9ObA56/04g – OGH Entscheidung

Die Beklagte beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Die anzuwendende Fassung des BThPG sei nicht verfassungswidrig. Sie bewirke keine Ungleichbehandlung der Klägerinnen gegenüber den übrigen Bundestheaterbediensteten. Vielmehr schaffe § 5 Abs 7 BThPG ein "Privileg" für Ballettmitglieder, das deren besonderer Situation (früherer Pensionsbeginn; längere Pensionszeiten) ausreichend Rechnung trage. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei berücksichtigt worden. Weder der Gleichheitssatz noch der Vertrauensschutz würden durch das BThPG verletzt. Die Klägerinnen würden nicht die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungsvoraussetzungen erfüllen, weil sie die erforderlichen Vorstellungen und Probendienste nicht absolviert haben.

Das Erstgericht, das die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, wies sämtliche Klagebegehren ab. Seine Feststellungen können - soweit sie über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehen und im Revisionsverfahren noch von Interesse sind - wie folgt zusammengefasst werden:

Beide Klägerinnen waren ab 1. 9. 1971 zunächst für die Dauer eines Jahres auf Grund von Elevenverträgen Korpstänzerinnen; ab dem 1. 9. 1972 waren sie auf Grund von Bühnendienstverträgen beschäftigt. Beiden war bei Eintritt in ihr Dienstverhältnis mitgeteilt worden, dass sie (nach der damals geltenden Rechtslage) nach einer Dienstzeit von 28 Jahren mit 80 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage in Pension gehen würden. Beide Klägerinnen waren während ihrer gesamten Zeit an der Wiener Staatsoper als "sonstige Balletmitglieder" tätig, die Zweitklägerin war "Halb Solotänzerin".

Die Erstklägerin erwarb in den Spielzeiten 1971/72 bis 1997/98 insgesamt 209 "anrechenbare Monate". Die Zweitklägerin erwarb in den Spielzeiten von 1972/73 bis 1997/98 230 "anrechenbare Monate". Die Spielzeiten laufen jeweils vom 1. 9. bis zum 30. 6. des Folgejahres (10 Monate). Die Anrechenbarkeit hängt von einer bestimmten Zahl von Vorstellungen und Probendiensten ab. Die Erstklägerin hat in der Zeit von 1988/89 bis 1993/94 "die Voraussetzung von 50 Vorstellungen und 200 Probendiensten nicht erbracht". Die Zweitklägerin hat in den Spielzeiten 1981/82, 1988/89, 1990/91 und 1998/99 "die erforderliche Zahl von 50 Vorstellungen und 200 Probendiensten nicht erbracht".

Beide Klägerinnen waren wiederholt durch Krankenstände, die teilweise auf eine körperliche Überbeanspruchung durch ihre berufliche Tätigkeit zurückzuführen waren, an der Dienstleistung verhindert. Zusätzlich zu Vorstellungen und Probendiensten waren die Klägerinnen verpflichtet, ein tägliches Training im Ausmaß von ca 1 ½ Stunden zu absolvieren. Nach Erkrankungen oder Dienstverhinderungen war zunächst nur ein Training zu absolvieren, um wieder eine entsprechende Leistungsfähigkeit zu erarbeiten. Die Erstklägerin war ab Beginn der Feststellung der Schwangerschaft mit ihrem ersten Kind im Mutterschutz und versah keinen Dienst. Die Geburt ihres ersten Kindes war am 5. 1. 1991; danach versah die Erstklägerin zwei bis drei Monate nur leichte Dienste. Nach der Geburt des zweiten Kindes am 14. 9. 1992 befand sich die Erstklägerin in Karenz.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass bei der Erstklägerin in der Dienstzeit von insgesamt 336 Monaten (15. 10. 1971 bis 31. 10. 1999) 209 anrechenbare Monate liegen. Da § 5 Abs 7 BThPG mit der Maßgabe anzuwenden sei, dass die Ruhegenussbemessungsgrundlage bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 280 Monaten 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten dürfe und sich dieser Prozentsatz für jeweils 10 auf die Zahl 280 fehlende Monate um einen Prozentpunkt vermindere, sei die Ruhegenussbemessungsgrundlage der Erstklägerin (Differenz 280 anzüglich 209 Monate) um 7 % von 71 % auf 64 % zu reduzieren. In gleicher Weise gelte für die Zweitklägerin, dass auf Grund der von ihr erzielten 230 anrechenbaren Monate die Ruhegenussbemessungsgrundlage um 5 % von 71 % auf 66 % zu reduzieren sei. Eine Berücksichtigung sonstiger Zeiten, die über Vorstellungen und Probendienste hinausgehen, sehe das Gesetz nicht vor. Hieran sei das Erstgericht, auch wenn es verfassungsrechtliche Bedenken hege, gebunden (Art 89 Abs 1 B VG). Von der Gesetzeslage ausgehend seien die Ruhegenüsse der Klägerinnen richtig berechnet worden.

