Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kristina K*****, geboren am 24. Mai 1992, und Lisa K*****, geboren am 8. Oktober 1993, beide in Obsorge und wohnhaft bei der Mutter Ivana K*****, vertreten durch Dr. Erhard Mack, Rechtsanwalt in Korneuburg, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Manfred K*****, vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg als Rekursgericht vom 28. September 2004, GZ 20 R 160/04a 54, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Korneuburg vom 25. August 2004, GZ 1 P 151/01m 51, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
Die am 24. 5. 1992 geborene mj. Kristina sowie deren am 8. 10. 1993 geborene Schwester Lisa sind eheliche Kinder und befinden sich im Haushalt ihrer auch obsorgeberechtigten Mutter. Die Haushaltsgemeinschaft der Eltern ist seit 17. 10. 2002 aufgehoben. Die Ehe der Eltern ist nunmehr geschieden.
Die Mutter beantragte als gesetzliche Vertreterin ihrer Kinder bereits am 7. 9. 2001 damals also noch während aufrechter Hausgemeinschaft , den Vater ab 1. 9. 2001 zu monatlichen Unterhaltszahlungen in Höhe von damals S 9.000 (= EUR 654,06) für Kristina und S 8.000 (= EUR 581,38) für Lisa zu verpflichten. Ein gleichzeitig gestellter Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde später zurückgezogen (ON 9).
Der Vater sprach sich mit der wesentlichen Begründung dagegen aus, dass er die Kosten für das (im Hälfteeigentum mit seiner Frau stehende) Haus, in welchem auch die Kinder wohnten, zur Gänze bezahle und auch sonst zahlreiche Geldzahlungen für die Kinder leiste (Telefon, Haushalts und Krankenzusatzversicherung, Lebensmittel und Kleider, Musikschule etc; zuletzt aufgeschlüsselt in ON 29).
Nach Aufhebung eines den Unterhaltsantrag der Kinder zur Gänze abweisenden Beschlusses des Erstgerichtes durch das Rekursgericht dehnte die Mutter im fortgesetzten Rechtsgang das Begehren auf folgende Beträge und Zeiträume aus (ON 44): vom 6. 9. 2001 bis 21. 10. 2002 für Kristina monatlich EUR 654,03 und für Lisa monatlich EUR 581,38; vom 22. 10. 2002 bis 30. 6. 2003 für Kristina monatlich EUR 732,50 und für Lisa monatlich EUR 637,50; für Lisa vom 1. 7. 2003 bis 1. 10. 2003 monatlich EUR 645 und ab 1. 10. 2003 monatlich EUR 740 sowie für Kristina ab 1. 7. 2003 ebenfalls monatlich EUR 740.
Der Vater sprach sich erneut gegen seine Zahlungspflicht aus. Die Kinder müssten sich die von ihm erbrachten Naturalleistungen in Höhe von durchschnittlich monatlich EUR 1.034,04 pro Kopf und pro Monat (später reduziert auf EUR 966,83 pro Monat: ON 49, AS 261) anrechnen lassen, zumal die Mutter mit diesen Leistungen auch (zumindest schlüssig) einverstanden sei (ON 29); einer Auskunftserteilung durch das zuständige Finanzamt stimmte er nicht zu (ON 43).
Die Mutter stellte demgegenüber außer Streit, dass der Vater für die Kinder monatlich (im Rahmen einer geleisteten Gesamtzahlung für beide Mädchen und deren Mutter von EUR 1.090) EUR 336,33 je Kind in Geld bar leiste. Damit werde aber die Unterhaltsverpflichtung nicht ausreichend erfüllt (ON 31, insbesondere AS 145). Sein monatlicher Nettoverdienst habe 2001 S 108.625 (EUR 7.894,09), 2002 S 102.625 (EUR 7.458,05) und 2003 S 96.625 (EUR 7.022,01) betragen (ON 31).
