Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Prof. Dipl. Ing. Mag. Andreas Rippel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R***** AG,*****, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.336,42 EUR), infolge Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. April 2004, GZ 1 R 48/04t 63, mit dem infolge Berufung der Klägerin das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 5. Jänner 2004, GZ 18 Cg 2/03p 58, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 1.754,82 EUR (darin 292,47 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Beide Parteien vertreiben Trinkgläser. Im Sommer 1986 stellte die Klägerin eine neue Glasserie vor, die seit damals unter der Bezeichnung „Vinum" vertrieben wird. Die Serie besteht aus Weingläsern verschiedener Größe, durch die die Eigenheit jeder Rebsorte besser zur Geltung kommen soll, sowie aus Gläsern für Bier, Schnaps, Cognac, Aperitif, Wasser, Champagner etc.
Die Beklagte wirbt für eine aus Weiß- und Rotweingläsern sowie künstlerisch gestalteten Weinflaschen bestehende Glaskollektion seit Herbst 1999 mit dem Motto „VINUM Nunc est bibendum!". Bis Mitte 1999 verwendete sie das Schlagwort „VINUM"; der Satz „Nunc est bibendum" schien - aus optischen Überlegungen der Druckerei - jeweils auf der nächsten Seite ihrer Werbebroschüren auf. Beide Parteien verwenden in der Werbung und im Verkauf stets auch ihr Firmenschlagwort.
Die Klägerin hat 1993 406.000 Gläser der Serie „Vinum" verkauft; 2002 waren es bereits 1,000.000. 20 bis 25 % werden an die Gastronomie geliefert, 7 bis 8 % an die Industrie, die Gläser der Serie „Vinum" als Geschenkartikel verwendet; der Rest wird über den Fachhandel vertrieben. Die Serie „Vinum" wird in Geschäften des gehobenen Glashandels, aber auch in Warenhäusern und (großen) Selbstbedienungsgeschäften angeboten. Ein Glas der Serie „Vinum" kostete 2003 durchschnittlich 15 EUR.
Gläser der Serie „Vinum" sind zwar maschinell gefertigt, sie werden jedoch aus Bleikristall geblasen und der Rand wird abgeschliffen. Bei der abschließenden Qualitätskontrolle werden etwa 20 % der Produktion ausgesondert.
Die Beklagte verkauft die Gläser ihrer bis Mitte 1999 unter „VINUM" und seit Herbst 1999 unter dem Motto „VINUM Nunc est bibendum!" vertriebenen Serie ausschließlich an ein Unternehmen in D*****. Dieses Unternehmen verkauft die Gläser an den Facheinzelhandel weiter; die Gastronomie wird nicht beliefert. Die Gläser sind einzeln verpackt, als Geschenkartikel gedacht und kosteten 2003 durchschnittlich 12,50 EUR.
Die Klägerin verschickte 1999 an 111 ihrer Kunden vorgedruckte Fragebogen, um die Bekanntheit ihres Zeichens „Vinum" zu untersuchen. 2001 führte ein Marktforschungsinstitut in ihrem Auftrag eine demoskopische Erhebung unter Händlern „gehobener Glaswaren" und in der „gehobenen Gastronomie" durch. Diese zwei Verkehrskreise wurden ausgewählt, da die Befragung ein positives Ergebnis erwarten ließ.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Empfänger der 1999 verschickten Fragebogen 2001 erneut befragt wurden. Im Zuge der 2001 durchgeführten Erhebung wurden 150 Händler und 158 Gastronomen befragt, deren Restaurants der Restaurantführer Gault Millau mit 12 bis 20 Punkten bewertet hatte. Die erste Frage, ob sie auch Weingläser der gehobenen Kategorie führen, beantworteten 100 % der Händler mit „ja". Die zweite Frage, „Haben Sie schon einmal von der Glasserie mit dem Namen 'Vinum' gehört oder gelesen", bejahten 95 % der Händler. Bei den Gastronomen betrugen die entsprechenden Prozentzahlen 94 % und 92 %. Auf die Frage nach dem Hersteller dieser Gläserserie nannten 86 % der Händler und 70 % der Gastronomen spontan das Firmenschlagwort der Klägerin.