Das Berufungsgericht stellte zunächst infolge Berufung der Klägerinnen gegen das Ersturteil mit Beschluss vom 25. 2. 2003 an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 3 B VG (Art 140 Abs 1 B VG) den Antrag, zu entscheiden, dass § 5 Abs 8 BThPG in der für die Zeit vom 1. 1. 1998 bis zum Ablauf des 31. 12. 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 123/1998 verfassungswidrig sei, weil es die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerinnen gegen diese Bestimmung teilte. Gleichzeitig hielt es mit der Fortführung des Berufungsverfahrens gemäß § 62 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes inne.

Mit Beschluss vom 11. 6. 2003, G 46/03, wies der Verfassungsgerichtshof den Antrag des Berufungsgerichtes mit der Begründung zurück, dass bereits mit Beschluss vom 7. 12. 2002, G 228/02, ein im Wesentlichen gleich begründeter Antrag des Obersten Gerichtshofes mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen worden sei, dass der Antrag sich als zu eng erwiesen habe.

Mit der nun mit Revision der Klägerinnen angefochtenen weiteren Entscheidung setzte das Berufungsgericht das Berufungsverfahren fort und gab der Berufung der Klägerinnen nicht Folge. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine klare gesetzliche Regelung vorliege, deren Verfassungsmäßigkeit nunmehr feststehe. Der Verfassungsgerichtshof habe mit der Zurückweisung des Antrages des Berufungsgerichtes die Verfassungswidrigkeit der zitierten Bestimmung verneint, sodass sich ein weiteres Eingehen auf diese Frage erübrige. Die Forderung der Berufungswerberinnen, das Erstgericht hätte den Schluss ziehen müssen, dass eine unverschuldete Verringerung oder Reduzierung der Dienstpflichten nicht zu einer Vernichtung anrechenbarer Zeiten führen dürfe, sei unzulässig, weil das BThPG und "seine Bestimmung, wonach Zeiten wie Krankenstände, Mutterschutz etc nicht erwähnt seien, weshalb diese Fehlzeiten bei der Berechnung der anrechenbaren Dienstzeiten nicht zu berücksichtigen seien", nicht verfassungswidrig seien. Sinn und Zweck der Nichtberücksichtigung lägen in dem Gedanken, dass die Pensionsbemessung der Balletttänzerinnen gegenüber den sonstigen Bundestheaterbediensteten privilegiert sei, "sodass Voraussetzung für diese Privilegierung ein gewisses im Gesetz vorgeschriebenes Maß an Leistung darstelle." Andere Zeiten als Vorstellungen und Probendienste seien nicht zu berücksichtigen, insbesondere auch nicht Zeiten, in denen eine Dienstnehmerin wegen der Geburt eines Kindes in Mutterschutz oder Karenz sei, oder Zeiten, in denen eine Dienstnehmerin krankenstandsbedingt verhindert sei, und zwar unabhängig davon, ob diese Verhinderungen durch berufliche Beanspruchung oder Arbeitsunfälle verursacht worden seien.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich der Abänderungsantrag der Klägerinnen gemäß § 508 ZPO, das Berufungsgericht möge die ordentliche Revision für zulässig erklären; damit verbanden die Klägerinnen die ordentliche Revision, ohne allerdings zunächst einen Revisionsantrag zu stellen.

