10ObS67/04g – OGH Entscheidung

Vom 8. 12. 2000 bis 30. 9. 2001 nahm die in Frankfurt am Main ansässige „Gesellschaft für medizinische Intensivpflege mbH" die medizinische Hauskrankenpflege des Klägers vor. Es wurden dabei vier diplomierte Pflegepersonen im Schichtwechsel eingesetzt. Eine weitere Person stand als Reserve zur Verfügung. Für diese Pflege waren monatlich 254.000 S (einschließlich Umsatzsteuer) an diese Gesellschaft zu zahlen. Die Pflege wurde gemäß den Grundsätzen und Richtlinien der ganzheitlichen Pflege unter Berücksichtigung der aktuellesten medizinischen und pflegerischen Kenntnisse und unter Beachtung der jeweils gegebenen ärztlichen Anordnungen „rund um die Uhr" (24 Stunden täglich, 7 Tage in der Woche) erbracht. Sie umfasste auch einfache Wartungsarbeiten an den bei der Pflege eingesetzten Geräten und - soweit vom Pflegepersonal durchführbar - die Behebung von Störungen sowie die laufende Überwachung der ordnungsgemäßen Funktion der Geräte.

Seit dem 1. 10. 2001 erbringt ein privater Pflegedienst, die „ISL" Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Lienz, die Hauskrankenpflege des Klägers gegen ein monatliches Entgelt von 250.000 S (einschließlich der Umsatzsteuer). Der Personal- und Sachaufwand war im Wesentlichen dergleiche wie bei der erstgenannten Gesellschaft.

Beide Pflegeinstitutionen haben beim Kläger eine Grundpflege und eine hauswirtschaftliche Versorgung nicht bewerkstelligt. Diese Angelegenheiten verrichteten die Angehörigen des Klägers, insbesondere seine Ehefrau.

Die vereinbarten Zahlungen an die beiden Pflegeinstitutionen wurden - vorläufig - im Einvernehmen mit der beklagten Partei - vom „Verein zur Unterstützung beatmungspflichtiger tetraplegischer Patienten" mit dem Sitz in Wolfurt vollzogen. Die hiefür erforderlichen Mittel wurden von der beklagten Partei, dem Land Vorarlberg, der Marktgemeinde Wolfurt und der „Familie Höfle" aufgebracht.

Bei einer adäquaten Betreuung und Pflege des Klägers in einem öffentlichen Krankenhaus entstünden seit dem 8. 12. 2000 tägliche Kosten von rund 14.000 S.

Die beklagte Partei (und andere Sozialversicherungsträger) einerseits schlossen mit dem Landesverband der Vorarlberger Hauskrankenpflegevereine („Landesverband") im Namen und Auftrag aller Vorarlberger Hauskrankenpflegevereine und mit dem Krankenpflegeverband als Berufsverband der diplomierten Krankenschwestern und der diplomierten Krankenpfleger in Vorarlberg andererseits zur Sicherstellung der medizinischen Hauskrankenpflege im Sinn des § 151 ASVG (§§ 99 GSVG, 94 BSVG, 71 B KUVG) auf Rechnung der Kasse mit Wirksamkeit vom 1. 1. 1992 einen Vertrag. Darin verpflichtet sich der Landesverband namens aller Hauskrankenpflegevereine Vorarlbergs den Anspruchsberechtigten auf Rechnung der Kasse die Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege zu erbringen. Anpruchsberechtigt auf Grund dieses Vertrags sind all jene Personen, welchen bzw für welche die Kasse zur Gewährung medizinischer Hauskrankenpflege verpflichtet ist. Als Leistungserbringer kommen ausschließlich Diplomierte Krankenschwestern und Diplomierte Krankenpfleger im Sinn der einschlägigen Berufsvorschriften in Betracht, soweit sie ihre Tätigkeit auf Grund eines Vertrags mit einem Hauskrankenpflegeverein ausüben. Die Leistungserbringer sind zu verpflichten, ihre Tätigkeit in enger Zusammenarbeit mit dem jeweiligen behandelnden Arzt auszuüben sowie die Bestimmungen des Vertrags einzuhalten. Für die Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege wird ein jährlicher Pauschaltarif je Patient festgelegt: Der ermittelte Betrag des Jahresleistungsvolumens aller Hauskrankenpflegevereine Vorarlbergs wird durch die Gesamtzahl aller jener Patienten geteilt, die im betreffenden Kalenderjahr gepflegt wurden. 50% des Resultats bilden den jährlichen Pauschaltarif je Patient. Das Jahresleistungsvolumen ist auf Grund nach Punkten bewerteter Leistungspositionen zu errechnen. Der Punktewert beträgt 23 S. Je vollbeschäftigter(n) Diplomierter(n) Krankenschwester (Krankenpfleger) sind bei der Errechnung des Jahresleistungsvolumens höchstens 25.000 Punkte zu berücksichtigen. Der Vertrag nennt 17 Leistungspositionen: Sprechstunde; Hausbesuch; Hausbesuch m. bes. Wegzeit; Ganzheitliche Körperpflege / Prophylaxen / Rehab.Pflege; Teilpflege / Prophylaxen / Prävention; Patientenbeobachtung, RR, Puls und Medikamentenüberw.; Wundversorgung; Injektionen; Katheter setzen, Urinal anlegen, Einlauf, Spülungen; Stoma , Suprapub. Kath.- und Kanülenpflege - Absaugen; Physikalische Maßnahmen Rehab. Pflege; Betreuung Schwerstkranker bei Tag; Betreuung Schwerstkranker bei Nacht und an Sonn- u. Feiertagen; begleitende Lebenshilfe; Abklären, Information und Vermittlung; Beraten, Anlernen und Begleiten; Pflegebehelfe, Transporte. Die von der beklagten Partei zu zahlende pauschale Jahresvergütung (exklusive Umsatzsteuer) für sämtliche vertragsgegenständlichen Leistungen (einschließlich Sachaufwand, Wegegebühren etc; jedoch ausschließlich der von der Kasse oder von Dritten bereitgestellten Heilbehelfe, Pflegebedarfartikel etc) beträgt 14 % der Gesamtzahl der betreuten Patienten x Pauschaltarif. Die pauschale Jahresvergütung ist vierteljährlich im vorhinein zu akontieren. Private Leistungsentgelte dürfen für Vertragsleistungen nicht gefordert bzw entgegengenommen werden.

