Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) G* KEG, *, 2.) Dipl. Ing. Christine W*, 3.) Dipl. Ing. Harald W*, 4.) Dipl. Ing. Dr. Karim A*, und 5.) Mag. Catherine A*, alle vertreten durch Mag. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M* GmbH, *, vertreten durch Dr. Nikolaus Weselik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausschließung eines Wohnungseigentümers (Streitwert EUR 7.000, ), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21. Juli 2004, GZ 35 R 183/04b 14, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 20. Februar 2004, GZ 17 C 790/03i 10, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.
Begründung:
Die Kläger sind Eigentümer von insgesamt 2400/4000 Anteilen der Liegenschaft EZ *, der Beklagten gehören 338/2000 Anteile. Die Begründung von Wohnungseigentum ist in Vorbereitung.
Die Kläger haben gemäß § 36 Abs 1 Z 2 und Z 3 iVm § 37 Abs 5 WEG 2002 die Ausschließung der Beklagten aus der Eigentümergemeinschaft begehrt und begründeten dies im Wesentlichen wie folgt:
Bei dem der Beklagten zugewiesenen Objekt handle es sich um einen Dachboden, den die Beklagte ausbaue. Durch den offenbar unsachgemäßen Ausbau des Dachgeschosses seien die darunter liegenden Wohnungen top 5, 15, 16, 17 und 18 infolge massiven Wassereintritts erheblich beschädigt worden, ebenso die davor liegenden Gangbereiche. Im Zuge der Bauarbeiten sei außerdem der Kanal durch Bauschuttreste und Zement verstopft worden, sodass es im Frühjahr 2003 zu Überschwemmungen im Kellerbüro der Zweit- und Drittkläger gekommen sei. Die Beklagte sei mit dem Hinweis auf die eingetretenen Schäden von der Hausverwaltung mehrmals ergebnislos aufgefordert worden, für eine sachgemäße Bauführung und die Absicherung der Baustelle gegen Wassereintritt zu sorgen. Die Beklagte sei bis jetzt nicht bereit, Verantwortung für die entstandenen Schäden zu übernehmen.
Die Bauarbeiten hätten Ende 2001/2002 begonnen, unmittelbar nach Beginn der Arbeiten seien die ersten Schäden aufgetreten. Nach rund 2 Jahren stelle sich der unmittelbar auf die Bauarbeiten der Beklagten zurückzuführende Zustand der Liegenschaft wie folgt dar:
Teile des Geschäftslokals der Zweit- und Drittkläger seien überschwemmt und dann noch ein zweites Mal durch Nässeschäden in Mitleidenschaft gezogen worden; im Gangbereich seien Stücke aus den Steinstufen herausgebrochen; im Stiegenhaus hofseitig seien die hofseitigen Fenster durch eindringendes Wasser irreparabel beschädigt, ebenso die Gangfenster im Dachgeschoß; die Hauseingangstür samt Marmorverkleidung und die Hofeingangstür seien beschädigt; im Stiegenhaus fehle teilweise die Glasabdeckung an den Beleuchtungskörpern; vor sämtlichen Lifttüren befänden sich Montagelöcher; die Stiegenhausmalerei sei in Mitleidenschaft gezogen; im Keller befinde sich teilweise noch ausgehobenes Erdreich; in den genannten Wohnungen seien durch die Wassereintritte Beschädigungen der Fenster sowie Risse in den Mauern entstanden.
Bereits während der gesamten Bauzeit sei die Beklagte wiederholt auf die Missstände hingewiesen und zu deren Behebung aufgefordert worden. Die Bewohner der Liegenschaft müssten den beschriebenen Zustand seit beinahe zwei Jahren ertragen, ohne dass die Beklagte Abhilfe geschaffen hätte. Die Beklagte habe sich jedoch bei Kauf der Liegenschaft dazu verpflichtet, Schäden für andere Wohnungseigentümer zu vermeiden und allfällige Schäden aus der "Bauherren , Rohrbau- und Komplettversicherung" zu decken. Die Beklagte habe während der gesamten Bauarbeiten keine Reinigungsmaßnahmen durchgeführt, der gesamte Innenhof wie auch das Erdgeschoß seien von Zement und Staub durchzogen. Die Reinigung habe vom Hausbesorger und Hausbewohnern erledigt werden müssen.