Die Beklagte sprach sich gegen den Abänderungsantrag der Klägerinnen aus, weil zufolge Zurückweisung durch den Verfassungsgericht eine "res iudicata" vorliege, und erstattete eine Revisionsbeantwortung, worin sie beantragte, die Revision nicht zuzulassen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Das Berufungsgericht wies den Abänderungsantrag der Klägerinnen gemäß § 508 ZPO sowie die Antrags- und die Revisionsbeantwortung der Beklagten zurück. Die ordentliche Revision sei als außerordentliche Revision zu behandeln (§ 505 Abs 4 ZPO). Das Erstgericht legte hierauf die Revision dem Obersten Gerichtshof vor.

Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, war der von Klägerinnen an das Berufungsgericht gerichtete Antrag, das Berufungsgericht möge seinen Ausspruch in der Berufungsentscheidung dahin abändern, dass die ordentliche Revision für zulässig erklärt werde, verfehlt, weil beim vorliegenden Entscheidungsgegenstand, eine außerordentliche Revision erhoben werden kann (§ 505 Abs 4 ZPO), ohne dass es einer Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit der Revision durch das Berufungsgericht bedarf. Die Begründung des Antrages auf nachträgliche Zulassung der ordentlichen Revision gemäß § 508 Abs 1 ZPO hat sich inhaltlich mit der Zulassungsbeschwerde gemäß § 506 Abs 1 Z 5 ZPO zu decken; die ordentliche Revision gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist daher in eine außerordentliche Revision gemäß § 505 Abs 4 ZPO umzudeuten (9 Ob 148/00f; RIS Justiz RS0110049 ua).

Den in der Revision zunächst fehlenden Revisionsantrag holten die Revisionswerberinnen über Verbesserungsauftrag des Obersten Gerichtshofes nach. Der Revisionsantrag lautet auf Abänderung iSd Klagestattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Eine neue Möglichkeit zur Revisionsbeantwortung der Beklagten wird hiedurch nicht begründet, weil diese schon nach dem Inhalt der ursprünglichen Revision keine Zweifel über die Zielrichtung der Revision hatte.

Die Revision ist wegen verfassungsrechtlicher Bedenken des Obersten Gerichtshofes gegen § 5 BThPG zulässig.

Die Revisionswerberinnen machen nach wie vor geltend, dass die geänderte Fassung des § 5 BThPG zu einer schweren Beeinträchtigung ihrer über viele Jahre erworbenen Rechte führe. Durch die vorgenommenen Änderungen des BThPG sei plötzlich und intensiv in die Rechtsposition der Klägerinnen eingegriffen worden. Da Ballettmitglieder der Bundestheater über mehrere Jahrzehnte deutlich höhere Pensionsbeiträge entrichtet hätten und nun nicht den hiefür erwarteten höheren Ruhegenuss erhielten, liege auch ein Eingriff in das Eigentumsrecht vor. Doch selbst wenn man die grundsätzliche Neuregelung des Bundestheaterpensions- rechtes für verfassungskonform erachte, könne dies keinesfalls für die zusätzlichen qualifizierenden Kriterien des § 5 Abs 8 BThPG gesagt werden, die - abgesehen davon dass sie in ihrer Bedeutung unklar seien - dazu führten, dass der Ruhegenuss der Betroffenen von Umständen (wie etwa der Spielplangestaltung) abhänge, auf die sie keinen Einfluss nehmen könnten. Zudem böten die in Rede stehenden Kriterien des § 5 Abs 8 BThPG keine Handhabe, Zeiten des Mutterschutzes oder der Karenz zu berücksichtigen. Eine unverschuldete Verringerung oder Reduzierung der Dienstpflicht dürfe nicht zu einer Vernichtung anrechenbarer Zeiten führen. Mehrdienstleistungen über den Limits würden hingegen überhaupt nicht berücksichtigt; dies sei unfair und einseitig belastend. Die "Kürzungsbremse" sei so konstruiert, dass sie nicht greifen könne. Dies sei unsachlich und verstoße gegen den Vertrauensgrundsatz. Mangels Durchrechnung über die ganze Dienstzeit seien viele Monate nicht anrechenbar.