Ab 8. 12. 2000 waren weder der Landesverband noch einer der Vorarlberger Hauskrankenpflegevereine in der Lage, eine medizinische Hauskrankenpflege wie sie der Kläger seither benötigt - vorzunehmen. Es mangelte sowohl an den personellen Voraussetzungen als auch an den erforderlichen Geräten.

Mit Bescheid vom 9. 5. 2000 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege aus dem Versicherungsfall vom 25. 8. 1999 ab, weil eine intensivmedizinische Anstaltspflege erforderlich sei und nicht mehr von medizinischer Hauskrankenpflege gesprochen werden könne.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger fristgerecht Klage mit dem Begehren, die beklagte Partei sei schuldig,

- dem Kläger die Sachleistung der medizinischen Hauskrankenpflege als Naturalleistung zu gewähren, in eventu

- die Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege von monatlich 255.000 S zu übernehmen, in eventu

- die Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege zu übernehmen und eine vorläufige Zahlung im Sinn des § 89 Abs 2 ASGG zu erbringen.

Er brachte ua vor, es sei eine Übergangslösung in Form des „Verein zur Unterstützung beatmungspflichtiger tetraplegischer Patienten" geschaffen worden, der mit einem Pflegefachdienst einen Vertrag abgeschlossen habe, um den pflegerischen Teil der medizinischen Hauskrankenpflege des Klägers zu gewährleisten. Die damit verbundenen Gesamtkosten von monatlich 255.000 S würden vom Kläger (21.074 S Pflegegeld), von der Familie Höfle (10.000 S), von der Gemeinde Wolfurt (20.000 S), vom Land Vorarlberg (101.963 S) und von der beklagten Partei (101.963 S) aufgebracht.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie stellte klar, dass sie sich nicht darauf berufe, der Kläger sei ein sogenannter „Asylierungsfall".

Das Erstgericht wies das Hauptklagebegehren ab und verurteilte die beklagte Partei, dem Kläger an Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege vom 8. 12. 2000 bis 30. 9. 2001 monatlich 254.000 S und ab 1. 10. 2001 bis auf weiteres monatlich 250.000 S zahlen. Das Mehrbegehren von 1.000 S monatlich für die Zeit vom 8. 12. 2000 bis 30. 9. 2001 und von 5.000 S monatlich ab 1. 10. 2001 bis auf weiteres wies es ab. Seine eingangs wiedergegebenen Feststellungen beurteilte es rechtlich dahin, die Naturalleistung der Hauskrankenpflege scheide im vorliegenden Fall aus. Die medizinische Hauskrankenpflege sei ihrer Konzeption nach eine „krankenhausersetzende" Leistung, die beim Kläger seit 8. 12. 2000 die allein adäquate Krankenbehandlung sei. Diese Leistung habe - und werde voraussichtlich auch künftig - die beklagte Partei durch Vertragseinrichtungen nicht erbringen können, weshalb der Kläger gezwungen gewesen sei, sich der genannten Gesellschaften zu bedienen. Die auflaufenden Kosten habe die beklagte Partei zu ersetzen. In ihrer Satzung habe sie für die konkrete Art der medizinischen Hauskrankenpflege in Wirklichkeit keinen Kostenzuschuss normiert. Es sei sicher nicht der Wille des Satzungsgebers gewesen, bei einer „rund um die Uhr Pflege" beatmungspflichtiger Querschnittgelähmter durch qualifiziertes Pflegepersonal in der Ziffer 4 des Anhangs 7 der Satzung nur einen Tagessatz von 60 S vorzusehen. Dieser Satz stelle nach dem objektiv erkennbaren Willen des Satzungsgebers auf eine ganz gewöhnliche medizinische Hauskrankenpflege ab, die mit einem täglichen Zeitaufwand von geringer Dauer verbunden sei. In diesem Sinn sei die Satzungsbestimmung teleologisch zu reduzieren und daher im vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Weil vergleichbare Ansätze in den „maßgeblichen Normen" fehlten, sei bei der Kostenerstattung von einem objektiven Marktpreis auszugehen. Der bisher aufgewandte monatliche, künftig wahrscheinlich nicht sinkende Betrag entspreche einem Tagessatz von rund 8.500 S bzw 8.300 S. Berücksichtige man, dass die beklagte Partei im Anhang 7 Punkt 1. lit a ihrer Satzung für die Behandlung durch einen nicht ärztlichen Psychotherapeuten für eine Einzelsitzung in der Dauer von 50 Minuten einen Zuschuss von 300 S zubillige, sei der genannte Tagessatz für eine höchst qualifizierte 24 Stunden Pflege durch im Schnitt vier Personen und den entsprechenden Geräteaufwand nicht überzogen und entspreche dem tatsächlichen objektiven Marktpreis. Aus den Rechtsvorschriften lasse sich eine Verpflichtung, den Kläger bei der gegebenen Konstellation mit einem wesentlichen Kostenteil der zwingend erforderlichen medizinische Hauskrankenpflege zu belasten, nicht ableiten.

