Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ruhende Verlassenschaft nach der am 8. Juli 2003 verstorbenen Cakir K*****, vertreten durch die Verlassenschaftskuratorin Sevim P*****, vertreten durch Mag. Alexander Wirth, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Alkan O*****, vertreten durch Dr. Gerhard M. Huber, Rechtsanwalt in Hohenems, wegen Räumung, aus Anlass der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgericht vom 14. Mai 2004, GZ 2 R 157/04k 14, womit über die Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 5. Februar 2004, GZ 23 C 56/04w 8, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Die Klägerin begehrt die Räumung einer Eigentumswohnung und eines Autoabstellplatzes wegen titelloser Benützung des Beklagten. Dieser wandte ua das Bestehen eines Mietverhältnisses ein.
Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Das Erstgericht legt die vom Beklagten erhobene außerordentliche Revision dem Obersten Gerichtshof unmittelbar vor. Diese Vorgangsweise widerspricht der seit dem Inkrafttreten der WGN 1997 geltenden Rechtslage:
Das Berufungsgericht ist in der Frage der Rechtsmittelzulässigkeit zutreffend davon ausgegangen, dass hier keine Bestandstreitigkeit gemäß § 49 Abs 2 Z 5 JN (iVm § 502 Abs 5 Z 2 ZPO) vorliegt, weil von den Klagebehauptungen über die titellose Benützung durch den Beklagten auszugehen ist (3 Ob 91/03h). Wenn das Berufungsgericht den Entscheidungsgegenstand in Geld mit 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteigend bewertet und ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, kann eine Partei nach § 508 Abs 1 ZPO einen nach § 508 Abs 2 ZPO befristeten Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss hinreichend erkennen lassen, warum die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird.
Im vorliegenden Fall hat die Rechtsmittelwerberin das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht, ihrer Revision fehlt allerdings die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht gestellt werde. Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage war das Rechtsmittel jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Im Streitwertbereich des § 502 Abs 3 ZPO sind Rechtsmittel gegen Entscheidungen, gegen die nach Ausspruch der zweiten Instanz die ordentliche Revision nicht zulässig ist, nur dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen (§ 507b Abs 2 ZPO). Sollte das Erstgericht der Meinung sein, einer solchen Vorgangsweise stehe das Fehlen eines ausdrücklichen Antrags entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben (§ 84 Abs 3 ZPO iVm § 474 Abs 2 Satz 2 ZPO) (ständige Rechtsprechung RIS Justiz RS0109623 und RS0109501).
Die geschilderte Vorgangsweise ist auch dann einzuhalten, wenn die Revision als "außerordentliche" Revision bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf über diese nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass eine ordentliche Revision doch zulässig sei (6 Ob 11/03s uva).
Aus diesen Erwägungen war der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.
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