Die Beklagte vertritt die Rechtsauffassung, dass § 5 BThPG verfassungskonform sei. Ungeachtet der in Abs 8 leg cit normierten Leistungskriterien stelle die Regelung ein Privileg für Ballettmitglieder dar, das deren besonderer Situation ausreichend Rechnung trage. Dass die Privilegierung nur zum Tragen komme, wenn die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungskriterien erfüllt seien, sei sachgerecht, weil sonst die Besserstellung der Betroffenen nicht gerechtfertigt und unsachlich wäre. Durch das Erfordernis der Ableistung einer bestimmten Anzahl von Vorstellungen und Proben werde der Bemühung und herausragenden Leistungen eines Ballettmitglieds Rechnung getragen. Jedes Ballettmitglied, das die erforderliche Leistung erbracht habe, werde für seine besonderen Anstrengungen belohnt. Auch von Gleichheitswidrigkeit oder von einem Eingriff in das Eigentumsrecht könne keine Rede sein. Ein Ballettmitglied arbeite im Durchschnitt vom 15. bis zum 42. Lebensjahr, während die übrigen Bundestheaterbediensteten regelmäßig vom 18. bis zum 62. Lebensjahr tätig seien. Ausgehend von einem durchschnittlichen Pensionsbezug bis zum 82. Lebensjahr bedeute dies, dass ein Ballettmitglied 40 Jahre Ruhegenussleistungen beziehe, ein "normaler" Dienstnehmer hingegen nur 20 Jahre. Insgesamt stelle die von den Klägerinnen bekämpfte Regelung einen zur Entlastung des Staatshaushaltes notwendigen Eingriff in ihre frühere Rechtsposition dar, der moderat und verhältnismäßig und daher auch im Hinblick auf den notwendigen Vertrauensschutz unbedenklich sei.

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

a) Ballettmitglied oder Solosänger um 2,8 %,

b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2 %,

2. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstmonat als

a) Ballettmitglied, Bläser oder Solosänger um 0,233 %,

b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 0,167 %

der Ruhegenussbemessungsgrundlage. Das sich daraus ergebende Prozentausmaß ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(2) Angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs. 1 Z 4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs 1 Z 1 lit b oder Z 2 lit b.

(3) Der Ruhegenuß darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

Mit der Novelle BGBl Nr 201/1996 (Strukturanpassungsgesetz 1996) wurden im § 5 BThPG nach dem Abs 1 die Absätze 1a bis 1c eingefügt, die folgenden Wortlaut hatten:

"(1a) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(1b) Eine Kürzung nach Abs 1a findet nicht statt .

1. im Falle des im Dienststand eingetretenen Todes des Bundestheaterbediensteten,

2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen vorübergehender oder dauernder Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Bundestheaterbediensteten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt.

(1c) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten."

Eine mit dieser Novelle erfolgte geringfügige Änderung des § 6 Abs 3 mit BGBl Nr 201/1996 ist hier nicht von Bedeutung.

Mit der Novelle 1998, BGBl I Nr 138/1997 (1. Budgetbegleitgesetz 1997), erhielt § 5 BThPG eine neue Fassung; ferner wurde ein (mit 1. Jänner 1998 in Kraft tretender) § 5a eingefügt, der nunmehr die Ruhegenussbemssungsgrundlage regelte. Soweit hier von Interesse, hat diese Bestimmung folgenden Wortlaut:

"§ 5a. (1) Die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(3) .......

(4) Für Ballettmitglieder, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden und eine als Ballettmitglied zurückgelegte Dienstzeit von 336 Monaten aufweisen, beträgt abweichend von Abs 2 das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenußbemessungsgrundlage 0,1167 Prozentpunkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem das Ballettmitglied sein 60. Lebensjahr vollenden wird. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere zwölf Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 0,0025 Prozentpunkte, darf jedoch 0,0667 nicht unterschreiten.

(5) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 4 und 6 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat.

(6) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage 71 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten".

§ 6 BPThG wurde - soweit hier von Interesse - durch diese Novelle in seinem wesentlichen Inhalt nicht geändert.

Mit der 1. Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998 erhielt - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse § 5 BThPG für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 folgende Fassung:

"§ 5. (1) Die volle Ruhegenussbemessungs- grundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

.............

(6) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs 6 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs. 7 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat, sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr.

...........".

§ 6 BThPG blieb - von der Anpassung von Zitaten abgesehen - unverändert.

Mit dem Pensionsreformgesetz 2000, BGBl I Nr 95/2000, wurde in § 5 BThPG (mit Wirkung 1. 10. 2000) - neben verschiedenen Umformulierungen - der Kürzungsprozentsatz in Abs 2 auf 0,25 % erhöht und das Dienstzeiterfordernis in Abs 7 auf 330 Monate verringert. Abs 8 erhielt folgenden neuen Wortlaut:

"Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne das Abs 7 zählt jeder Monat einer Spielzeit, in der

1. ein Solotänzer mindestens 30 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens 50 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat".