Dieses vom Kläger unbekämpft gebliebene Urteil wurde vom Berufungsgericht über Berufung der beklagten Partei dahin abgeändert, dass es auch das erste Eventualbegehren abwies und die beklagte Partei schuldig erkannte, die Kosten für die medizinische Hauskrankenpflege des Klägers zu übernehmen, und ihr auftrug, ab 8. 12. 2000 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheids eine vorläufige Zahlung von 8.000 EUR zu erbringen, und zwar die bis zur Zustellung des Berufungsurteils fälligen vorläufigen Zahlungen binnen 14 Tagen und die künftig fälligen Zahlungen jeweils monatlich im Nachhinein am Ersten des Folgemonats. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Rechtlich vertrat es Folgendes: Die beklagte Partei ziehe nicht in Zweifel, dass beim Kläger der Versicherungsfall der Krankheit vorliege. Entsprechend den Ausführungen des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 10 ObS 315/00x sei der Anspruch des Klägers auf medizinische Hauskrankenpflege im Sinn des § 151 Abs 1 ZPO zu bejahen. Der von der beklagten Partei mit dem Landesverband abgeschlossene Vertrag sei als Gesamtvertrag im Sinn des § 338 ASVG zu qualifizieren und grundsätzlich anwendbar. Betrachte man die Qualifikation der vertraglichen Leistungserbringer, den vertraglichen Leistungskatalog und die beim Kläger notwendigen Pflegeleistungen, so könne die Feststellung des Erstgerichts, wonach der Landesverband nicht in der Lage sei, eine medizinische Hauskrankenpflege, wie sie der Kläger benötige, vorzunehmen, nur so verstanden werden, dass es an personellen Voraussetzungen in dem Sinn mangle, als zuwenig ausreichend geschultes und qualifiziertes Pflegepersonal zur Verfügung gestanden sei. Die erforderlichen Geräte habe der Kläger ohnehin zur Verfügung gehabt. Dieser Vertrag sei daher Maßstab für einen allfälligen Kostenersatz. Die Regelung der Ziffer 4 des Anhangs 7 der Satzung der beklagten Partei beziehe sich nur auf Kostenerstattungen bei Fehlen einer gesamtvertraglichen Regelung. Diese Satzungsbestimmung sei daher nicht - auch nicht subsidiär - anwendbar. Gebe es in den Tarifen festgelegte Leistungen nicht, habe sich der Ersatz an vergleichbaren Pflichtleistungen zu orientieren. Die im genannten Vertrag festgelegten Leistungen seien als tariflich festgelegte Leistungen zu qualifizieren, die etwa gleichbedeutend mit jenen Leistungen seien, wie sie in den Honorarordnungen enthalten seien, die den Kostenersatz zwischen Vertragsärzten und Sozialversicherungsträgern regelten. Das erste Eventualbegehren sei auf betragsmäßigen Kostenersatz gerichtet. Dieser setze jedoch voraus, dass die Kosten vom Versicherten vorher bereits getragen worden seien. Da feststehe, dass die begehrten und zuerkannten Zahlungen nicht vom Kläger geleistet worden seien, sei das erste Eventualbegehren nicht berechtigt. Hingegen sei das zweite Eventualbegehren zulässig und berechtigt. Da es dem Grunde und der Höhe nach bestritten und im Ergebnis der Leistungsaufwand auf Grund des Tarifs im Vertrag der beklagten Partei mit dem Landesverband errechenbar sei, könne nach § 89 Abs 2 ASGG vorgegangen werden. Am vertraglichen Tarif werde sich die beklagte Partei zu orientieren haben, und zwar dem Umfang nach an jenen Leistungen, die als Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege ihrer Qualität nach in Frage kämen. Die Frequenz dieser Leistungen werde in einem weiteren Verfahren bei der beklagten Partei zu erheben und festzustellen sein. Die Höhe der aufgetragenen vorläufigen Zahlung orientiere sich an dem bislang von der beklagten Partei freiwillig erbrachten monatlichen Betrag von rund 110.000 S.

Gegen dieses Berufungsurteil richten sich die Revisionen beider Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Der Kläger beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass die beklagte Partei zur Übernahme der Kosten der medizinischen Hauskrankenpflege in Höhe von monatlich 18.531,57 EUR verurteilt, in eventu ihr aufgetragen werde, ab 8. 12. 2000 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheids eine vorläufige Zahlung von monatlich 18.531,57 EUR zu erbringen.

Die beklagte Partei beantragt, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern.

In den Revisionsbeantwortungen wird beantragt, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Die Mitwirkung der Vertragsärzte im Bereich der medizinischen Hauskrankenpflege wurde in einer zwischen der österreichischen Ärztekammer und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen gesamtvertraglichen Vereinbarung geregelt (vgl Scholz, medizinische Hauskrankenpflege als krankenhausersetzende Leistung, SozSi 1993, 380 ff). Dem Vertragsarzt gebühren danach ein pauschales Betreuungshonorar und die Abgeltung gewisser Sonderleistungen (zB für das Legen einer Ernährungssonde, chirurgische Intervention, Verbandswechsel). In Erfüllung der Sachleistungs- verpflichtung haben die Sozialversicherungsträger neben dieser Vereinbarung mit der Ärzteschaft auch in den Bundesländern Abmachungen mit jenen Organisationen geschlossen, die die im Zusammenhang mit der medizinischen Hauskrankenpflege benötigten pflegerischen Leistungen anbieten. Aufgrund dieser Verträge kommt es zu einer Direktverrechnung zwischen dem Krankenversicherungsträger und seinen Vertragspartnern (vgl ARD 4493/21/93 und 4364/10/92; Binder in Tomandl, SV System 15. ErgLfg 232 [2.2.3.3.]).

