Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Mag. Herta M*****, vertreten durch Dr. Gerhard Zenz und Dr. Rafaela Zenz Zajc, Rechtsanwälte in Mondsee, wider die beklagte Partei Dr. Christoph Koller, Rechtsanwalt, 5201 Seekirchen, Wallerseestraße 4, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Josef B*****, wegen Feststellung einer Konkursforderung (Streitwert EUR 441.149,61 sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 2. Juli 2003, GZ 21 R 304/02f 35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 29. Mai 2002, GZ 4 C 157/99a 31, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.598,54 (darin EUR 433,09 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war mit dem Gemeinschuldner, in dessen Konkursverfahren der Beklagte zum Masseverwalter bestellt wurde, verheiratet. Die Ehegatten führten einen Maschinenbaubetrieb, dessen Erweiterung zum Teil mit Fremdmitteln finanziert wurde. Im Zuge einer Umschuldung nahm der Beklagte bei einer Bank einen Kredit in der Höhe von EUR 290.691 auf, zu dessen Besicherung mit Pfandbestellungsurkunde vom 7. 12. 1987 zwei jeweils im Hälfteeigentum der Ehegatten stehende Liegenschaften verpfändet wurden. Die Klägerin übernahm keine persönliche Haftung für den eingeräumten Kredit. Am 25. 4. 1988 schenkte der nunmehrige Gemeinschuldner der Klägerin seinen Hälfteanteil an einer der beiden Liegenschaften, sodass diese nun im Alleineigentum der Klägerin stand. Die Eigentumsverhältnisse an der zweiten Liegenschaft blieben unverändert.
Mit Beschluss vom 6. 11. 1991 wurde die Ehe zwischen der Klägerin und dem nunmehrigen Gemeinschuldner gemäß § 55a EheG geschieden. Im Scheidungsvergleich räumte die Klägerin ihrem Gatten ein lebenslanges Wohnrecht im Dachgeschoss des auf der in ihrem Alleineigentum stehenden Liegenschaft errichteten Hauses ein. Der nunmehrige Gemeinschuldner verpflichtete sich im Gegenzug, die auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellte Kreditforderung der Bank aus Eigenem allein zurückzuzahlen, die Klägerin diesbezüglich schad und klaglos zu stellen und alles daran zu setzen, dass die Sachhaftung nicht in Anspruch genommen werde. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung sollte die Klägerin berechtigen, einseitig die Beendigung des ihrem Gatten eingeräumten Wohnrechts zu erklären und ihn zur Räumung des Anwesens zu verpflichten. Beide Ehegatten gingen damals davon aus, dass die Sachhaftung der Klägerin nicht schlagend würde.
Mit Beschluss vom 15. 12. 1993 wurde über das Vermögen des nunmehrigen Gemeinschuldners der Konkurs eröffnet. Am 27. 9. 1994 kam es zum Abschluss eines Zwangsausgleichs mit 20 %iger Quote, der gerichtlich bestätigt wurde. Am 17. 10. 1994 wurde der Konkurs aufgehoben. Der nunmehrige Gemeinschuldner bezahlte der Bank die Zwangsausgleichsquote; darüber hinaus erbrachte er an sie keine Leistungen. Die Klägerin war in Kenntnis des Konkursverfahrens und nahm auch an einer Tagsatzung teil. Sie meldete jedoch keine Forderungen an, weil ihr damaliger Rechtsfreund die Ansicht vertrat, dass sie bei Inanspruchnahme ihrer Sachhaftung Anspruch auf vollen Ersatz habe.
Ein im Jahr 1997 von der Bank in Ansehung der im Eigentum der Klägerin stehenden Liegenschaftsteile eingeleitetes Zwangsversteigerungsverfahren wurde am 16. 3. 1998 gemäß § 151 EO eingestellt. Der Wert der im Alleineigentum der Klägerin stehenden Liegenschaft war unter Berücksichtigung der bestehenden Lasten mit EUR 218.018,50 und jener des Hälfteanteils der Klägerin an der zweiten Liegenschaft mit EUR 145.345,67 festgestellt worden.
Am 23. 9. 1998 wurde der Bank neuerlich die Zwangsversteigerung der im Eigentum der Klägerin stehenden Liegenschaftsanteile sowie nunmehr auch des Hälfteanteils des Gemeinschuldners an der zweiten Liegenschaft bewilligt. Beide Liegenschaften wurden um das Meistbot von EUR 363.364,17 von der nunmehrigen Ehegattin des Gemeinschuldners ersteigert.
Mit Beschluss vom 27. 6. 2000 wurde über das Vermögen des Gemeinschuldners wieder der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Dieser bestritt die von der Klägerin angemeldete Forderung von insgesamt ATS 6,070.352 zur Gänze.