Unter anderem im Umfang dieser eben wiedergegebenen Änderungen wurde das Pensionsreformgesetz 2000 vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. 3. 2001, G 150/00 12, als verfassungswidrig aufgehoben, wobei die Aufhebung mit Ablauf des 31. 7. 2001 in Kraft trat und jene Bestimmungen wieder in Kraft traten, die durch die vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannten Bestimmungen des Pensionsreformgesetzes 2000 aufgehoben worden waren (BGBl I Nr 34/2001).

Mit Pensionsreformgesetz 2001, BGBl I Nr 86/2001, wurden die Abs 2, 7 und 8 des § 5 sowie § 6 BThPG abermals novelliert, wobei diese Änderung (rückwirkend) mit 1. 10. 2000 in Kraft gesetzt wurde. Die §§ 5 und 6 haben seither - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut:

"§ 5. (1) Die volle Ruhegenußbemessungs- grundlage beträgt 80 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Tages liegt, zu dem der Bundestheaterbedienstete frühestens seine Ruhestandsver- setzung auf Antrag nach § 2a Abs 1, allenfalls in Verbindung mit § 18g, bewirken können hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,25 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(6) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 330 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs 6 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zehn auf die Zahl von 330 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 7 zählt jeder Monat einer Spielzeit, in der 1. ein Solotänzer mindestens 30 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat oder 2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens 50 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat.

.............

§ 6. (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

a) Ballettmitglied oder Solosänger um 2,8 %,

b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2 %,

2. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstmonat als

a) Ballettmitglied oder Solosänger um 0,233 %,

b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 0,167 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage. Das sich daraus ergebende Prozentausmaß ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(2) Angerechnete Ruhegenussvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs 1 Z 4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs 1 Z 1 lit b oder Z 2 lit b. (3) Der Ruhegenuss darf 1. die Ruhegenussbemessungsgrundlage nach § 5 Abs 1 und 2 und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen und 2. 40 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten".

Weitere Änderungen des § 5 BThPG durch BGBl I Nr 87/2001 sowie die Änderungen anderer Bestimmungen des BThPG durch BGBl I Nr 87/2002 und BGBl I Nr 119/2002 sind im vorliegenden Verfahren nicht von Interesse.

Der Ruhegenussanspruch der Klägerinnen ist mit ihrer Versetzung in den zeitlichen Ruhestand mit 31. 10. 1999 bzw 31. 3. 2000 entstanden und hat sich auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Rechtslage konkretisiert. Gemäß § 5 ABGB wirken mangels gegenteiliger Anordnungen im Gesetz die nach diesem Zeitpunkt durch das Pensionsreformgesetz 2000 erfolgten Änderungen der Rechtslage (in Kraft getreten mit 1. 10. 2000; später vom VfGH mit Wirkung 31. 7. 2001 wieder aufgehoben) ebenso wenig auf die Ansprüche der Kläger zurück, wie die mit BGBl I Nr 86/2001 erfolgten Änderungen des § 5 BThPG, die ebenfalls mit 1. 10. 2000 in Kraft gesetzt wurden. Diese Änderungen haben daher auf die Ansprüche der bereits mit Ablauf des 31. 10. 1999 bzw 31. 3. 2000 in den Ruhestand versetzten Klägerinnen keinen Einfluss. Für die Beurteilung dieser Ansprüche ist § 5 BThPG in der für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis (letztlich) zum Ablauf des 30. September 2002 in Geltung gestandenen Fassung der 1. Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 123/1998, maßgebend. Sämtliche weitere Ausführungen beziehen sich daher auf § 5 BThPG in dieser Fassung.