Ist der Krankenversicherungsträger nicht in der Lage, dem Versicherten die notwendigen Sachleistungen durch eigene oder Vertragserrichtungen der Krankenbehandlung zur Verfügung zu stellen, so tritt an deren Stelle die Erbringung von Geldleistungen (Kostenerstattung bzw Kostenzuschuss). Bei der Kostenerstattung bzw beim Kostenzuschuss hat der Versicherte die gewünschte Leistung selbst am Markt zu besorgen; die Sozialversicherung leistet dabei grundsätzlich keine Hilfestellung. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, die vom Versicherten für die Inanspruchnahme von Gesundheitsgütern aufgewendeten Kosten im Nachhinein bis zu einem gewissen Höchstbetrag zu erstatten (Schrammel, Die Durchsetzung von Leistungsansprüchen in der sozialen Krankenversicherung in FS Tomandl [1998] 679 ff [680] ua; SSV NF 10/114 ua). So gebührt auch dem Versicherten, der Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hat, aber nicht die Vertragspartner (§ 338 ASVG) oder die eigenen Einrichtungen (Vertragseinrichtungen) des Versicherungsträgers in Anspruch genommen hat, nach § 151 Abs 4 ASVG Kostenersatz gemäß § 131 ASVG. In den §§ 131a und 131b ASVG sind für den Fall des Fehlens vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Dentisten) oder mit den Gruppenpraxen (§ 131a ASVG) bzw anderen Vertragspartnern (§ 131b ASVG) Sonderregelungen über die Festsetzung der Höhe der Kostenerstattung vorgesehen. So hat der Krankenversicherungsträger bei Fehlen vertraglicher Regelungen mit Ärzten (Gesundheitseinrichtungen) dem Versicherten gemäß § 131a ASVG für die außerhalb seiner eigenen Einrichtungen in Anspruch genommene Behandlung Kostenerstattung in Höhe jenes Betrags zu gewähren, der vor Eintritt des vertragslosen Zustands bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes zu leisten gewesen wäre. Da im vertragslosen Zustand die Versicherten grundsätzlich stärker geschont werden sollen als bei Inanspruchnahme eines Wahlarztes, ist der Sozialversicherungsträger ermächtigt, mittels Satzung eine Erhöhung der Kostenerstattung vorzusehen. Auf diese Weise ist es möglich, den Eigenanteil des Versicherten auf ein zumutbares Maß zu senken (Binder aaO 226).

Während die §§ 131 und 131a ASVG bestehende oder früher bestandende Vertragstarife voraussetzen, soll § 131b ASVG dort Anwendung finden, wo mit einer Berufsgruppe noch überhaupt keine Verträge existieren bzw existierten. Die Zuschussregelung des § 131b ASVG wurde mit der 50. ASVG Novelle eingeführt, mit welcher auch die medizinische Hauskrankenpflege als Pflichtleistung im Sozialversicherungsrecht verankert wurde (§§ 117 Z 2, 144 Abs 1 und 3, 151 ASVG sowie Parallelbestimmungen in den übrigen Sozialversicherungsgesetzen). Nach § 131b ASVG betreffend Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen gilt dann, wenn andere Vertragspartner infolge Fehlens von Verträgen nicht zur Verfügung stehen, § 131a ASVG mit der Maßgabe, dass in jenen Fällen, in denen noch keine Verträge für den Bereich einer Berufsgruppe bestehen, der Versicherungsträger den Versicherten die in der Satzung festgesetzten Kostenzuschüsse zu leisten hat. Der Versicherungsträger hat das Ausmaß dieser Zuschüsse unter Bedachtnahme auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit und das wirtschaftliche Bedürfnis des Versicherten festzusetzen. Damit trifft § 131b ASVG Vorsorge für die Fälle, in denen für den Bereich einer Berufsgruppe noch keine Verträge bestehen und keine derartigen Verträge zustande kommen. Diese Regelung eröffnet der Satzung die Möglichkeit, Kostenzuschüsse für den Versicherten unter Bedachtnahme auf dessen wirtschaftliches Bedürfnis bzw auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Versicherungsträgers festzusetzen. Hinsichtlich der Höhe des Kostenzuschusses hat der Gesetzgeber damit keine Festlegung getroffen, sondern es der Verantwortung der Versicherungsträger überlassen, die entsprechende Höhe des Kostenzuschusses satzungsmäßig festzulegen (SSV NF 12/104 mwN). Der Verfassungsgerichtshof hat diese Regelung als ausreichend determiniert erachtet; § 131b ASVG enthält daher keine formalgesetzliche Delegation. Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs drückt sich in der "Bedachtnahmeformel" das für die Krankenbehandlung allgemein geltende Wirtschaftlichkeitsgebot aus. Die Satzung hat zu berücksichtigen, dass die finanziellen Ressourcen der Versichertengemeinschaft beschränkt sind, weil ein angemessenes Beitragsniveau beibehalten werden soll; die Satzung hat bei Festsetzung des Kostenzuschusses aber auch zu berücksichtigen, dass die Versicherten Anspruch auf eine ausreichende Versorgung mit Krankenbehandlungsleistungen haben (VfSlg 15.787; 13.133).

Es wurde vom erkennenden Senat bereits darauf hingewiesen (10 ObS 68/04d), dass für den Versicherten dann, wenn der Krankenversicherungsträger eine Sachleistung tatsächlich nicht erbringen kann, die Möglichkeit besteht, sich diese Leistungen auch privat auf seine eigenen Kosten zu besorgen und vom Krankenversicherungsträger Ersatz zu verlangen (§ 151 Abs 4 ASVG; Tomandl, Grundriss des österreichischen Sozialrechts5 111). Nach Auffassung des erkennenden Senats ist der Fall, dass zwar an sich Vertragspartner auf Grund von Verträgen (§ 338 ASVG) zur Erbringung der medizinischen Hauskrankenpflege zur Verfügung stehen, diese Leistung aber im konkreten Fall auf Grund in der Sphäre der Vertragspartner liegender Umstände tatsächlich nicht erbracht werden kann, dem in § 131b ASVG geregelten Fall gleichzuhalten, weil auch dann - wie im vorliegenden Fall - der Krankenversicherungsträger nicht in der Lage ist, dem Versicherten die notwendigen Sachleistungen durch Vertragspartner zur Verfügung zu stellen.