Das Erstgericht verpflichtete den Vater mit Beschluss vom 25. 8. 2004 zur Zahlung für Kristina von monatlich EUR 732,50 vom 1. 11. 2002 bis 30. 6. 2003 und EUR 740 seit 1. 7. 2003 sowie für Lisa von monatlich EUR 637,50 vom 1. 11. 2002 bis 30. 6. 2003, monatlich EUR 645 vom 1. 7. 2003 bis 30. 9. 2003 und EUR 740 ab 1. 7. 2003; hinsichtlich des Zeitraumes vom 1. 9. 2001 bis 31. 10. 2002 sprach es aus, dass darüber "eine gesonderte Entscheidung ergeht". Der diese Entscheidung fällende Rechtspfleger traf hiezu folgende wörtlich wiedergegebene Feststellungen:
"Die mj. Lisa und Kristina K***** leben bei ihrer Mutter Ivana K*****. Die Haushaltsgemeinschaft zwischen Vater und Kindern bzw Mutter wurde durch die Einstweilige Verfügung vom 17. 10. 2002 aufgehoben.
Der unterhaltspflichtige Vater ist selbständig, sorgepflichtig für seine Gattin Ivana und ein weiteres Kind. Manfred K***** leistet an Geldunterhalt je Kind monatlich EUR 242,29 vom 6. 9. 2001 bis 31. 12. 2001 und EUR 336,33 seit 1. 1. 2002. Er sieht sich in der Lage, den Kindern Luxusunterhalt zu leisten, jedoch nicht ausschließlich in Geld".
Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass der Vater ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Haushaltsgemeinschaft den Unterhalt für die Minderjährigen jedenfalls in Geld zu leisten habe, weil die Mutter weiteren Naturalunterhaltsleistungen als unterhaltsmindernd nicht zugestimmt habe. Da der Vater seine Einkommens und Vermögensverhältnisse nicht bekannt geben wolle und diese auch nicht aus dem Steuerakt ersichtlich seien, er sich jedoch in der Lage sehe, seinen Kindern Luxusunterhalt in Naturalien zu leisten, sei das Gericht der Ansicht, dass es ihm auch möglich sein müsse, die beantragten Geldunterhaltsbeträge ab Haushaltstrennung zu leisten.
Das Rekursgericht gab dem auf vollständige Abweisung des Unterhaltsbegehrens gerichteten Rekurs des Vaters nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs (mangels Abweichung von der oberstgerichtlichen Rechtsprechung) nicht zulässig sei. Die Mutter habe namens der Unterhaltsberechtigten ausdrücklich erklärt, weiteren Naturalleistungen nicht zuzustimmen, sodass es dem Rechtsmittelwerber nicht möglich sei, seinen Kindern "gemischte Unterhaltsleistungen aufzuzwingen". Freiwillig übernommene Unterhaltsleistungen seien bei der Unterhaltsbemessung nur anzurechnen, wenn der Berechtigte damit einverstanden sei; der Vater habe sohin "vollen Geldunterhalt" zu leisten. Leistungen eines Ehegatten für die Ehewohnung, die der Rekurswerber als Abzugsposten geltend machen wolle, beträfen ausschließlich das familienrechtliche Verhältnis der Ehegatten gemäß § 97 ABGB, aus welchem die Kinder ihr Mitbenützungsrecht ableiteten.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, das Unterhaltsbegehren vollinhaltlich abzuweisen; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Kinder haben nach Einräumung durch den Obersten Gerichtshofs eine "Revisionsrekursbeantwortung" erstattet, in welcher die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels (wegen ausreichend vorliegender OGH Judikatur) behauptet, jedoch (nur) der Antrag gestellt wird, dem Rechtsmittel des Vaters keine Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist da der gemäß § 58 Abs 1 JN zu berechnende Entscheidungsgegenstand in der gegenständlichen Unterhaltssache hinsichtlich beider Kinder jeweils den Schwellenwert von EUR 20.000 übersteigt ein außerordentlicher Revisionsrekurs im Sinne des § 14 Abs 5 AußStrG; er ist zufolge Abweichung von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes durch das Rekursgericht auch zulässig und mangels ausreichender Feststellungsgrundlagen im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.