Im gleichen Zeitraum, in dem die demoskopische Untersuchung im Auftrag der Klägerin stattfand, ließ der Beklagtenvertreter durch ein anderes Meinungsforschungsunternehmen den Bekanntheitsgrad und die Zuordenbarkeit von „Vinum" in der österreichischen Bevölkerung ab 14 Jahre erheben. Für die Untersuchung wurden 1000 Interviews geführt, wobei sich herausstellte, dass das Markenbewusstsein in höheren sozialen Schichten stärker ausgeprägt ist. Während 4 % der Gesamtbevölkerung „Vinum" kennen, beträgt der Bekanntheitsgrad in Haushalten mit einem Monatseinkommen von mehr als 30.000 S 7 %. Von den 4 %, die „Vinum" als Glasserie kennen, ordnen 90 % das Zeichen der Klägerin zu. Dies gilt quer durch alle sozialen Schichten.
Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen, die Bezeichnung „Vinum" im geschäftlichen Verkehr für eine Trinkgläserserie zu verwenden; sie begehrt weiters, sie zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten in der Zeitschrift „Vitrine" zu ermächtigen. Das Zeichen „Vinum" sei aufgrund des hohen Umsatzes und der umfangreichen Werbung in beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf die Trinkgläser der Klägerin bekannt. Es könne sogar von einer überragenden Verkehrsgeltung gesprochen werden. Die Beklagte greife durch die Verwendung einer identischen Bezeichnung in den Ausstattungsschutz der Klägerin ein.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klägerin habe für das Zeichen „Vinum" für Weingläser weder überragende Verkehrsgeltung noch Ausstattungsschutz erlangt. An „Vinum" bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis, weil dieser Gattungsbegriff für die Bezeichnung der betreffenden Ware allgemein verwendet werde. Die Klägerin verwende „Vinum" stets in Verbindung mit ihrem Firmenschlagwort; die Beklagte verwende die Bezeichnung „Vinum" weder ohne Zusatz noch „kennzeichenmäßig".
Das Erstgericht wies das Klagebegehren (auch im dritten Rechtsgang) ab. Im Hinblick auf die in diesem Verfahren ergangenen Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichts zu 1 R 188/00z und 1 R 26/01b sei darauf abzustellen, ob das Ausstattungsmerkmal innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens der Klägerin gelte. Nach der - für das Erstgericht bindenden Rechtsmeinung des Berufungsgerichts handle es sich bei „Vinum" um eine Angabe über die Bestimmung der Ware, die bei Verkehrsgeltung schutzfähig sei. Ein absolutes Freihaltebedürfnis sei nicht gegeben. Der Hinweis auf den jeweiligen Erzeuger könne die Verwechslungsgefahr nicht ausschließen, weil auch Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn genüge. Es sei daher zu prüfen, ob die Bezeichnung „Vinum" innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens der Klägerin gelte. Die Gastronomie sei kein beteiligter Verkehrskreis, weil die Beklagte die Gastronomie nicht beliefere. Da die Klägerin jährlich rund 700.000 Gläser über den Handel an den Letztverbraucher absetze und da breite Bevölkerungsschichten Gläser der klagegegenständlichen Serie als Geschenk kauften, komme als beteiligter Verkehrskreis wohl nur die breite Öffentlichkeit in Betracht. Auf die Händler gehobener Glaswaren sei nicht abzustellen, weil weder die Klägerin noch die Beklagte ihre Waren vorwiegend im gehobenen Glashandel vertrieben. Bei Händlern gehobener Glaswaren sei auch davon auszugehen, dass sie als Vertragspartner der Streitteile und als Fachleute weder die Produkte noch die Unternehmen der Streitteile verwechselten und auch keine tatsachenwidrigen Zusammenhänge vermuteten. In diesem Verkehrskreis bestehe daher keine Verwechslungsgefahr. Nach der für die Beklagte erstellten Untersuchung sei „Vinum" 0,7 % der Befragten als Name einer Glasserie bekannt; 13 % der Befragten hätten bei einer gestützten Befragung die Bezeichnung „Vinum" erkannt; davon ordne mehr als ein Drittel die Bezeichnung der Klägerin zu. Im Hinblick darauf, dass bei einer gestützten Befragung in der österreichischen Bevölkerung nur rund 4 % „Vinum" der Klägerin zugeordnet hätten, könne nicht davon ausgegangen werde, dass „Vinum" innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens der Klägerin gelte.
Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Die Verkehrsgeltung brauche nicht in allen beteiligten Kreisen erreicht zu werden. Es genüge, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil einer der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen in der Bezeichnung einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sehe. Das Erstgericht habe die gehobene Gastronomie zu Unrecht nicht berücksichtigt. Der Schutz des § 9 UWG sei weder auf aktuellen Wettbewerb beschränkt noch setze er ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis voraus. Bei Bezeichnungen mit gesteigerter Verkehrsgeltung werde selbst bei völliger Branchenverschiedenheit Verwechslungsgefahr angenommen. Als beteiligte Verkehrskreise kämen wegen der Exklusivität der von der Klägerin vertriebenen Trinkgläserserie auch Händler gehobener Glaswaren und die gehobene Gastronomie in Frage. Bei Händlern gehobener Glaswaren ergebe sich nach den - von der Beklagten nicht in Frage gestellten Prozentsätzen - ein Kennzeichnungsgrad von 86 % (ungestützt) und 89 % (gestützt), bei gehobenen Gastronomen von 70 % (ungestützt) und 78 % (gestützt). Unter jenen Personen, denen die Trinkgläserserie „Vinum" bekannt sei, erhöhe sich der Kennzeichnungsgrad bei den Händlern auf 91 %/94 %; bei den Gastronomen auf 75 %/85 %. Damit sei der Klägerin jedenfalls der Nachweis der Verkehrsgeltung in diesen beiden Verkehrskreisen gelungen. Der Hinweis auf den jeweiligen Erzeuger könne die Verwechslungsgefahr nicht beseitigen, weil ein nicht unbeträchtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise organisatorische oder sonstige Zusammenhänge vermuten könne. Es sei daher jedenfalls Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn anzunehmen.
Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehlt, ob die Nachfrager (= Kunden) und Händler von Waren einer gehobenen Preis- und Qualitätsklasse beteiligte Verkehrskreise im Sinne des § 9 Abs 3 UWG bilden; die Revision ist aber nicht berechtigt.
Die Klägerin nimmt für ihr Zeichen „Vinum" den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG in Anspruch. Danach stehen der gemäß § 9 Abs 1 UWG geschützten besonderen Bezeichnung eines Unternehmens Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmte Einrichtungen, insbesondere auch Ausstattungen von Waren, ihrer Verpackung oder Umhüllung und von Geschäftspapieren, gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten. Zu den "Geschäftsabzeichen und sonstigen zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmten Einrichtungen" iSd § 9 Abs 3 UWG gehören alle Hilfsmittel des Geschäftsbetriebs, die wegen ihrer besonderen äußeren Gestaltung im Verkehr als individueller Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen anerkannt sind, also neben der vom Gesetz selbst angeführten "Ausstattung von Waren, ihrer Verpackung oder ihrer Umhüllung oder von Geschäftspapieren" - ua auch ein nicht registriertes Warenzeichen (4 Ob 343/86= ÖBl 1988, 41 Easy Rider mwN).
Die Verkehrsgeltung braucht nach ständiger Rechtsprechung nicht in allen beteiligten Kreisen - Großhändler, Einzelhändler, Verbraucher - zu bestehen; es genügt vielmehr, wenn auch nur ein nicht unbeträchtlicher Teil einer der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen in der Bezeichnung einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (4 Ob 40/91 = ÖBl 1991, 251 - New Line; 4 Ob 26/92 = Öbl 1992, 221 - Profi uva). Bei Waren der gehobenen Preis- und Qualitätsklasse sind, anders als bei Waren des täglichen Bedarfs und des Massenkonsums, regelmäßig nicht sämtliche Händler und Verbraucher, sondern nur diejenigen angesprochen, die als Käufer und Verwender konkurrierender Erzeugnisse der gleichen Qualitäts- und Preisklasse in Betracht kommen. Da nur sie die Erzeugnisse des Verwenders in ihre Kaufüberlegungen miteinbeziehen werden, kann das Zeichen auch nur für ihre Kaufentscheidung als Unterscheidungsmittel von Bedeutung sein ( Ingerl/Rohnke , Markengesetz² § 4 dMarkenG Rz 18 mwN). Bei hochwertigen Produkten kann damit schon ein kleiner Personenkreis den maßgebenden Personenkreis der beteiligten Verkehrskreise bilden ( Fezer , Markenrecht³ § 4 dMarkenG Rz 125; s BGH GRUR 1982, 672 - Aufmachung von Qualitätsseifen).
