Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** AG, *****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Baier Lambert Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Gerhard S***** und 2. Renate S*****, beide vertreten durch Dr. Dominikus Schweiger, Mag. Norbert Hein und Mag. Thomas Schweiger, Rechtsanwälte in Linz, und 3. Thomas D*****, vertreten durch Dr. Arnulf Summer, Dr. Nikolaus Schertler und Mag. Nicolas Steiger, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen 847.153,95 EUR sA, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der drittbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28. Mai 2004, GZ 16 R 65/04b-15, den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Anders als im vorliegenden Fall lag in dem der Entscheidung 2 Ob 35/04t ein (ausdrücklicher) Beschluss auf Verhandlung über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs vor. Nach diesbezüglichen Außerstreitstellungen wurde die Streitverhandlung für den Fall, dass die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges verworfen wird, auf unbestimmte Zeit erstreckt. Somit wich das Gericht zweiter Instanz angesichts des hier abweichenden Sachverhalts nicht von dieser Entscheidung (oder der zu 6 Ob 82/98x = [richtig] JBl 1999, 256 [Fischer] mit einem dem vorliegenden ähnlichen Sachverhalt) ab. Die Frage, ob ein formeller Beschluss über die Einschränkung der Streitverhandlung auf die Behandlung der Unzuständigkeitseinrede nötig sei, um deren Abweisung anfechten zu können, ist nicht präjudizier. Selbst wenn ein schlüssiges Vorgehen in dieser Weise möglich wäre, läge kein solcher Fall vor. Vom Erstgericht wurde im Rahmen der mündlichen Streitverhandlung auch die Zuständigkeitsfrage erörtert, darüber Beschluss gefasst und anschließend das Prozessprogramm festgelegt. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass über die Einrede "in Verbindung mit der Hauptsache" verhandelt wurde, weshalb gemäß § 261 Abs 1 ZPO der verkündete Beschluss nicht gesondert auszufertigen gewesen wäre. Dass in einem solchen Fall ungeachtet der trotzdem erfolgten Zustellung einer Beschlussausfertigung gemäß § 261 Abs 3 ZPO kein gesondertes Rechtsmittel zulässig ist (8 Ob 69/84 = EvBl 1986/20 = RZ 1986/22; 1 Ob 19/86; 6 Ob 82/98x ua; RIS-Justiz RS0004027;
Rechberger/Frauenberger in Rechberger² § 261 ZPO Rz 4; G. Kodek in Fasching, Kommentar² § 261 ZPO Rz 69 je mwN), bezweifelt der Revisionsrekurswerber nicht.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 528a, § 510 Abs 3 ZPO).
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