Mit Beschluss vom 26. 6. 2002, 9 ObA 23/02a, hat der Oberste Gerichtshof an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 B VG den Antrag gestellt, zu entscheiden, dass § 5 Abs 8 BThPG in der hier anzuwendenden Fassung verfassungswidrig war. Dieser Anfechtung lag die Überlegung zu Grunde, dass der durch die Einführung von Abschlagsbeträgen bei Frühpensionierung vorgenommene Eingriff in Pensionsanwartschaften im Falle einer undifferenzierten Anwendung auch auf Balletttänzer gleichheitswidrig wäre, weil er angesichts der anders gearteten tatsächlichen Verhältnisse bei dieser Berufsgruppe deren Ansprüche übermäßig beinträchtige. Die Regelung des § 5 Abs 7 BThPG sei allerdings für sich - betrachte man sie losgelöst von § 5 Abs 8 BThPG - unbedenklich. Wohl aber bestünden Bedenken gegen die Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG.

Mit Beschluss vom 7. 12. 2002, G 228/02 8, hat der Verfassungsgerichtshof diesen Antrag des Obersten Gerichtshofs zurückgewiesen. Die im Antrag vorgebrachten Bedenken des Obersten Gerichtshofs beträfen vordergründig nur § 5 Abs 8 BThPG, richteten sich aber in Wahrheit gegen die sich aus § 5 Abs 2 sowie 6 bis 8 BThPG in ihrer Gesamtheit ergebende Rechtslage, wobei die Aufhebung des § 5 Abs 8 nur eine - dem Obersten Gerichtshof als ausreichend erscheinende - von mehreren Möglichkeiten wäre, eine verfassungskonforme Rechtslage herzustellen. Das antragstellende Gericht habe aber all jene Normen anzufechten, die für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bildeten. Es sei Sache des Verfassungsgerichtshofs, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit - sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des antragstellenden Gerichtes teilen - beseitigt werden kann. Daran gehe der vom Obersten Gerichtshof gestellte Antrag vorbei, mit dem dem Verfassungsgerichtshof nicht die zur behaupteten Verfassungswidrigkeit der Rechtslage führenden Normen in ihrem Zusammenhang zur Prüfung vorgelegt worden seien, sondern dem Verfassungsgerichtshof in erster Linie ein bestimmter Weg für die Beseitigung der behaupteten Verfassungswidrigkeit vorgegeben werden sollte.

Vor diesem Hintergrund sieht sich der Oberste Gerichtshof wie schon in dem im Parallelverfahren 9 ObA 2/03i ergangenen Beschluss vom 7. 5. 2003 veranlasst, dem Verfassungsgerichtshof den in Rede stehenden Normenkomplex in seiner Gesamtheit zur Prüfung vorzulegen.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Obersten Gerichtshof sind wie folgt zusammenzufassen:

Auch von der Beklagten wird die Sonderstellung der Ballettmitglieder nicht bestritten, die sich daraus ergibt, dass diese auf Grund der höhen körperlichen Anforderungen ihres Berufs nicht in der Lage sind, bis zum Erreichen der Grenze für den dauernden Ruhestand ihren Beruf auszuüben. Dessen ungeachtet ermöglichte das BThPG bis zu den oben wiedergegeben Änderungen den Ballettmitgliedern im Falle einer Dienstzeit von 28 Jahren den Anspruch auf den höchstmöglichen Ruhegenuss, wobei dieses "Privileg" durch die Zahlung von um 25 % erhöhten Pensionsbeiträgen (§ 10 Abs 2 BThPG) "erkauft" wurde (Noll, Tänzer iR, Erwägungen zum Bundestheaterpensionsgesetz, ZAS 2001, 167, 168).

Die Einführung der oben wiedergegebenen Bestimmungen über eine Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage im Fall einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung musste sich daher für Ballettmitglieder massiv nachteilig auswirken. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und mit der Normierung einer Begrenzung der möglichen Kürzungen auch berücksichtigt: Wie schon mehrfach ausgeführt, darf nach § 5 Abs 7 BThPG die Ruhegenussbemessungsgrundlage bei einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten, wobei sich dieser Prozentsatz bei Verfehlen der genannten Grenze stufenweise verringert. Diese Regelung wäre betrachtet man sie losgelöst von § 5 Abs 8 BThPG - sachgerecht und verfassungskonform, weil auch von Ballettmitgliedern durchschnittlich eine Gesamtdienstzeit von 28 Jahren erwartet werden kann und auch früher erwartet wurde (Arb 11.912; zur Tatsache, dass die Höchstpension auch früher erst nach einer Dienstzeit in dieser Größenordnung erreicht wurde: Noll aaO 168). Dies muss umso mehr gelten, als - wie gezeigt - ein Verfehlen dieser Grenze nicht bedeutet, dass die Ruhestandsbemessungsgrundlage schlagartig auf 62 % herabsinkt, sondern dass sich der Prozentsatz von 71 % für jeweils 12 auf die Zahl von 336 fehlende Monate um jeweils 1 % reduziert, sodass erst bei auf die Grenze von 336 Monaten fehlenden Dienstzeiten im Umfang von 9 Jahren die Untergrenze von 62 % erreicht wird. Ohne die durch Abs 8 normierten Einschränkungen würde die Regelung des § 5 Abs 7 BThPG daher die zur Entlastung des Bundeshaushalts vorgenommenen Pensionskürzungen in einer der Sonderstellung der Ballettmitglieder angemessen Rechnung tragenden Weise in sachlicher und moderater Weise beschränken.

