Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Dezember 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klenk als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Idriz M***** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG und andere strafbare Handlungen aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Zoran J***** gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 23. Juni 2004, GZ 28 Hv 56/04p-156, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Solé, des Angeklagten Christoph G***** sowie der Verteidiger Mag. Josef Bischof und Dr. Wolfgang Rainer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Georg H***** zu Recht erkannt:
Das - im Übrigen unberührt bleibende - Urteil wird in seinem die Angeklagten Georg H***** und Christoph G***** betreffenden Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 13, 44 Abs 1 lit b FinStrG (I.A.1.b) ersatzlos, dementsprechend auch im Ausspruch über die diesen beiden Angeklagten nach dem Finanzstrafgesetz auferlegten Strafen sowie im Erkenntnis über den Wertersatz für den auch zu diesem Faktum verwendeten Sattelzug W-35820 K / MI-687 AG, weiters im Ausspruch über den Verfall des LKW-Zuges W-17907 M / W-99225 J aufgehoben.
Gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird über den Angeklagten Georg H***** für die ihm unverändert zur Last liegenden Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG, der Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinStrG nach § 21 Abs 1 und Abs 2 FinStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 1,350.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Monaten und zwei Wochen sowie unter Anwendung des § 15 Abs 2 FinStrG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 Monaten, welche für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird, weiters für den Sattelzug W-35820 K / MI-687 AG nach § 19 Abs 1 FinStrG eine Wertersatzstrafe von 15.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Woche verhängt und über den Angeklagten Christoph G***** für die diesem unverändert zur Last liegenden Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG, der Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG nach § 21 Abs 1 und Abs 2 FinStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 420.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Monaten, sowie unter Anwendung des § 15 Abs 2 FinStrG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten und zwei Wochen, welche für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird, weiters für den Sattelzug W-35820 K / MI-687 AG nach § 19 Abs 1 FinStrG eine Wertersatzstrafe von 9.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt.
Im Umfang der Aufhebung des Verfalls des LKW-Zuges W-17907 M / W-99225 J wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.
Gründe:
Mit dem (nur vom Angeklagten Zoran J***** angefochtenen) Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht wurden u.a. Georg H***** und Christoph G***** der Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (I.A.1.a.) des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 13, 44 Abs 1 lit b FinStrG (I.A.1.b.), der Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (I.A.2., H***** auch I.B., C., und D.), H***** auch der Monopolhehlerei nach § 46 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt. Danach haben sie - soweit für diese Entscheidung von Bedeutung - im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter vorsätzlich und mit der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,
(I.A.1.a.) am 2. März 2001 in Hegyeshalom/Nickelsdorf 23.050 Stangen Zigaretten verschiedener Marken, somit eingangsabgabepflichtige Waren vorschriftswidrig in das Zollgebiet zu verbringen und der zollamtlichen Überwachung zu entziehen versucht,
(I.A.1.b.) dadurch um ihrer Vorteile willen Gegenstände des Tabakmonopols entgegen einem monopolrechtlichen Einfuhr- oder Ausfuhrverbot einzuführen versucht.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Zoran J*****, über die gemäß § 285d StPO bei nichtöffentlicher Beratung entschieden worden ist, überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem Schuldspruch I.A.1.b. der ungerügt gebliebene, jedoch zum Nachteil der Angeklagten wirkende, daher gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet. Nach § 44 Abs 1 lit b FinStrG handelt tatbestandsmäßig, wer zu seinem oder eines anderen Vorteil vorsätzlich Monopolgegenstände einem monopolrechtlichen Einfuhr- oder Ausfuhrverbot zuwider ein- oder ausführt. Ein monopolrechtliches Durchfuhrverbot ist bereits im Zuge der Anpassung des § 44 FinStrG an das Gemeinschaftsrecht durch Art X Z 12, BGBl 1994/681, entfallen (vgl Dorazil/Harbich FinStrG § 44 Anm 3).