Die maßgebenden Bestimmungen der Satzung 2000 der Vorarlberger Gebietskrankenkasse, kundgemacht in der Amtlichen Verlautbarung Nr 6/2001, Soziale Sicherheit Nr 1/2001, lauten wie folgt:

"Kostenerstattung für Leistungen,

die der ärztlichen Hilfe gleichgestellt sind

sowie für medizinische Hauskrankenpflege

(§ 131 Abs 2 ASVG)

§ 29. Für die Kostenerstattung sind auf der saldierten Honorarnote

- Personaldaten und Versicherungsnummer des Versicherten (Angehörigen),

- genaue Diagnose,

- die einzelnen erbrachten Leistungen sowie

- das Leistungsdatum

anzuführen."

Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen

(§ 131b ASVG)

§ 38. Stehen Vertragspartner für

- die der ärztlichen Hilfe gleichgestellten Leistungen (§ 135 Abs 1 Z 1 bis 3 ASVG),

- die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG),

- den Beistand durch diplomierte Kinderkranken und Säuglingsschwestern aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft (§ 159 ASVG),

- die Versorgung mit Heilbehelfen oder Hilfsmitteln

auf Rechnung der Kasse nicht zur Verfügung, weil Verträge nicht zustande gekommen sind, leistet die Kasse Kostenzuschüsse nach der Regelung im Anhang 7 zur Satzung."

Anhang 7 Z 4 der Satzung 2000 der Vorarlberger Gebietskrankenkasse lautet wie folgt:

"4. Für medizinische Hauskrankenpflege durch diplomiertes Pflegepersonal

pauschal pro Pflegetag...........................................60,00 S (4,36 EUR)

längstens aber für die Dauer von vier Wochen für ein und denselben Versicherungsfall.

Darüber hinaus wird ein Kostenzuschuss nur bei Vorliegen einer chef- oder kontrollärztlichen Bewilligung geleistet."

Mit dem Inkrafttreten der neuen Satzung 2000 der Vorarlberger Gebietskrankenkasse am 1. 1. 2001 wurde die bisher geltende Satzung Amtliche Verlautbarung Nr 73/1995 (Stammfassung), Soziale Sicherheit 1995, 620 ff, in der Fassung der Änderungen Amtliche Verlautbarung Nr 109/1996, Soziale Sicherheit 1996, 989, Amtliche Verlautbarung Nr 70/1997, Soziale Sicherheit 1997, 524 ff, Amtliche Verlautbarung Nr 55/1998, Soziale Sicherheit 1998, 397 ff, Amtliche Verlautbarung Nr 1/1999, Soziale Sicherheit 1999, 49 ff, Amtliche Verlautbarung Nr 31/2000, Soziale Sicherheit 2000, 339 ff, aufgehoben. Die aufgehobene Satzung ist auf eingetretene Versicherungsfälle sowie bereits geltend gemachte Leistungsansprüche, die vor ihrer Aufhebung verwirklicht wurden, weiterhin anzuwenden (§ 51 Abs 2 der Satzung 2000). Die Regelung betreffend Kostenerstattung für Leistungen, die der ärztlichen Hilfe gleichgestellt sind sowie für medizinische Hauskrankenpflege (§ 131 Abs 2 ASVG) findet sich gleichlautend im § 29 der Satzung 1995; die ebenfalls unverändert gebliebene Regelung über Kostenzuschüsse bei Fehlen vertraglicher Regelungen (§ 131b ASVG) war bereits im § 37 der Satzung 1995, der durch die 5. Änderung der Satzung Amtliche Verlautbarung Nr 31/2000, Soziale Sicherheit Nr 3/2000 die Bezeichnung "§38" erhielt, enthalten. Die Regelung über Kostenzuschüsse in der Z 4 des Anhangs 7 zur Satzung 2000 findet sich gleichlautend - mit Ausnahme des Eurobetrags - in der Z 4 des Anhangs 7 zur Satzung 1995 in der Fassung der 2. Änderung Amtliche Verlautbarung Nr 70/1997, Soziale Sicherheit Nr 5/1997. Die Z 4 des Anhangs zur Satzung 2000 enthält in der ab 1. 1. 2002 geltenden Fassung der 1. Änderung Amtliche Verlautbarung avsv Nr 22/2002 anstelle "60 S (4,36 EUR)" nur noch "4,36 EUR".

Unter Zugrundelegung der obigen Auffassung des erkennenden Senats hat der beklagte Versicherungsträger daher gemäß § 131b ASVG dem Kläger den in der Satzung für die Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege festgesetzten Kostenzuschuss zu leisten. Der Kläger hat dazu jedoch eingewendet, dass der bei ihm erforderliche außergewöhnliche Betreuungsaufwand in den Satzungen der beklagten Partei nicht geregelt sei. Wenn auch der Auffassung des Klägers und des Erstgerichts zweifellos darin beizupflichten ist, dass der in den Satzungen für die medizinische Hauskrankenpflege vorgesehene Pauschalsatz von 60 S bzw nunmehr 4,36 EUR pro Pflegetag ganz offensichtlich nur auf den typischen (einfachen) Fall der Hauskrankenpflege (Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung) abstellt und den völlig außergewöhnlichen Fall einer dauernden intensivmedizinischen Behandlung eines Versicherten im häuslichen Bereich nicht berücksichtigt, so muss auf Grund des zitierten Wortlautes der Satzungsbestimmung des Anhanges 7 Z 4 doch davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Satzungsgebers grundsätzlich jeder Fall der medizinischen Hauskrankenpflege im Anwendungsbereich dieser Bestimmung von der in der Satzung festgesetzten Pauschalvergütung umfasst sein soll. Gegen eine solche Satzungsregelung bestehen nach Ansicht des erkennenden Senats jedoch Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, da dadurch dem Kläger im Ergebnis nur ein ganz geringfügiger, praktisch nicht ins Gewicht fallender Teil (ca 0,7 %) seiner Krankenbehandlungskosten ersetzt würde und damit dem Kläger der gesetzliche Anspruch auf Sachleistungsgewährung im Wege des Kostenzuschusses de facto "abgeschnitten" werden würde (vgl Mazal aaO). So hat auch bereits der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg 13.571 einen Kostenzuschuss für unentbehrlichen Zahnersatz in der Höhe von S 500 pro Zahn (= rund 10 % des Aufwandes des Versicherten) als jedenfalls zu gering erachtet und die entsprechende Bestimmung in der Satzung der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse als gesetzwidrig aufgehoben. Ein Zuschuss (eine Kostenbeteiligung) müsse eine bestimmte Höhe erreichen, um begrifflich noch als Zuschuss gelten zu können. Weiters bestehen im vorliegenden Fall auch gegen die in der Satzung vorgesehene Vorfinanzierung der Behandlungskosten durch den Versicherten Bedenken wegen Gesetzwidrigkeit, weil einem Versicherten im Hinblick auf die Höhe der Kosten der im gegenständlichen Fall laufend erforderlichen medizinischen Behandlung daher im vorliegenden Fall eine de Kostenerstattungssystem zugrunde liegende Vorfinanzierung der Behandlungskosten in der Regel unmöglich bzw unzumutbar ist.