Mit ihrer am 28. 9. 1999 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin zuletzt die Feststellung ihrer Forderung in Höhe von EUR 436.037,01 sA zuzüglich vom Beklagten zu entrichtenden Benützungsentgelts für die Zeit vom 1. 12. 1998 bis 30. 4. 1999 in Höhe von EUR 5.112,61. Infolge Nichteinhaltens der vereinbarten Pflicht, die Klägerin hinsichtlich der Kreditforderungen der Bank klag und schadlos zu halten, sei ihr durch die Versteigerung der Liegenschaften ein Schaden entstanden, dessen Höhe sich aus dem im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahren ermittelten Verkehrswert ergebe.
Der Beklagte wendete ein, mit Rücksicht auf die Wirkungen des Ausgleichsverfahrens stünde der Klägerin höchstens die 20 %ige Quote ihrer Forderung zu, weil ihr, wenngleich aufschiebend bedingter Anspruch bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestanden habe. Vom Meistbot für die beiden Liegenschaften in Höhe von ATS 5,000.000 entfielen auf die Klägerin anteilsmäßig drei Viertel, somit ATS 3,750.000. In diesem Umfang habe die Klägerin Zahlung geleistet, sodass ihr mit Rücksicht auf die Zwangsausgleichsquote höchstens ein Anspruch von ATS 750.000 zustehe. Kompensando wurden Gegenforderungen von EUR 1.500,12 sowie von EUR 29.250,82 eingewendet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, dass die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Der nunmehrige Gemeinschuldner habe wegen Verletzung der vertraglich übernommenen Pflicht der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den sie durch die Verwertung ihrer Liegenschaftsanteile erlitten habe. Die Verpflichtung zur Schad und Klagloshaltung habe sich infolge der Einverleibung einer Simultanhypothek nicht nur auf die im Alleineigentum der Klägerin stehende Liegenschaft, sondern auch auf deren Hälfteanteil an der zweiten Liegenschaft bezogen. Der Klägerin sei es nicht möglich gewesen, ihre Forderung im Konkursverfahren des Jahres 1993 anzumelden, weil ihr nicht bekannt gewesen sei, ob die Sachhaftung von der Bank in Anspruch genommen werde. Der Schade sei erst durch die Verwertung der Liegenschaft entstanden, sodass eine neue Verbindlichkeit vorliege, die von den Wirkungen des abgeschlossenen Zwangsausgleiches nicht umfasst sei. Durch den Zwangsausgleich werde der Sachhaftungsanspruch nicht berührt, sodass der Regresspflichtige auch eine durch die Sachhaftung bedingte Schadenersatzforderung in voller Höhe gegen sich gelten lassen müsse. Für die Ermittlung der Höhe des Schadens sei der Schätzwort von EUR 436.037 und nicht der tatsächlich erzielte Versteigerungserlös maßgebend.
Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses nur im Umfang der Feststellung des Zurechtbestehens einer EUR 63.250,88 übersteigenden Forderung bekämpfte Urteil dahin ab, dass es insgesamt EUR 92.320,01 sA als Konkursforderung zu Recht bestehend feststellte und das Feststellungsmehrbegehren von EUR 348.829,60 sA abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Die Geltendmachung eines auf vertraglicher Zusicherung beruhenden Schadenersatzanspruches werde durch § 1358 ABGB nicht ausgeschlossen. Die Klägerin habe unabhängig von dieser Norm Anspruch auf Ausgleich für die erlittene Einbuße, wobei sie so zu stellen sei, wie sie ohne das schädigende Ereignis stünde. Gemäß § 1332 ABGB sei der Schade nach dem gemeinen Wert, also dem Verkehrswert der Sache, zu bemessen. Bei der Ermittlung des Verkehrswertes der Liegenschaften sei entgegen der Ansicht des Erstgerichts die Belastung durch das Wohnrecht des nunmehrigen Gemeinschuldners nicht zu berücksichtigen, sodass sich der Verkehrswert der im Alleineigentum der Klägerin stehenden Liegenschaft auf EUR 290.691,34 erhöhe.
Der Gläubiger einer bedingten Forderung habe im Konkurs seines Schuldners eine Teilnahmeanspruch, der sich auf Sicherstellung des allenfalls nach §§ 14, 15, 137 Abs 2 KO zu berechnenden Anspruches richte. Versäume der Gläubiger die durch Anmeldung seiner Forderung wahrzunehmende Teilnahme am Konkurs, habe er trotzdem die Wirkungen des Konkurses, insbesondere jene eines Zwangsausgleiches gegen sich gelten zu lassen. § 156 Abs 1 KO, wonach der Gemeinschuldner durch den rechtskräftig bestätigten Ausgleich von der Verbindlichkeit befreit werde, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, nachträglich zu ersetzen, gelte nämlich für alle Konkursgläubiger unabhängig davon, ob sie am Konkursverfahren oder an der Abstimmung über den Ausgleich teilgenommen oder gegen den Ausgleich gestimmt haben oder ob ihnen ein Stimmrecht überhaupt nicht gewährt worden ist. Da sowohl die Pfandbestellung als auch die vom nunmehrigen Gemeinschuldner in der Scheidungsvereinbarung vom 6. 11. 1991 zugesicherte Schad und Klagloshaltung bereits vor Eröffnung des Konkurses im Jahr 1993 erfolgt sei, handle es sich beim Schadenersatzanspruch der Klägerin um eine durch den tatsächlichen Schadenseintritt aufschiebend bedingte Forderung, die ihr einen Konkursteilnahmeanspruch bereits vor Schadenseintritt verschafft habe. Der Klägerin stehen daher nur 20 % der Forderung in Höhe von EUR 436.037,01, das sind EUR 87.207,40 zuzüglich des unbekämpft gebliebenen Benützungsentgelts in der Höhe von EUR 5.112,61, insgesamt daher EUR 92.320,01 sA, zu.
Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.
Ebenso wie der Ausgleichsgläubiger nach ständiger Rechtsprechung trotz Abschluss des Ausgleichs und Erhalt der Ausgleichsquote aus der Bürgschaft oder auch aus einer Bankgarantie volle Deckung seiner Restforderung vom Bürgen oder der Bank verlangen kann (SZ 55/187; RZ 1979/33; RdW 1991, 81), wird auch die Sicherstellung durch Einräumung eines Pfandrechtes auf einer einem Dritten gehörenden Liegenschaft durch den Ausgleich nicht berührt. Das Pfandrecht verschafft einem Gläubiger das gegen jedermann wirkende Vorzugsrecht, sich bei Nichterfüllung seiner Forderung aus den verpfändeten Vermögensstücken zu befriedigen, und zwar unabhängig davon, ob dem Schuldner im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die Reduktion dieser Forderung gewährt worden ist (RdW 1991, 81; ÖBA 1991/257; Wratzfeld, Konkursteilnahmeanspruch des Pfandschuldners, ZIK 2000/137).
Gemäß § 17 Abs 2 KO können Mitschuldner zur ungeteilten Hand und Bürgen des Gemeinschuldners in Ansehung der Zahlungen, die sie infolge ihrer Haftung etwa treffen können, ihre Ansprüche im Konkurs für den Fall anmelden, dass die Forderung vom Gläubiger im Konkurs nicht geltend gemacht wird. Als Mitverpflichtete im Sinne dieser Gesetzesstelle sind neben den dort genannten Personen infolge gleicher Interessenlage auch Dritte als Pfandbesteller anzusehen (vgl 10 Ob 23/03k; Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I4 § 17 KO Rz 2). Unter Zugrundelegung des schon aus dieser Gesetzesstelle selbst hervorgehenden und von Rechtsprechung und Lehre postulierten weiten Verständnisses des insolvenzrechtlichen Bedingungsbegriffs ist die potentielle Regressforderung der Klägerin schon im Zeitpunkt der Pfandbestellung, soweit von den Vorinstanzen ein über § 1358 ABGB hinausgehender Schadenersatzanspruch angenommen wurde, im Zeitpunkt der Scheidungsvereinbarung, entstanden (vgl 8 Ob 200/02y; 10 Ob 23/03k). In Ansehung der Zahlungen, die die Klägerin infolge ihrer Haftung etwa künftig treffen könnten, wäre es ihr offengestanden, ihren auf Sicherstellung durch gerichtlichen Erlag gerichteten Anspruch (SZ 56/196) schon im Konkurs des Jahres 1993 für den Fall anzumelden, dass die Forderung vom Hauptgläubiger im Konkurs nicht geltend gemacht wird oder dass er die bereits geschehene Anmeldung zurücknimmt (8 Ob 1013/94; RdW 1987, 292; 5 Ob 64/94; Gamerith aaO § 17 KO Rz 8).
Gemäß § 156 Abs 1 KO wird der Gemeinschuldner durch den gerichtlich bestätigten Ausgleich von der Verbindlichkeit befreit, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, zu ersetzen oder für die sonst gewährten Begünstigungen nachträglich aufzukommen, gleichviel, ob sie am Konkursverfahren oder an der Abstimmung über den Ausgleich teilgenommen oder gegen den Ausgleich gestimmt haben oder ob ihnen ein Stimmrecht überhaupt nicht gewährt worden ist. Gemäß Abs 2 dieser Gesetzesstelle wird der Gemeinschuldner in gleicher Weise gegenüber den Bürgen und anderen Rückgriffsberechtigten befreit. Wie vorstehend ausgeführt, war die Klägerin im Zeitpunkt der Eröffnung des ersten Konkursverfahrens ebenso wie bei Abschluss des Zwangsausgleichs bereits Inhaberin einer bedingten Forderung und ist daher als Rückgriffsberechtigte im Sinn des § 156 Abs 2 KO anzusehen, ohne dass es darauf ankäme, ob sie ihre Forderung im ersten Konkurs angemeldet hat oder ob ihr dazu infolge Teilnahme des Hauptgläubigers keine Möglichkeit gegeben war (SZ 55/61; 5 Ob 64/94). Der der Höhe nach im Revisionsverfahren nicht mehr strittige Regressanspruch der Klägerin besteht daher im neuerlichen Konkurs des Gemeinschuldners nur mehr im Umfang der Ausgleichsquote zu Recht.
Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
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