Durch ihr Verhalten habe die Beklagte den übrigen Miteigentümern das Zusammenwohnen verleidet; außerdem habe sie von ihrem Wohnungseigentumsobjekt und den allgemeinen Teilen der Liegenschaft einen die Interessen der übrigen Miteigentümer empfindlich schädigenden Gebrauch gemacht. Ein Verbleiben der Beklagten auf der Liegenschaft sei für die Kläger nicht mehr zumutbar.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie brachte im Wesentlichen vor, der Ausbau des Dachgeschoßes zu zwei Wohnungen sei bereits abgeschlossen; die Räumlichkeiten im Straßentrakt seien auch schon bezogen worden. Mit dem Ausbau des Dachbodens habe die Beklagte einen hiezu gewerbsmäßig befugten Dritten beauftragt. Aufgetretene Schäden, insbesondere bautechnisch unvermeidbare, jedoch unbedeutende Setzungsrisse seien, soweit sie von der bauausführenden Firma zu vertreten waren, von der Versicherung abgegolten worden. Der Kanal sei nicht bei den Bauarbeiten der Beklagten verstopft worden, sondern wahrscheinlich bei zur selben Zeit durchgeführten Umbauarbeiten der Firma G* im Magazin der Zweit- und Drittkläger. Die Haftpflichtversicherung habe allen Wohnungseigentümern längst entsprechende Regulierungsvorschläge unterbreitet bzw die Schäden schon abgewickelt. Bezüglich der Wohnungen top 12 und 15 müsse noch eine Nachbegutachtung erfolgen, die von der Versicherung bereits in Auftrag gegeben sei, bezüglich der Wohnung top 11 seien noch geringfügige Adjustierungsarbeiten an den Türschlössern ausständig. Zu den Wohnungen top 16 bis 18 seien seitens der Versicherung bereits Anbote an die Mieter erfolgt. Zu den allgemeinen Schäden würden von der Hausverwaltung Kostenvoranschläge an die Versicherung übermittelt und zur Prüfung weitergeleitet. Die behaupteten Ausschlussgründe lägen nicht vor. Da die Baustelle bereits seit längerer Zeit beendet sei und sich keine Schäden mehr ereignen würden, sei die vermutete Ursache für Schadeneintritte beseitigt und rechtlich kein Ausschlussgrund mehr gegeben. Werde wie hier ein Fachmann mit den Bauarbeiten beauftragt, sei so wie bei der Beurteilung nach § 1118 ABGB, der dem § 36 Abs 1 Z 2 WEG entspreche, § 1313a ABGB nicht heranzuziehen. Für das Fehlverhalten des beauftragten Fachmanns hätte die Beklagte nur dann einzustehen, wenn sie dessen Unfähigkeit oder Fehlleistung hätte erkennen müssen, was nicht der Fall sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren lediglich auf Grund des wechselseitigen Parteienvorbringens ab. In rechtlicher Hinsicht sei dies damit zu begründen, dass die Klägerin kein Vorbringen erstattet habe, dass zumindest im Zeitpunkt der Klagserhebung die Schadenquelle und damit ein als Ausschließungsgrund geltend gemachter Tatbestand noch bestanden habe, obwohl die Beklagte ihrerseits vorgebracht hatte, dass die Baustelle seit längerer Zeit beendet sei. Die Nichtbehebung bereits eingetretener Schäden rechtfertige den Ausschluss nicht; ein Ausschließungsgrund läge nur dann vor, wenn die jederzeitige Wiederholung der schädigenden Ereignisse infolge Nichtbeseitigung der Schadenursache zu befürchten wäre. Dass die fehlende Bereitschaft der Beklagten, Verantwortung für die Schäden zu übernehmen bzw deren Nichtbehebung ein rücksichtsloses, anstößiges oder sonst grob ungehöriges Verhalten darstelle, sei von den Klägern nicht behauptet worden.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es beschäftigte sich vor allem mit der Frage, ob der Ausschlussgrund des schädigenden Gebrauchs nur dann vorliegt, wenn die jederzeitige Wiederholung des schädigenden Ereignisses infolge Nichtbeseitigung der Schadenursache droht, und führte dazu aus:
Der Oberste Gerichtshof habe diese Frage bisher - soweit überblickbar - offen gelassen, dabei jedoch eine gewisse Billigung jener Lehrmeinungen zu erkennen gegeben, nach denen die "endgültige" Abstellung (Behebung) der Schadensquelle die Abweisung einer auf § 22 Abs 1 Z 2 und 3 WEG 1975 bzw § 36 Abs 1 Z 2 und 3 WEG 2002 gestützten Ausschließungsklage nach sich ziehe, weil diese Maßnahme Vorbeugungs- und nicht Strafcharakter habe und deshalb nur bei Wiederholungsgefahr gerechtfertigt sei (OGH 13. 1. 1995, 5 Ob 139/94 sowie OGH 26. 9. 2003, 3 Ob 31/03k = RIS Justiz RS0083071 unter Bezugnahme auf Würth in Rummel ABGB2, Rz 5 zu § 22 WEG 1975, nunmehr Würth in Rummel, ABGB3, Rz 7 zu § 36 WEG 2002).
Im vorliegenden Fall habe die Beklagte ein diesbezügliches Vorbringen erstattet, dass nämlich die Wiederholungsgefahr wegen Beendigung der Bauarbeiten weggefallen sei. Das Erstgericht habe dazu zwar keine Feststellungen getroffen, doch hätten die Kläger selbst zugestanden, dass die von der Beklagten vorgelegten Fertigstellungsanzeigen die Beendigung des Bauvorhabens beweisen (Seite 4 der Berufung), sodass von dieser Tatsache ausgegangen werden könne.
Die Beendigung der von der Beklagten veranlassten Bauarbeiten schließe aber die Verursachung weiterer derartiger Beschädigungen aus, sodass eine Wiederholungsgefahr tatsächlich nicht zu erkennen sei. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob die bisher verursachten Schäden die Tatbestände des § 36 Abs 1 Z 2 und/oder Z 3 WEG 2002 erfüllt haben, da es nach endgültiger Behebung der Schadensquelle nicht mehr des Ausschlusses der Beklagten bedürfe, um weitere Beeinträchtigungen der übrigen Miteigentümer hintanzuhalten.
Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Zur Frage, ob der Wegfall der Wiederholungsgefahr bei einer Klage nach § 36 Abs 1 Z 2 und/oder Z 3 WEG 2002 während des Verfahrens die Klagsabweisung zur Folge hat, liege nämlich keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor.
Gegen das Berufungsurteil haben die Kläger Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung des Streitfalls erhoben. Sie beantragen primär, die Entscheidung so abzuändern, dass ihrem Ausschließungsbegehren stattgegeben wird; hilfsweise haben sie einen Aufhebungsantrag gestellt.
Von der Beklagten liegt dazu eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag vor, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und iS ihres Aufhebungsbegehrens auch berechtigt .
Die Rechtsausführungen der Revisionswerber lassen sich so zusammenfassen, dass sie den Vorinstanzen vorwerfen, wesentliche Aspekte ihres Vorbringens außer Acht gelassen zu haben. So sei übersehen worden, dass der Beklagten nicht nur ein erheblich nachteiliger Gebrauch ihres Objektes bzw allgemeiner Teile der Liegenschaft zur Last gelegt wurde (§ 36 Abs 1 Z 2 WEG 2002), sondern auch ein dem Ausschließungsgrund der Z 3 leg cit zu unterstellendes rücksichtsloses (anstößiges, grob ungehöriges) Verhalten. Selbst der behandelte Ausschließungsgrund der Z 2 des § 36 Abs 1 WEG 2002 sei zu Unrecht verneint worden.