Der Oberste Gerichtshof stellte daher auf Grund dieser Erwägungen mit Beschluss vom 15. Juli 2003, 10 ObS 366/02z, beim Verfassungsgerichtshof den Antrag, das Wort "saldierten" in § 29 der Satzung 1995 und der Satzung 2000 der beklagten Partei, der Wortfolge "- die medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG)" in § 38 der Satzung 1995 und der Satzung 2000 und die Z 4 im Anhang 7 der Satzung 1995 sowie der Satzung 2000 als gesetzwidrig aufzuheben.

Mit Erkenntnis vom 3. März 2004, V 91/03 6, V 94, 95/03 8, wies der Verfassungsgerichtshof den Antrag mit der Begründung ab, dass intensiv medizinische Pflege nicht vom Begriff der medizinischen Hauskrankenpflege im Sinne der §§ 144 Abs 1 iVm 151 ASVG umfasst sei und somit kein Anspruch des Klägers auf medizinische Hauskrankenpflege bestehe. Es sei daher auch nicht erforderlich, die Bedenken des Obersten Gerichtshofes zur einschlägigen Satzungsbestimmung zu prüfen. Zur Begründung seiner Rechtsansicht führte der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen aus, gemäß § 144 Abs 1 ASVG werde Anstaltspflege gewährt, "wenn und solange es die Art der Krankheit erfordert". Als Anstaltspflege gelte nicht die Unterbringung in einer Pflegeanstalt für chronisch Kranke, die ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege (§ 2 Abs 1 Z 4 KAG) bedürfen (§ 144 Abs 4 ASVG). § 151 Abs 6 ASVG schließe in diesem Sinne Hauskrankenpflege für einen solchen Fall ausdrücklich aus. § 144 Abs 4 ASVG müsse dahin verstanden werden, dass eine pflegebedürftige Person, die in einer Krankenanstalt untergebracht sei, in der sie nach dem Gesetz keine Anstaltspflege erhalten könne, auch nicht in eine krankenkassenfinanzierte medizinische Hauskrankenpflege entlassen werden könne. Bei einer am Gleichheitssatz orientierten Interpretation des § 144 Abs 4 ASVG könne es für den Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege auch nicht darauf ankommen, ob jemand, der einer Intensivpflege bedürfe, wie der Kläger, in einer Krankenanstalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KAG tatsächlich bereits untergebracht (gewesen) sei oder ob er gegebenenfalls alternativ zur Hauskrankenpflege in einer solchen Anstalt untergebracht werden müsste. Es könne vielmehr nur darauf ankommen, ob der Leidenszustand ein solcher sei, der entweder der Anstaltspflege bedürfe (dann komme "wenn es die Art der Erkrankung zulässt" an deren Stelle auch medizinische Hauskrankenpflege in Betracht) oder ob er "ärztlicher Betreuung und besonderer Pflege" in einer Krankenanstalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KAG bedürfe (dann bestehe kein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege). Unabhängig davon, ob die Krankheit Anstaltspflege im Sinn des § 144 Abs 1 erster Satz ASVG "erfordert" oder nach ihrer Art auch Hauskrankenpflege "zulässt", müsse es sich daher stets um einen solchen Leidenszustand handeln, für den seiner Art nach Anstaltspflege (und daher auch die sie ersetzende medizinische Hauskrankenpflege) und nicht bloß Asylierung in Frage komme.

Wenn nun § 144 Abs 1 dritter Satz ASVG den Anspruch auf Hauskrankenpflege anstelle von Anstaltspflege nur für den Fall zulasse, "wenn und solange es die Art der Krankheit zulässt", dann liege dem offenbar zugrunde, dass "die Art der Krankheit" Hauskrankenpflege jedenfalls dann nicht zulasse, wenn hiefür eine apparative und personelle Ausstattung erforderlich sei, wie sie typischerweise nur in Krankenanstalten vorgehalten werde, wozu insbesondere Beatmungssysteme, aber auch das Erfordernis einer "Rund um die Uhr Betreuung" zählten. Schließlich zeige auch die (beispielshafte) Aufzählung von Tätigkeiten medizinischer Hauskrankenpflege in § 151 Abs 3 ASVG, dass nur Leistungen, die gemäß § 14 (gemeint offenbar: § 15) GuKG in den mitverantwortlichen Tätigkeitsbereich der diplomierten Pflegepersonen fallen, nicht jedoch Maßnahmen der Intensivpflege im Sinn des § 20 GuKG der medizinischen Hauskrankenpflege zuzurechnen seien. Der Verfassungsgerichtshof vertritt somit zusammengefasst die Ansicht, dass kein Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege bestehe, wenn Maßnahmen der Intensivpflege im Sinne von § 20 GuKG erforderlich seien und die Patienten daher in Pflegeanstalten für chronisch Kranke (§ 2 Abs 1 Z 4 KAKUG) untergebracht sein müssten.