Dies aus folgenden Erwägungen:
Auszugehen ist davon, dass die beiden unterhaltsberechtigten Kinder jeweils nur Unterhalt ab dem ersten Antragsmonat, sohin nur für die Zukunft, also nicht auch für die Vergangenheit begehrt haben, wobei hinsichtlich des Zeitraumes ab 1. 9. 2001 bis 31. 10. 2002 (Zeitpunkt der Haushaltstrennung infolge Auszuges des Vaters) zufolge des diesbezüglichen Vorbehaltes noch keine Entscheidung des Erstgerichts vorliegt.
Auch wenn die Vorinstanzen nicht zuletzt mangels entsprechender Mitwirkung durch den Vater (siehe insbesondere dessen Schriftsatz ON 43) keine ausdrücklichen Feststellungen zur Unterhaltsbemessungsgrundlage trafen, so steht doch unstrittig fest (und wird auch im Revisionsrekurs nicht in Abrede gestellt), dass der Vater zu den ihm auferlegten überdurchschnittlichen (vgl RIS Justiz RS0007138) Geldzahlungen jedenfalls finanziell in der Lage wäre, wobei es für die Obergrenze (Unterhaltsstopp) ohnedies keine starre Grenze gibt (2 Ob 89/03g).
Strittige Rechtsfragen sind demgemäß nur, ob der Vater dessen Ehe mit der Kindesmutter zwischenzeitlich geschieden ist gegenüber seinen beiden minderjährigen Töchtern, die in Obsorge der Mutter im Elternhaus (das im Miteigentum beider Gatten steht) wohnen, einen wie er es formuliert "gemischten Luxusunterhalt" (also Tragung sämtlicher Kosten für das Haus in natura, darüber hinaus teilweise Geldzahlungen) durchzusetzen berechtigt ist, wogegen sich die Mutter jedoch ausgesprochen hat, sodass (so das Rekursgericht) die vom Vater bloß "freiwillig" erbrachten Naturalleistungen mangels Zustimmung des obsorgeberchtigten Elternteils (im Sinne einer sog gemischten Unterhaltsleistung) nicht zu berücksichtigen seien.
Nach nunmehr herrschender Rechtsprechung wird hiebei allerdings differenziert: Aufwendungen, um die von den Unterhaltsberechtigten benützte Wohnung in benützungsfähigem Zustand zu erhalten (Strom, Heizung, Reparaturen, Betriebskosten, Telefon und Fernsehgebühren u.dgl.), und die allen Benützern der Wohnung (anteilsmäßig) zugute kommen, sind auf diese nach Kopfteilen aufzuteilen und stellen anrechenbaren Naturalunterhalt im Rahmen der Unterkunftsgewährung auch für das Kind dar (2 Ob 89/03g; 2 Ob 128/04v; 3 Ob 16/04f). Insoweit ist gemischter Unterhalt, bestehend aus Naturalleistung und Geldleistung, jedenfalls dann zulässig, wenn der Naturalunterhalt in der Beistellung der Wohnung liegt (1 Ob 519/93) jedenfalls dann, wenn dies (wie in der zuletzt zitierten Entscheidung ausgeführt) einer zumindest schlüssigen Vereinbarung der Eltern entspricht und vor wie nach Haushaltstrennung derselben durchgehend so von ihnen einvernehmlich praktiziert wurde (vgl auch Koziol/Welser I12 125; Schwimann, Unterhaltsrecht³ 98). Davon kann auch hier ungeachtet näherer Kenntnis einer zwischen den Streitteilen allenfalls getroffenen gesonderten Scheidungsfolgenvereinbarung für die Zeit seit Herbst 2003 und ungeachtet der der Anrechnung der Naturalunterhaltsleistung widersprechenden Erklärung der Mutter ausgegangen werden, solange sie mit den Kindern die vormalige Ehewohnung benützt und die oben genannten Naturalleistungen entgegennimmt. Eine gänzliche Umwandlung in einen Anspruch auf Geldunterhalt käme nur zum Tragen, wenn der Naturalunterhalt verletzt worden wäre (RIS Justiz RS0034807, RS0047466), was nicht einmal von der Mutter (auch nicht in der Stellungnahme zum Revisionsrekurs) behauptet wird. Zu 1 Ob 541/92 wurde auch schon ausgesprochen, dass dann, wenn der Unterhaltspflichtige aus der Wohnung auszieht, das Kind ein Recht hat, die Wohnung weiter zu benützen (was zwischen den Eltern ebenfalls unstrittig ist) und nur darüber hinaus zur Befriedigung seiner übrigen Bedürfnisse Geldunterhalt verlangen kann (RIS Justiz RS0047463; vgl auch 7 Ob 52/03b), weil der Unterhaltsberechtigte eben zur Bestreitung seines vollständigen (auch die Abdeckung der Wohnungskosten inkludierenden) Unterhaltes nur noch eines geringeren Geldbetrages bedarf (2 Ob 354/99v).