Verfassungsrechtlich bedenklich wird die Rechtslage allerdings durch ihre weitere Ausgestaltung durch die Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG, nach der für die Ermittlung der Dienstzeit iSd § 5 Abs 7 BThPG nur jeder Monat einer Spielzeit herangezogen wird, in dem ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat (Z 1) oder ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat (Z 2). Wenngleich nicht feststeht, dass diese Grenze - wie von der in Arb 11.912 klagenden Partei behauptet - von Ballettmitgliedern regelmäßig nicht erreicht wird, bzw dass sie überhaupt nicht erreicht werden kann, kann davon ausgegangen werden, dass die in der zitierten Bestimmung normierten Leistungserfordernisse "rigide" (Noll aaO 169) sind. Dies fällt aber umso stärker ins Gewicht, als ihre Erreichung nicht primär im Ermessen des Dienstnehmers liegt, sondern von der Willkür des Dienstgebers abhängig war bzw ist, von dessen (vom Dienstnehmer nicht zu beeinflussender) Entscheidungen über Spielplangestaltung ("ballettschwache Jahre") und Besetzung (kein Einsatz oder nur Einsatz als Zweitbesetzung) es abhing (und abhängt), ob einem Ballettmitglied in einem bestimmten Zeitraum die Erreichung der Leistungserfordernisse überhaupt möglich war bzw ist (siehe dazu im Detail: Noll aaO 169). Von einer Honorierung besonderer Bemühungen - so die Beklagte - kann daher nicht die Rede sein. Dazu kommt, dass der nicht ausreichende Einsatz eines Ballettmitgliedes in einzelnen oder mehreren Monaten ja keineswegs bedeutet, dass das Ballettmitglied in dieser Zeit untätig sein kann und keiner körperlichen Abnützung unterliegt. Vielmehr bedarf es zur Aufrechterhaltung der notwendigen körperlichen Fitness und der erforderlichen Fertigkeiten ständigen Trainings, das auch in "ballettschwachen" Zeiten oder in Zeiten etwa des Einsatzes nur als Zweitbesetzung nicht unterbrochen werden kann (in diesem Sinne auch Noll aaO 169).

Dies bedeutet daher, dass der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen hat, die zwar den Anspruch erhebt, der besonderen Situation der Ballettmitglieder Rechnung zu tragen, die dieses Ziel aber in unsachlicher Weise verfehlt. Obzwar die Ballettmitglieder während ihrer gesamten Dienstzeit - unabhängig vom tatsächlichen Einsatz in Proben und Vorstellungen - zu ständiger Leistungsbereitschaft und zu ununterbrochenem Training verpflichtet sind und auch für die gesamte Dienstzeit (erhöhte!) Pensionsbeiträge entrichten, hängt die Anerkennung ihrer Dienstzeit bei der Ermittlung der Pensionsbemessungsgrundlage von rigiden Leistungserfordernissen ab, deren Erfüllung der Willkür des Dienstgebers anheimgestellt ist, der nach seinem Ermessen durch die Gestaltung des Dienstbetriebes die Erreichung der Leistungskriterien ermöglichen oder auch verhindern kann.

Der Gleichheitsgrundsatz (Art 7 B VG) richtet sich auch an den Gesetzgeber und setzt ihm insofern Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (VfSlg 10.064; 10.084 ua). Der Gesetzgeber muss an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen knüpfen; wesentlich ungleiche Tatbestände müssen zu entsprechend unterschiedlichen Regelungen führen (VfSlg 11.641; 13477 ua). Diesem Erfordernis entspricht aber die dem Verfassungsgerichtshof vorgelegte Regelung nicht, weil sie dazu führt, dass der Sonderstellung der Ballettmitglieder nicht bzw nicht in ausreichender Weise Rechnung getragen wird.