Was den Tatbestand des erheblich nachteiligen Gebrauchs betrifft, der im Wesentlichen dem Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG entspreche, werde er von der Judikatur schon dann als erfüllt angesehen, wenn durch Wasserschäden eine Gefahr für die Substanz des Hauses droht. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht zu fordern; es reiche bei besonderer Gewichtigkeit sogar ein einmaliger Vorfall. Wenn es wie hier wiederholt zu massiven Wasserschäden gekommen ist, müsse daher die Ausschließung des Verursachers aus der Eigentümergemeinschaft gerechtfertigt sein. Unabhängig davon seien die Vorinstanzen zu Unrecht davon ausgegangen, dass neue Schäden nicht zu befürchten seien. Die Anzeige der Fertigstellung der Bauarbeiten bedeute keineswegs, dass auch die Schadensquellen beseitigt wurden, weshalb nicht von vornherein die Wiederholungsgefahr hätte ausgeschlossen werden dürfen.
Der Vorwurf des unleidlichen Verhaltens stütze sich im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte den zahlreichen Beanstandungen nicht nachgegangen ist, also lange und beharrlich nichts unternahm, um Schäden zu beseitigen oder neue Schäden zu verhindern. Einem Teil der Kläger sei zugemutet worden, in devastierten Wohnungen zu leben. Selbst jetzt seien noch nicht alle Schäden behoben. Ein solches Verhalten lasse falls dies überhaupt eine Tatbestandsvoraussetzung des Ausschließungsgrundes des § 36 Abs 1 Z 3 WEG 2002 sei eine Wiederholung befürchten und mache den Klägern die Fortsetzung der Gemeinschaft mit der Beklagten nicht zumutbar.
Dem hält die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung entgegen, dass die Wiederholungsgefahr sehr wohl zu den Tatbestandsvoraussetzungen einer Ausschließung aus der Eigentümergemeinschaft gehöre und diese eindeutig weggefallen sei. Für Fehler des beauftragten Bauunternehmers könne die Beklagte nicht verantwortlich gemacht werden. Die durch die Bauführung verursachten Schäden seien im Wesentlichen behoben bzw abgegolten oder stünden kurz vor ihrer Regulierung; dass einigen Klägern zugemutet worden sei, in devastierten Wohnungen zu leben, könne schon deshalb nicht zutreffen, weil diese dann auf die tatsächliche Behebung der Schäden bestanden hätten statt sich auf Entschädigungszahlungen einzulassen.
Zu diesen Argumenten wurde erwogen:
Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung von Ausschließungsgründen nach § 36 Abs 1 Z 2 und Z 3 WEG 2002 (sie entsprechen den Ausschließungsgründen des § 22 Abs 1 Z 2 und Z 3 WEG 1975, sodass auf die dazu ergangene Judikatur zurückgegriffen werden kann) nicht unbeachtet bleiben darf, ob eine Wiederholung des beanstandeten Verhaltens droht. Diese Ausschließungsgründe decken sich weitgehend mit den Kündigungsgründen des § 30 Abs 2 Z 3 MRG, sind aber mehr noch als jene unter dem Aspekt zu sehen, dass die Gemeinschaft der Eigentümer gegenseitige Rücksichtnahme und Toleranz erfordert. Andererseits greift die Ausschließung aus einer Eigentümergemeinschaft noch schwerer als die Kündigung eines Mietvertrages in die Rechtsposition des Betroffenen ein, sodass sie nur die ultima ratio zur Beseitigung einer für die übrigen Gemeinschaftsmitglieder unzumutbar gewordenen Situation sein kann (vgl RIS Justiz RS0083042). So ist auch die Judikatur zu verstehen, wonach die Ausschließung aus der Gemeinschaft nicht gerechtfertigt ist, wenn ein an sich untragbarer Zustand