Nach der Zustellung dieses Erkenntnisses war das Revisionsverfahren von Amts wegen fortzusetzen.

Der Oberste Gerichtshof ist an die vom Verfassungsgerichtshof geäußerte Rechtsansicht, die im Schrifttum von Mazal, ASoK 2004, 178, und von Schrammel, ZAS 2004, 232, ablehnend kritisiert wurde, nicht gebunden. Auch der Verfassungsgerichtshof selbst verweist in seinen Ausführungen darauf, darauf, dass er nicht berechtigt ist, das antragstellende Gericht an eine bestimmte Auslegung des Gesetzes zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung in der Hauptsache vorgreifen würde. Der Argumentation des Verfassungsgerichtshofs, der Kläger müsste in einer Pflegeanstalt für chronisch Kranke untergebracht sein, vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu folgen. In Österreich gibt es nämlich keine Einrichtung zur Unterbringung beatmungspflichtiger Patienten außerhalb einer Intensivstation eines Krankenhauses (vgl 10 ObS 68/04d). Die dauernde Unterbringung des Klägers auf der Intensivstation eines Krankenhauses ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen medizinisch kontraindiziert und würde bei ihm mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hochgradige negative psychische Folgen bis zur Suizidalität und auch erhebliche psychosomatische Erkrankungsfolgen nach sich ziehen. Die beklagte Partei führt denn auch in ihrer Revision ausdrücklich aus, sie bestreite nicht weiter, dass sie dem Grund nach schuldig sei, die Kosten für die medizinische Hauskrankenpflege des Klägers als Sachleistung zu ersetzen. Damit ist klar, dass auch die beklagte Partei akzeptiert, dass beim Kläger der Versicherungsfall der Krankheit vorliegt und die benötigten intensiven Pflegemaßnahmen Teil einer medizinischen Behandlung sind. Die medizinische Hauskrankenpflege ist nach den Feststellungen die "adäquateste Variante", den Zustand des Klägers vor einer Verschlimmerung (Tod) zu bewahren. Der Kläger hat aus diesen Erwägungen Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege (vgl im Übrigen die Ausführungen in dem weiteren, zur Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof Anlass gebenden Fall 10 ObS 68/04d).

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass auch bei der medizinischen Hauskrankenpflege die Sachleistungsgewährung im Vordergrund steht. In § 151 Abs 2 ASVG ist angeführt, dass die Pflegepersonen vom Krankenversicherungsträger beigestellt werden. Stellt der Krankenversicherungsträger aber im Bereich der medizinischen Hauskrankenpflege wie im vorliegenden Fall - keine der in § 151 Abs 2 ASVG angeführten Möglichkeiten (Anstellung von Personal, Verträge gemäß §§ 338 ff ASVG, eigene Vertragseinrichtungen) zur Verfügung, stellt sich die Frage, in welchem Ausmaß der Versicherte, der sich diese Leistungen zunächst "privat" selber verschaffen muss, Anspruch auf Kostenerstattung hat. Der Krankenversicherungsträger darf die Höhe eines Kostenzuschusses in seiner Satzung nicht willkürlich festlegen. Die Satzung ist bei ihrer Gestaltung der Kostenerstattungstarife primär an die für vergleichbare Pflichtleistungen festgelegten Tarife gebunden (vgl SSV NF 14/45, 14/89 ua). Auch der Verfassungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass bei Prüfung der Angemessenheit von Kostenzuschüssen für Leistungen, hinsichtlich derer ein Tarif mangels Zustandekommens entsprechender vertraglicher Vereinbarungen nicht vorgesehen ist, auf bestehende Vertragstarife für vergleichbare Leistungen abzustellen ist (vgl VfSlg 15.968, 15.322 ua).

Im vorliegenden Fall ist in der Satzung der beklagten Partei für die beim Kläger im Rahmen der medizinischen Hauskrankenpflege konkret erforderlichen medizinischen Behandlungsmaßnahmen keine Honorar- position und auch keine vergleichbare Position vorgesehen. Der in der Satzung der beklagten Partei für die medizinische Hauskrankenpflege vorgesehene Pauschalsatz von 60 S bzw 4,36 EUR pro Pflegetag stellt ganz offensichtlich auf den typischen (einfachen) Fall der Hauskrankenpflege (Verabreichung von Injektionen, Sondenernährung, Dekubitusversorgung) ab und berücksichtigt nicht den völlig außergewöhnlichen Fall einer zeitlich ohne Unterbrechung notwendigen medizinischen Behandlung eines Versicherten im häuslichen Bereich. Da der in der Satzung vorgesehene Pauschalsatz im Ergebnis nur rund ca 0,7 % der beim Kläger tatsächlich erforderlichen Krankenbehandlungskosten abdecken würde, ist bei gesetzeskonformer Auslegung (vgl VfSlg 13.571 ua) der Satzungsbestimmungen davon auszugehen, dass dieser Pauschalsatz für die Bestimmung der Höhe des Kostenersatzes im vorliegenden Fall nicht heranzuziehen ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bietet der Vertrag, den die beklagte Partei mit dem Landesverband der Vorarlberger Hauskrankenpflegevereine keine vergleichbaren Honorarpositionen für die Bestimmung der Höhe des Kostenersatzes, enthält doch dieser doch keine Tarife für Einzelleistungen, sondern lediglich - in Bezug auf das Entgelt - Vorschriften zur Ermittlung eines pauschalierten Gesamtbetrags, von dem die beklagte Partei nur einen Teil zu tragen hat. Dies entspricht auch der Auffassung der beklagten Partei. Da dieser Vertrag keinen Honorartarif enthält, kann er keine Grundlage für den Kostenerstattungsanspruch im Sinn des § 131 Abs 1 ASVG bilden. Deshalb ist es nicht notwendig, auf die vom Kläger bestrittene Ansicht des Berufungsgerichts, bei dem genannten Vertrag handle es sich um einen Gesamtvertrag im Sinn des § 338 ASVG, einzugehen. Der Kläger hat ausnahmsweise Anspruch auf volle Kostenerstattung nach Marktpreisen (vgl 10 ObS 68/04d mwN). Zumindest im Zeitpunkt der Bescheiderstellung durch die beklagte Partei wurde die Leistung dem Grunde nach objektiv rechtswidrig verweigert, sodass der Kläger gezwungen war, sich die Leistungen selbst zu verschaffen.