Die beteiligten Verkehrskreise werden damit, entgegen der Auffassung der Beklagten, nicht nach subjektiven Kriterien unterteilt. Wenn von „gehobenem" Fachhandel oder von „gehobener" Gastronomie gesprochen wird, dann sind damit Unternehmen gemeint, deren Angebot in Qualität und Preis über dem Durchschnitt liegt; dass aber Qualität und Preis objektive Kriterien sind, wie dies für die Qualität die Bewertung durch den Restaurantführer Gault Millau anschaulich belegt, bedarf keiner weiteren Begründung. Die Behauptung der Beklagten, die Zugehörigkeit bestimmter Unternehmen einer bestimmten Branche zu den „gehobenen" sei objektiv gar nicht erfassbar, sondern müsse zwangsläufig auf subjektivem Werturteil beruhen, trifft daher nicht zu. Die von ihr als Beleg zitierte Entscheidung der juristischen Abteilung des Patentamts Pbl 1972, 84 - Vollrahm befasst sich mit dieser Frage nicht.
Zuzustimmen ist der Beklagten, dass nicht bloß auf die unmittelbaren Abnehmer der Produkte des Ausstattungsinhabers abzustellen ist. Daraus folgt aber nicht, dass diese gänzlich auszuscheiden wären, sondern es ist - wie oben dargelegt - die Zuordnung durch die Verkehrskreise maßgebend, die als Käufer und Verwender konkurrierender Erzeugnisse der gleichen Qualitäts- und Preisklasse in Betracht kommen. Das ist bereits dann der Fall, wenn sie Waren der gleichen Qualitäts- und Preisklasse überhaupt nachfragen. Ob darunter auch Waren des Unternehmens, gegen das sich der Unterlassungsanspruch im konkreten Fall richtet, sind oder aber gar nicht sein können, weil das beklagte Unternehmen einen Teil der unmittelbaren Abnehmer der Produkte des Ausstattungsinhabers (hier: die Gastronomie) nicht beliefert, ist hingegen ohne Bedeutung. Der Schutz nach § 9 UWG ist weder auf Fälle aktuellen Wettbewerbs beschränkt noch setzt er ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien voraus (stRsp 4 Ob 341/81 = ÖBl 1982, 19 - Hexenblut; 4 Ob 313/85 = Öbl 1986, 25 - Cartier uva).
Nicht berechtigt ist die Kritik der Beklagten, der Klägerin werde für die von ihr erreichte Bekanntheit in einem „quasi 'handverlesenen' Grüppchen" der jeweils insgesamt in Betracht kommenden Verkehrskreise Verkehrsgeltung im Teil "Gastronomie" und "Glashandel" der angesprochenen Verkehrskreise insgesamt zugebilligt. Die Beklagte verkennt damit, dass Unternehmen der Gastronomie und des Fachhandels eigene Verkehrskreise bilden, soweit sie Waren und Leistungen einer über dem Durchschnitt liegenden Qualitäts- und Preisklasse anbieten und damit auch nachfragen. Die Klägerin hat den für ihr Zeichen festgestellten Bekanntheitsgrad (dessen an sich gegebene Eignung, die Verkehrsgeltung zu begründen, die Beklagte nicht in Zweifel zieht) daher nicht bloß in Teilen von Verkehrskreisen, sondern jeweils in jenem Verkehrskreis erreicht, in dem ihr in Qualität und Preis über dem Durchschnitt liegendes Produkt mit Produkten dieser Qualitäts- und Preisklasse in Konkurrenz tritt.
Zu diesen Produkten gehören im Bereich des Fachhandels auch die Weingläser der Beklagten. Dass die Fachhändler, wie die Beklagte geltend macht, die Produkte genau kennen werden, schließt eine Verwechslung nicht aus. Aus einer genauen Produktkenntnis folgt nicht auch eine genaue Kenntnis des jeweiligen Herstellers. Es ist durchaus denkbar, dass aus der verwechselbaren Ähnlichkeit der beiden Zeichen auf in Wahrheit nicht bestehende besondere geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen geschlossen wird, so dass Verwechslungsgefahr (im weiteren Sinn: 4 Ob 95/89 = Öbl 1990, 29 - Imperial uva) besteht.
Die Revision musste erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Soweit die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Kosten des Verfahrens erster Instanz bekämpft, ist die Revision jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).
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