endgültig beseitigt wurde (RIS Justiz RS0083071). Die Gefahr einer Wiederholung des gemeinschaftsschädlichen Verhaltens ist daher grundsätzlich Tatbestandsvoraussetzung für die Ausschließung eines Wohnungseigentümers aus der Gemeinschaft; ob die Wiederholungsgefahr fehlt, hängt jedoch jeweils davon ab, inwieweit die Gemeinschaft gelitten hat und wiederhergestellt bzw fortgesetzt werden kann. Das erfordert eine nach Art und Gewicht der Ausschließungsgründe differenzierende Beurteilung. Bei einem vom Willen des Störers abhängigen Verhalten (etwa bei einem bewussten Hintansetzen der Gemeinschaftsinteressen, das als rücksichtslos iSd § 36 Abs 1 Z 2 WEG 2002 qualifiziert werden kann) wird es darauf ankommen, wie glaubhaft der Wille zur Besserung ist (vgl 5 Ob 139/94 = wobl 1995, 180/87 mit Anm von Call). Zweifel am Wegfall der Wiederholungsgefahr hat jedenfalls der zu beseitigen, der schon einmal seine Gemeinschaftstauglichkeit vermissen ließ (vgl 3 Ob 31/03k = RdW 2004/114 = JBl 2004, 515).
Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Vorinstanzen zu Unrecht meinten, die Sache sei ohne Beweisaufnahmen entscheidungsreif. Dass die Kläger zugestanden haben, mit der Erstattung der Fertigstellungsanzeige sei die Beendigung der Bauarbeiten am Dachbodenausbau der Beklagten dargetan (sie taten dies übrigens mit dem Zusatz, "nur" das sei belegt), ist die Gefahr eines nachteiligen Gebrauchs nicht zweifelsfrei gebannt, weil als Ursachen der Wasserschäden nicht nur laufende (jetzt eingestellte) Bauarbeiten (etwa Nachlässigkeiten bei der Sicherung des offenen Daches) in Frage kommen, sondern auch Baumängel (etwa die Verstopfung des Kanals), die vielleicht nach wie vor bestehen. Allfällige Fehler des Baumeisters wären der Beklagten zwar nicht direkt zuzurechnen, weil es nicht um Schadenersatzansprüche, sondern um die Verwirklichung eines Ausschließungsgrundes geht (RIS Justiz RS0020881), doch könnte sie dafür einstehen müssen, einen ihr bekannten, auf ihre Bauarbeiten zurückzuführenden Mangel nicht behoben zu haben.
Vor allem aber haben die Vorinstanzen übersehen, dass die Kläger nicht nur den empfindlich schädlichen Gebrauch des Wohnungseigentumsobjekts bzw allgemeiner Teile des Hauses durch die Beklagte geltend gemacht haben (§ 36 Abs 1 Z 2 WEG 2002), sondern auch ein rücksichtsloses Verhalten iSd § 36 Abs 1 Z 3 WEG 2002. Es darin zu erkennen, dass ein Miteigentümer den Beschwerden anderer Gemeinschaftsmitglieder über Schäden, Verschmutzungen und sonstige Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten nicht nachgeht und sich um Abhilfe bemüht, ist keineswegs unschlüssig. Ob die Vorwürfe zutreffen und auch ausreichen, um den Ausschließungsgrund des § 36 Abs 1 Z 3 WEG 2002 zu verwirklichen, wird erst zu klären sein. Tatfragen stellen sich nach dem Gesagten auch zum behaupteten Wegfall der Wiederholungsgefahr. Erst nach Kenntnis der näheren Umstände wird beurteilt werden können, ob die Hintansetzung von Gemeinschaftsinteressen durch die Beklagte so schwer wiegt und auch so nachhaltig ist, dass den Klägern eine Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann (dass der Begriff "Zusammenwohnen" nicht wörtlich zu verstehen ist, wurde bereits in der Judikatur zu § 19 Abs 1 Z 3 MG bzw § 30 Abs 1 Z 3 MRG klargestellt: vgl RIS Justiz RS0067617).
Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.
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