Zur genauen Ermittlung dieser anteilig als Naturalunterhalt anzurechnenden Wohnungsbenützungskosten fehlen ausreichende Feststellungen. Eine Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz ist daher schon deshalb unumgänglich. Da wie der erkennende Senat erst jüngst (2 Ob 180/02p vom 25. 11. 2004) ausgesprochen hat nach der Rechtsprechung nur die vom Obsorgeberechtigten angenommene anteilige Zahlung von Wohnungsbenützungskosten Naturalunterhalt an das Kind darstellt, nicht jedoch die Zahlung von Miete, Beschaffungs und Erhaltungskosten für die vom Kind mit einem Elternteil (mit )benützte Ehewohnung, aus der der Unterhaltspflichtige ausgezogen ist (RIS Justiz RS0009551), wird hiebei auch zu klären sein, ob und in welcher Höhe von der Mutter vom Vater geleistete Wohnungsbenützungskosten auch tatsächlich angenommen worden sind. Die vom Rekursgericht in Seite 3 (AS 287) seiner Entscheidung getroffene Aussage, wonach diese der Leistung von Unterhalt in Naturalien (generell) nicht zugestimmt habe, vermag sich zwar im Grundsätzlichen auf deren dort zitierten Schriftsatz ON 20 zu stützen, worin diese vorgebracht hatte, einer anspruchsmindernden Anrechnung von Naturalleistungen als Teilunterhalt nicht zuzustimmen; allerdings hat sie weder in diesem Schriftsatz noch sonst in aktenkundiger Weise je (konkret) in Abrede gestellt, dass die von ihrem (nunmehr geschiedenen) Mann teilweise erbrachten und detailliert aufgelisteten Kosten für Haus und Wohnung sowie Lebenshaltung nicht auch tatsächlich erfolgt und von ihr (namens der unterhaltsberechtigten Kinder) angenommen worden wären. Dieser Umstand wird daher mit den Parteien zu erörtern sein; nach allfälliger Beweisaufnahme werden die erforderlichen Feststellungen zu treffen sein, ob die Mutter den vom Vater geleisteten Naturalunterhalt nach wie vor annimmt. Schließlich wird hiebei auch zu berücksichtigen sein, dass der Vater (von der Mutter sogar ausdrücklich außer Streit gestellt) in der Vergangenheit jedenfalls auch Geldunterhaltszahlungen in der vom Erstgericht festgestellten Höhe pro Mädchen geleistet hat (und offenbar auch weiterhin leistet), der auf die einzelnen vor der Beschlussfassung in erster Instanz liegenden Zeiträume, für die der Vater noch Geldunterhalt zu leisten haben wird, anteilig anzurechnen wäre (vgl Schwimann, aaO 95 f).
Letztlich fehlen auch noch Feststellungen zu den gleichfalls als Abzugspost behaupteten Wohnungskreditkosten (vgl RIS Justiz RS0079451), welcher Aspekt bisher gleichfalls gänzlich unbeachtet blieb; Vornehmlich der Vermögensbildung zukommende Rückzahlungen haben dabei allerdings von vorneherein außer Ansatz zu bleiben (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 56 mwN).
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