Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragsteller 1. Dr. Herbert S*****, geboren am *****, und 2. Gianna Rita C*****, geboren am *****, beide: *****, die Zweitantragstellerin vertreten durch den Erstantragsteller, wegen Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG ob der Liegenschaft EZ ***** GB *****, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 2. April 2004, AZ 54 R 30/04i, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 22. Jänner 2004, TZ 12836/2003, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden abgeändert, dass sie zu lauten haben wie folgt:
"Aufgrund des Kaufvertrages vom 4. 2. 2003 wird nachstehende Eintragung im Grundbuch bewilligt:
In EZ ***** GB ***** ob den 42/1245stel Anteilen der C*****, mit welchen Anteilen untrennbar Wohnungseigentum am Dachboden 11 verbunden ist (B LNr 21), die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 für Dr. Herbert S*****, geboren am ***** und Gianna Rita C***** geboren am *****, beide *****, je zur Hälfte als verbundener Mindestanteil gemäß § 13 WEG 2002.
Zugleich ist im Gutsbestand "Wohnungseigentum in Vorbereitung" ersichtlich zu machen.
Hievon werden verständigt:
1. Rechtsanwalt Dr. Herbert S*****
2. Gianna Rita C*****.
3. C*****."
Begründung:
Zu EZ ***** GB ***** ist zum Anteil 21 zu 42/1245stel Anteilen das Eigentum der C***** einverleibt. Mit dem Miteigentum ist Wohnungseigentum am Dachboden 11 verbunden (B LNr 21b). Unter B LNr 21d ist die Rangordnung für die Veräußerung bis zum 6. 12. 2003 eingetragen. Im C Blatt ist zum Anteil B LNR 21 zu C LNr 18 ein Vorkaufsrecht hinsichtlich aller Veräußerungsarten gemäß Punkt 9 des Kaufvertrages vom 8. 3. 2000 für Mag. Andreas H*****, Dr. Hannes P***** und Mag. Stefan H*****, zu C LNr 20 ein Pfandrecht für diese drei Personen im Höchstbetrag von 1,500.000 S und zu C LNr 24 ein Pfandrecht für die H***** Bank AG mit einem Höchstbetrag von EUR 283.424 eingetragen.
Der Dachboden wurde nun von der Wohnungseigentümerin derart umgebaut, dass zwei selbständige Wohneinheiten entstanden sind. Die Nutzwerte wurden bereits neu festgesetzt. Die Antragsteller erwarben von der einverleibten Eigentümerin mit Kaufvertrag vom 4. 2. 2003 und Zusatz zu diesem Kaufvertrag vom 31. 7. 2003 jene 109/1457stel Anteile von dem zu B LNr 21 genannten Anteil, mit welchem untrennbares Wohnungseigentum an der neu zu schaffenden Wohnung top 12 verbunden sein sollte.
Die Antragsteller begehren nun unter Vorlage des Kaufvertrages vom 4. 2. 2003, des Zusatzes zu diesem Kaufvertrag vom 31. 7. 2003, einer Bestätigung der Anzeige gemäß § 25 Abs 2 TGVG, der Unbedenklichkeitsbescheinigungen, der Entscheidung der Stadt Innsbruck Schlichtungsstelle Parifizierungsstelle vom 23. 7. 2003, eines Auszuges aus dem Handelsregister Bozen und einer Teillöschungserklärung der H***** Bank AG, die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 wie im Spruch ersichtlich.
Das Erstgericht wies den Antrag ab, da die Eintragung der Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Wohnungseigentum im Grundbuch nicht mehr zulässig sei. Da Wohnungseigentum bereits einverleibt sei, sei das Gesuch abzuweisen.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es entspreche höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Eintragung der Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Wohnungseigentum im Grundbuch nicht mehr zulässig sei. Dieses Sicherungsinstrument könne sich nur auf solche selbständigen Wohnungen oder sonstige Räumlichkeiten beziehen, in denen Wohnungseigentum noch nicht begründet sei. Im vorliegenden Fall sei aber Wohnungseigentum am Dachboden bereits begründet. Es sei zwar zuzustimmen, dass der Eigentümer der zu teilenden Einheit in einer mit der Position des Wohnungseigentumsorganisators vergleichbaren Position stehe, dies vermöge jedoch nichts an dieser Rechtsansicht zu ändern.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Es fehle oberstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob § 40 Abs 2 WEG allenfalls per analogiam zur Sicherung des Käufers dennoch herangezogen werden könne.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, es kommt ihm auch Berechtigung zu.
Es entspricht zwar ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass hinsichtlich einer Wohnung oder einer sonstigen selbständigen Räumlichkeit, an der Wohnungseigentum bereits besteht, die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum nach § 24a Abs 2 WEG 1975 (nunmehr § 40 Abs 2 WEG 2002) nicht in Betracht kommt (5 Ob 276/00z, 5 Ob 164/98y, 5 Ob 139/97w). Dieser Grundsatz muss aber dann eingeschränkt werden, wenn ein Objekt, an dem bereits Wohnungseigentum begründet ist, wie hier ein Dachboden, durch bauliche Maßnahmen noch in mehrere selbständige Wohnungseigentumsobjekte geteilt werden soll. In diesem Fall ist die Position des Wohnungseigentümers, der aus einem Objekt mehrere Objekte schafft, mit der Position des Wohnungseigentumsorganisators vergleichbar, sodass für den Erwerber des erst durch Teilung zu schaffenden Wohnungseigentumsobjektes die selben Sicherungsbe- dürfnisse wie beim Wohnungseigentumsbewerber bestehen (vgl auch Hoyer in den Entscheidungsbesprechungen NZ 1999/438 und NZ 1998/418, H. Böhm in immolex 2001, 53; Vonkilch in Vonkilch/Hausmann, österreichisches Wohnrecht, § 40 WEG Rz 12). Es ist daher § 40 Abs 2 WEG 2002 analog auch auf den Käufer eines Teiles eines bestehenden Wohnungseigentumsobjektes, das in mehrere selbständige Wohnungseigentumsobjekte geteilt wird, anzuwenden.
Die bücherliche Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum (§ 40 Abs 2 WEG entsprechend § 24a Abs 2 WEG 1975) erfordert neben dem Antrag des nach dem Gesetz Legitimierten lediglich den Nachweis der Zusage des Wohnungseigentumsorganisators und der allenfalls notwendigen Zustimmung der Grundeigentümer (5 Ob 2154/96t, 5 Ob 233/02d, RIS Justiz RS0097196). Die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum bewirkt, dass in der Folge die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts im Range dieser Anmerkung auch dann verlangt werden kann, wenn die Liegenschaft nach dieser Anmerkung belastet worden ist (vgl 5 Ob 164/99z). Da also die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG von keinen anderen Voraussetzungen abhängig gemacht wird und kein Rechtsübergang stattfindet, hindert die Eintragung in diesem Stadium nicht, dass noch nicht alle Vorkaufsberechtigten ihre Zustimmung zur Löschung ihres Vorkaufsrechtes unterfertigt haben. Die Rechte der Vorkaufsberechtigten werden erst bei der Einverleibung zu berücksichtigen sein.
Es war daher spruchgemäß die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 zu bewilligen.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit einem Abänderungsantrag.
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