüche, sodass jede gesonderte Prüfung entfalle. Da aber auch andere Meinungen vertreten würden, hätten die Kollektivvertragspartner in Abschnitt IX Punkt 5. nochmals ausdrücklich klargestellt, dass sie in Kenntnis der in Österreich arbeitsmarktüblichen (auch: ortsüblichen) Entgelthöhen den KV abgeschlossen hätten und demnach die Beachtung seiner Regelungen ein ortsübliches und angemessenes Entgelt verschaffe. Dies hätten sie durch ein wohl durchdachtes und differenziertes Entgeltsystem sichergestellt; ein über die Ansprüche nach diesem KV hinausgehender Anspruch gemäß § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG bestehe daher nicht (aaO 206).
Dieser Auffassung ist grundsätzlich zu folgen. Wie sich auch aus der in Anhang IV enthaltenen Verpflichtung der Kollektivvertragspartner zur entsprechenden Angleichung der Erhöhungsprozentsätze für die Überlassung von Arbeitnehmern an den Referenzverbänden angehörende Betriebe ergibt, ist ihnen durchaus zu unterstellen, sich bei Abschluss des Kollektivvertrags einen ausreichenden Überblick über das Lohnniveau in den verschiedenen Branchen verschafft und eine pauschalierende Berücksichtigung in den festgelegten Erhöhungsprozentsätzen angestrebt zu haben. Das die Kollektivvertragspartner eine solche pauschalierende Bedachtnahme auf das (allenfalls den Kollektivvertragslohn übersteigende) Lohnniveau auch für den Bereich des § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG als abschließend angesehen haben, ergibt sich deutlich aus der Regelung in Abschnitt IX Punkt 5. des KVAKÜ. Wie bereits in der jüngeren Judikatur zu der genannten Norm dargelegt wurde, bewegt sich das angemessene, ortsübliche Entgelt im Falle überkollektivvertraglicher Entlohnung in bestimmten Branchen stets in einer gewissen Bandbreite, wobei auch ein solches Entgelt als angemessen zu betrachten ist, das in den unteren Bereich dieser Bandbreite fällt (vgl nur RIS Justiz RS0050786; SZ 2002/40). Es lag daher bereits aus Praktikabiliätsgründen und aus Gründen der Rechtssicherheit nahe, es bei der Bestimmung des angemessenen Überlassungslohns in einem Kollektivvertrag nicht bei der unscharfen Verweisung des § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG zu belassen, sondern stattdessen eine klarere, an sorgfältig ermittelten Durchschnittswerten orientierte Lösung zu schaffen. Dass die im Kollektivvertrag enthaltenen (Erhöhungs )Sätze das durchschnittliche Lohnniveau der Branche in einer gegen § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG verstoßenden Weise unrichtig wiedergäben, behauptet auch der Kläger nicht.
Geht man nun davon aus, dass die im KV festgelegten Erhöhungssätze in pauschalierender Form die von den Kollektivvertragsparteien ermittelten überkollektivvertraglichen Löhne widerspiegeln, besteht - entgegen der Auffassung des Rekurswerbers - kein Grund zur Annahme, dass dabei die in Anhang IIa des KV Metallindustrie vorgesehene Einmalzahlung (EUR 110,- jährlich) unberücksichtigt gelassen worden wäre. Derartige Einmalzahlungen, die häufig anlässlich der jährlichen Gehaltsabschlüsse in Zusammenhang mit Kollektivvertragsverhandlungen festgelegt werden, sind auch nicht mit den üblichen Sonderzahlungen oder mit Zulagen und Zuschlägen zum Grundlohn iSd Abschnitts VII KVAKÜ vergleichbar, sondern stellen eine allgemeine Entgelterhöhung dar, die aus verschiedenen Gründen nicht in einer prozentuellen Erhöhung des bisherigen Grundlohns, sondern in einer einmaligen Zahlung an sämtliche zu bestimmten Stichtagen im Betrieb beschäftigten Dienstnehmer in gleicher Höhe besteht. Auch der Rekurswerber vermag - mit Ausnahme von begrifflichen Einordnungen - keinen sachlichen Grund dafür ins Treffen zu führen, diesen Entgeltsbestandteil - etwa im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs - anders zu behandeln als den (monatlichen) Grundlohn, sodass insoweit auch die im Rahmen eines Günstigkeitsvergleich zu fordernde sachliche Gleichartigkeit vorläge. Der Vollständigkeit halber ist schließlich auch darauf hinzuweisen, dass der hier fraglichen ungeltposition des einmal jährlich auszuzahlenden Betrags von EUR 110 unter Bedachtnahme auf die in Betracht kommende Bandbreite "angemessener" überkollektivvertraglichen Entlohnungen in bestimmten Branchen kaum entscheidende Bedeutung zukommen könnte; im Falle des Klägers stellt diese Einmalzahlung weniger als 0,5 % des jährlichen Bruttolohns dar.
Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die pauschalierende Regelung über den erhöhten Überlassungslohn bei Überlassung von Arbeitskräften an bestimmten Referenzverbänden angehörende Betriebe in Abschnitt IX Punkt 3. Abs 2 KVAKÜ regelmäßig auch die in einem Beschäftiger Kollektivvertrag vorgesehenen "Einmalzahlungen", die als allgemeine Lohnerhöhungen zu qualifizieren sind, erfasst, sodass der überlassene Arbeitnehmer neben dem erhöhten Überlassungslohn nicht noch zusätzlich eine solche Einmalzahlung verlangen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 2 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.
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