Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Hon. Prof. Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Erwin Blazek (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und DDr. Wolfgang Massl (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Theresia F*****, ohne Beschäftigung, *****, vertreten durch Dr. Martina Schweiger Apfelthaler, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1, wegen Invaliditätspension, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. Juni 2004, GZ 7 Rs 77/04a 27, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Nach der Rechtsprechung ist ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit 7 Wochen jährlich oder mehr beträgt (SSV NF 16/120; 10/14; 7/76 ua). Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß bei Verrichtung dem Leistungskalkül entsprechender Arbeiten künftig Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, ist eine Tatsachenfrage, die von den Gerichten erster und zweiter Instanz aufgrund von Gutachten ärztlicher Sachverständiger zu klären ist. Wenn auch eine absolut sichere Aussage zur Frage künftiger Krankenstände medizinisch oft nicht möglich ist, muss dennoch ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit gefordert werden. Es trifft daher den Versicherten die (objektive) Beweislast dafür, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit mit jährlichen Krankenständen von 7 Wochen oder mehr zu rechnen ist (RIS Justiz RS0086045; RS0086050; jüngst 10 ObS 86/04a). Nur dann sind die Voraussetzungen für die begehrte Leistung erfüllt (SSV NF 6/70 ua).
Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen ist davon auszugehen, dass bei der Klägerin leidensbedingte Krankenstände bei kalkülsentsprechender Tätigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht prognostizierbar sind. Da aber auch in Sozialrechtssachen die allgemeinen Grundsätze über die Verteilung der objektiven Beweislast gelten, es also zum Nachteil desjenigen ausschlägt, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen hiefür nicht erwiesen sind (SSV NF 10/133 ua), ist es in der Frage des Ausschlusses vom Arbeitsmarkt infolge Krankenstände Sache des Versicherten, aufgrund von Gutachten ärztlicher Sachverständiger zu beweisen, dass Krankenstände in einem bestimmten Ausmaß mit großer Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten werden (SSV NF 4/40 ua). Da dieser Beweis im vorliegenden Fall nicht erbracht wurde, liegt ein Ausschluss der Klägerin vom allgemeinen Arbeitsmarkt aufgrund zu erwartender Krankenstände nicht vor.
Die außerordentliche Revision ist daher mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen
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