Gemäß § l Abs 1 Tabakmonopolgesetz 1996 sind Tabakerzeugnisse im Monopolgebiet (Bundesgebiet, ausgenommen das Gebiet der Ortsgemeinden Jungholz und Mittelberg) nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes dem Bund als Monopolgegenstände vorbehalten. Entgegen der Vorgängerbestimmung des § 3 Tabakmonopolgesetz 1968, BGBl 1968/38, ist in der zum Finanzvergehen nach § 44 FinStrG akzessorischen Rechtsvorschrift des Tabakmonopolgesetzes 1996 ein Ausfuhrverbot aus dem Monopolgebiet nicht mehr vorgesehen. Zuletzt ist infolge Aufhebung des § 2 Tabakmonopolgesetz 1996 durch Art VII des 2. Abgabenänderungsgesetzes 2002, BGBl I 2002/132, auch das Verbot der Überführung von Tabakerzeugnissen in den zollrechtlich freien Verkehr zu gewerblichen Zwecken im Monopolgebiet weggefallen, sodass fallbezogen mangels eines akzessorischen Einfuhr-Tabakmonopols im Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz (§ 4 Abs 2 FinStrG) ein Finanzvergehen nach § 44 Abs 1 lit b FinStrG nicht in Betracht kam (14 Os 43/04, 14 Os 23/02).
Auch der gemäß § 17 Abs 2 lit c Z 3 iVm §§ 35 Abs 4, 44 Abs 3 FinStrG ausgesprochene Verfall des LKW-Zuges mit dem polizeilichen Kennzeichen W-17907 M / W-99225 J ist mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 (erster Fall) StPO behaftet, die sich zum Nachteil eines Verfallsbeteiligten (vgl Mayerhofer/Hollaender StPO5 § 290 E 53 f) ausgewirkt hat. Denn dieses Beförderungsmittel hat weder bei Begehung der zu Urteilsfaktum I.B. angeführten Tathandlung (insoweit wurde nämlich, wenngleich unter unrichtiger Zitierung des Faktums I.D. [US 6] hinsichtlich des LKW W-47049 K und des Sattelauflegers mit dem Kennzeichen OW-823 H auf Wertersatz erkannt; vgl auch Punkt 2.2.2. des Schlussberichtes des Hauptzollamtes Wien, S 135 ff, 193/III) noch sonst anlässlich eines weiteren vom Schuldspruch umfassten Finanzvergehens, sondern bei dem zu Punkt 2.2.5. des Schlussberichtes (S 157 f, 193/III) geschilderten Tatgeschehen, zu dem das Verfahren gegen den Angeklagten Georg H***** gemäß § 90 Abs 1 StPO beendet wurde (S l ququ), Verwendung gefunden. Feststellungen, die eine Beurteilung zuließen, ob aus anderen Gründen die Voraussetzungen für einen - allenfalls im selbständigen Verfahren (§ 18 FinStrG) auszusprechenden - Verfall vorliegen, sind dem Ersturteil nicht zu entnehmen, sodass sich insoweit eine Neudurchführung des Verfahrens als unumgänglich erweist. Es war daher das Urteil, das im Übrigen (einschließlich der Vorhaftanrechnung) unberührt bleibt, im Schuldspruch I.A.l.b., demgemäß auch im Ausspruch der über die Angeklagten Georg H***** und Christoph G***** nach dem Finanzstrafgesetz verhängten Strafen (nicht jedoch der über Georg H***** nach § 223 Abs 1 StGB verhängten Freiheitsstrafe), demgemäß auch im Erkenntnis über den Wertersatz für den auch zu diesem Faktum verwendeten Sattelzug mit dem Kennzeichen W-35820 K / MI-689 AG aufzuheben.
Für die den Angeklagten weiterhin zur Last fallenden Finanzvergehen waren die Strafen und der Wertersatz zu I.A.l.a. neu zu bemessen. Dabei waren die vom Schöffengericht zutreffend dargestellten Strafzumessungsgründe des jeweils mildernd wirkenden Geständnisses und des erschwerend wirkenden Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen, bei G***** auch der einschlägigen Vorstrafen, zu übernehmen und die Strafen unter Rücksichtnahme auf die reduzierten Strafrahmen in einer der Sachlage entsprechenden Weise wie im Spruch ersichtlich auszumessen. Die Wertersatzstrafen waren ungeachtet des Wegfalls jeweils einer der beiden ihnen zugrunde liegenden Finanzvergehen im Hinblick auf die Bemessungsvorschrift des § 19 Abs 3 FinStrG erneut in der bereits vom Schöffengericht normierten Höhe festzusetzen.
Schließlich war der Verfall des Lkw-Zuges W-17907 M / W-99225 J aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.
Eine Verpflichtung der Angeklagten Georg H***** und Christoph G***** zum Ersatz der Kosten des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof findet mangels Entscheidung über ein sie betreffendes Rechtsmittel nicht statt (vgl Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12).
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