Dabei verkennt der Oberste Gerichtshof nicht, dass der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und nur auf den Regelfall abstellen kann, sodass Härtefälle, die entstehen, das Gesetz nicht gleichheitswidrig machen (VfSlg 8457; 9908; 10.276). Dies ändert aber nichts daran, dass eine Regelung gleichheitswidrig ist, die nicht nur auf Grund einer besonderen Fallgestaltung zu unsachlichen Härten führt, sondern deren Handhabung zwangsläufig solche Ergebnisse nach sich ziehen muss. Dies ist aber bei der hier in Rede stehenden Bestimmung der Fall.

Im Übrigen ist auch das Prinzip des Vertrauensschutzes zu betrachten: Die vor den in Rede stehenden Pensionskürzungen gegebene Rechtslage hat über mehrere Jahrzehnte bestanden und war für die Beteiligten bei der - in der Regel schon zwischen dem 14. und 15. Lebensjahr getroffenen - Entscheidung, eine Karriere als Ballettmitglied anzustreben, eine wesentliche Entscheidungsgrundlage (Noll aaO 168). Für die Klägerinnen, die sich über Jahrzehnte auf diese Rechtslage eingestellt haben, stellt der durch die in Rede stehende Norm bedingte Eingriff in ihre Rechtsstellung eine massive Beeinträchtigung dar (es geht um eine Reduktion der Pensionsbemessungsgrundlage um bis zu 9 %), auf die sie sich nicht mehr entsprechend einstellen konnten. Wenngleich ein allgemeiner Schutz "wohlerworbener Rechte" nicht besteht, bestehen unter diesen besonderen Umständen auch aus dem Grunde des Vertrauensschutzes Bedenken gegen die Verfassungskonformität der dem Verfassungsgerichtshof vorgelegte Regelung (VfSlg 11.288; 12.688; 13.020; 13.896 uva).

Auf Grund der aufgezeigten Bedenken sieht sich der erkennende Senat daher abermals veranlasst, einen entsprechenden Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, wobei den im Beschluss vom 7. 12. 2002, G 228/02 8, enthaltenen Ausführungen des Verfassungsgerichtshof Rechnung zu tragen war.

In der Tat liegt den Überlegungen des Obersten Gerichtshofs der Gedanke zu Grunde, dass der durch die Einführung von Abschlagsbeträgen bei Frühpensionierung vorgenommene Eingriff in Pensionsanwartschaften im Falle einer undifferenzierten Anwendung auch auf Balletttänzer (also ohne Bestimmung des § 5 Abs 7 BThPG) deshalb verfassungswidrig wäre, weil er wegen der anders gearteten tatsächlichen Verhältnisse bei dieser Berufsgruppe eine deren Ansprüche übermäßig beeinträchtigende Wirkung hätte. Damit ist aber - wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 7. 12. 2002 ausgeführt hat - in Wahrheit die sich aus § 5 Abs 2 sowie 6 bis 8 BThPG in ihrer Gesamtheit ergebende Rechtslage von den im Antrag vorgebrachten Bedenken betroffen. Da - wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 7. 12. 2002 weiter ausgeführt hat - das antragstellende Gericht all jene Normen anzufechten hat, die für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden, und es unzulässig wäre, dem Verfassungsgerichtshof einen bestimmten Weg für die Beseitigung der behaupteten Verfassungswidrigkeit vorzugeben, war daher der gesamte betroffenen Normenkomplex also die sich aus § 5 Abs 2 sowie 6 bis 8 BThPG ergebende Rechtslage in ihrer Gesamtheit - dem Verfassungsgerichtshof zur Prüfung vorzulegen.

Da die Bestimmungen des § 5 Abs 2 sowie 6 bis 8 BThPG in der hier anzuwendenden Fassung nicht mehr in Kraft sind, war im Sinne Art 89 Abs 3 B VG die Entscheidung zu begehren, dass die Rechtsvorschriften verfassungswidrig waren.

Die Anordnung der Innehaltung des Verfahrens beruht auf der im Spruch zitierten Gesetzesstelle.