Von dieser Rechtslage ausgehend, ist die Sache noch nicht entscheidungsreif. Ein auf Übernahme von Kosten durch den Krankenversicherungsträger "im gesetzes , satzungs- bzw richtlinienmäßigen Umfang" gerichtetes Leistungsbegehren wird zwar grundsätzlich als zulässig angesehen (vgl SSV NF 13/12; 10 ObS 68/04d mwN). Im vorliegenden Fall gibt es jedoch, wie dargelegt, keine anwendbaren Bestimmungen über die Höhe der dem Kläger zu erstattenden (tatsächlichen) Kosten. Im Fall des Fehlens entsprechender gesetzlich, satzungs- oder richtlinienmäßig festgelegter Kostensätze ist die Höhe dieser Kosten betragsmäßig festzustellen (10 ObS 315/00x). Das auf Kostenübernahme und vorläufige Zahlung gerichtete Eventualbegehren ist aus diesem Grund nicht berechtigt.

Das verbleibende Klagebegehren ist offenbar dahin zu verstehen, dass es einerseits die Erstattung der in der Vergangenheit (bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) entstandenen Kosten und andererseits die Übernahme künftig entstehender Kosten anstrebt. Letzterem Begehren stattzugeben steht entgegen, dass ein Zuspruch künftiger, betraglich noch unbestimmter Kosten nicht in Betracht kommt (10 ObS 68/04d). Ansprüche auf Kostenerstattung oder Kostenzuschüsse, die erst in Zukunft möglicherweise entstehen werden, können nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage im Verfahren in Sozialrechtsssachen gemacht werden (SSV NF 13/12; 10 ObS 68/04d mwN). Soweit eine Leistungsklage nicht in Betracht kommt, wird das Klagebegehren, wenn es insoweit nur darauf gerichtet sein sollte, die von der beklagten Partei bestrittene Verpflichtung zur Leistung medizinischer Hauskrankenpflege (dem Grund nach) festzustellen, entsprechend zu präzisieren sein. Ein Feststellungsinteresse des Klägers resultierte schon daraus, dass die beklagte Partei mit dem angefochtenen Bescheid den Antrag des Klägers auf Gewährung der medizinischen Hauskrankenpflege abwies und dem Betroffenen die seinem Rechtsstandpunkt entsprechende Feststellungsklage offensteht, wenn eine Leistungsklage (noch) nicht in Betracht kommt (SSV NF 15/22 mwN). Die Umwandlung eines Leistungsbegehrens in ein Feststellungsbegehren ist grundsätzlich eine Klagseinschränkung und keine Klagsänderung (SSV NF 8/94 ua).

Was die Erstattung der Kosten der bereits geschehenen medizinischen Hauskrankenpflege des Klägers anlangt, so fehlt zunächst die ziffernmäßige Präzisierung dieses Begehrens. Selbstverständlich hat die beklagte Partei den Teil dieser Kosten, den sie schon getragen hat - die Höhe stellte das Erstgericht nicht fest - dem Kläger nicht zu erstatten. Kostenerstattung kommt nach ständiger Rechtsprechung nur dann in Betracht, wenn die Kosten vorher vom Versicherten oder Anspruchsberechtigten getragen worden sind (10 ObS 68/04d mwN). Die Kosten der bisherigen medizinischen Hauskrankenpflege des Klägers wurden nach den Feststellungen von einem Verein bezahlt, der nach den Behauptungen des Klägers auch den Vertrag mit den Pflegediensten abgeschlossen hat. Nach dem Vorbringen des Klägers stammen die Zahlungen des Vereins zum Teil aus seinen eigenen Mitteln und aus Mitteln seiner Familie. Das Erstgericht traf in diesem Punkt keine ausreichenden Feststellungen. Der Kläger hat jedenfalls Anspruch auf Erstattung der Beträge, die er und seine Familie im Rahmen der Vereinslösung getragen haben: Der Kostenbeitrag des Klägers wirkt in seinem Vermögen so, als hätte er einen Teil des Entgelts direkt dem Leistungserbringer selbst bezahlt. Mangels eines gegenteiligen Anhaltspunkts im Vorbringen der Parteien sind die Leistungen seiner Familie nur als Vorschuss auf die sozialversicherungsrechtliche Kostenerstattung zu werten; insofern bleibt das Vermögen des Klägers gleichfalls belastet (vgl Krejci, Erstattung von Wahlarztkosten, SozSi 1988, 302 [303 f]). Der Kläger muss sich von ihm bezogenes Pflegegeld nicht auf einen Erstattungsanspruch anrechnen lassen, weil dieses für die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung des Klägers bestimmt ist, die nach den Feststellungen nicht von den Pflegediensten vorgenommen wurden. Unklar ist, worauf der Kläger einen Anspruch auf Erstattung jener Kosten stützt, die von der Gemeinde Wolfurt und dem Land Vorarlberg im Rahmen der Vereinslösung getragen worden sind; insbesondere ist nicht geklärt, ob diese Zahlungen nur als Vorschuss auf einen sozialversicherungsrechtlichen Kostenerstattungsanspruch des Klägers erbracht wurden.

All diese Fragen werden im fortzusetzenden Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein. Da es somit zur abschließenden Beurteilung der Sache einer Verfahrensergänzung bedarf, war in Stattgebung der Revisionen wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.