Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Zoran R*****, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 11.400,- sA, infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 23. März 2004, GZ 4 R 21/04a-23, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 20. November 2003, GZ 9 Cg 104/02g-16, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 572,40 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist bosnischer Staatsangehöriger. Er hielt sich mit geringfügigen Unterbrechungen seit seinem 14. Lebensjahr in Österreich auf. Seit 22. 6. 1998 ist er mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet und wohnte mit dieser und einem gemeinsamen Kind in Österreich im gemeinsamen Haushalt. Der Kläger wurde wegen in Österreich während eines längeren Zeitraums begangener, teilweise schwerwiegender Straftaten wiederholt strafgerichtlich verurteilt; beginnend mit 7. 5. 2002 verbüßte er Freiheitsstrafen im Gesamtausmaß von 18 Monaten. Darüber hinaus wurden über ihn in den vergangenen Jahren insgesamt 27 rechtskräftige Verwaltungsstrafen verhängt. Nachdem ihm bereits im Jahr 1994 die Erlassung eines Aufenthaltsverbots bei weiteren Verstößen gegen die Rechtsordnung angedroht worden war, erließ die zuständige Bezirkshauptmannschaft am 7. 6. 1999 gemäß § 36 Abs 1 und Abs 2 Z 1 und Z 2 FrG 1997 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot. Der Verwaltungsgerichtshof wies die vom Kläger gegen die Abweisung seiner dagegen erhobenen Berufung eingebrachte Beschwerde als unbegründet ab. Nachdem der Kläger wiederholten Aufforderungen, seiner Ausreiseverpflichtung bei sonstiger Anordnung der Schubhaft zu entsprechen, nicht nachgekommen war, verhängte die Bezirkshauptmannschaft mit Bescheid vom 1. 3. 2002 "zur Sicherung und Überwachung der Ausreise" die Schubhaft. Eine Berufung des Klägers gegen diesen Bescheid blieb erfolglos; über die dagegen am 6. 6. 2002 beim Verfassungsgerichtshof eingelegte Beschwerde wurde bisher nicht entschieden. Am 1. 3. 2002 wurde der Kläger in Schubhaft genommen, aus der er am 7. 5. 2002 zur Verbüßung der über ihn verhängten Freiheitsstrafen in eine Justizanstalt überstellt wurde. Mit der Behauptung, die Schubhaft sei rechtswidrig verhängt worden, begehrte der Kläger "Haftentschädigung" und Ersatz von Verdienstentgang in Höhe des Klagebetrags. Der österreichische Gesetzgeber habe es verabsäumt, Art 9 der Richtlinie 64/221/EWG umzusetzen, weil er keine unabhängige Stelle im Sinne dieser Bestimmung geschaffen habe. Ohne Anhörung einer derartigen unabhängigen Stelle hätte das Aufenthaltsverbot nicht durch Verhängung der Schubhaft und anschließende Abschiebung durchgesetzt werden dürfen. Die nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof könne die vorgesehene unabhängige Stelle nicht ersetzen. Ein Aufenthaltsverbot dürfe nicht vollstreckt werden, solange es nicht von einer unabhängigen Stelle oder von einem Gericht mit Vollkognition zur erschöpfenden Prüfung aller Tatsachen und Umstände einschließlich der Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme geprüft worden sei. Die Praxis der Vollziehung von Aufenthaltsverboten gegen assoziationsintegrierte Arbeitnehmer sei gemeinschaftsrechtswidrig; die Situation rufe nach einer Rechtsbereinigung durch den Verfassungsgerichtshof. Es sei offenkundig und allseits unbestritten, dass Unions- und EWR-Bürger und ihre Familienangehörigen im Sinne des Art 10 VO 1612/68/EWG von der RL 64/221/EWG geschützt würden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes schütze das Verbot der Inländerdiskriminierung auch Angehörige von Österreichern in gleicher Weise wie die genannte VO Familienangehörige wandernder Unionsbürger schütze. Dieses ergebe sich weitgehend auch aus § 49 FrG 1997 iVm § 47f FrG.
Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, die behördlichen Maßnahmen seien gesetzmäßig erfolgt. Der Kläger habe beharrlich gezeigt, dass er sein Verhalten nicht der österreichischen Rechtsordnung anpassen wolle.
Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger EUR
6.800 samt Zinsen zu zahlen, und wies Mehrbegehren von EUR 4.600 samt Zinsen ab. Der Kläger habe das Erstgericht als Staatshaftungsgericht angerufen; für Staatshaftungsansprüche seien die ordentlichen Zivilgerichte zuständig, ohne dass die Sonderregeln für das Amtshaftungsverfahren anwendbar wären. Die RL 64/221/EWG sei nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs auch auf ausländische Ehegatten von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die selbst einem Drittstaat angehören, direkt anwendbar. Der Verfassungsgerichtshof sei in der Rechtsprechung zum FrG davon ausgegangen, dass diese Richtlinie einem Drittstaat angehörende Ehegatten von Österreichern in gleicher Weise schütze wie Ehegatten und Familienangehörige sonstiger Unionsbürger. Daraus lasse sich für den vorliegenden Fall ableiten, dass auch der Kläger, weil er mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet ist, vom Anwendungsbereich der genannten Richtlinie erfasst sei und daher Anspruch auf die daraus erfließenden Garantien habe. Ein Staatshaftungsanspruch komme grundsätzlich bei zurechenbaren Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht in Betracht, insbesondere bei nicht ordnungsgemäßer oder nicht rechtzeitiger Umsetzung von sekundärem Gemeinschaftsrecht in Gestalt von Richtlinien. Art 9 der RL 64/221/EWG sei in Österreich nicht umgesetzt worden, weil die in den Richtlinien vorgesehene "zuständige Stelle" nicht existiere. Bei Fehlen eines Rechtsmittels an eine Instanz mit voller Kognition verbiete es Art 9 Abs 1 der Richtlinie außer in dringenden Fällen, eine Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zu treffen, bevor eine zuständige Stelle ihre Stellungnahme abgegeben hat. Die Nichtumsetzung der Richtlinie verletze die individuell bestimmbaren Verfahrensrechte des Klägers; der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht sei ursächlich dafür gewesen, dass dem Kläger rechtswidrig die persönliche Freiheit entzogen worden ist. Wegen des widerrechtlichen Freiheitsentzugs habe die beklagte Partei gemäß § 1329 ABGB das begehrte Schmerzengeld zu leisten. Hingegen sei das Verdienstentgangsbegehren abzuweisen, weil nicht feststehe, ob der zum Zeitpunkt der Verhaftung arbeitslose Kläger im fraglichen Zeitraum eigenes Einkommen erzielt hätte.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil in seinem klageabweisenden Teil und änderte es im Übrigen über Berufung der beklagten Partei dahin ab, dass auch das Begehren auf Entschädigung wegen rechtswidrigen Freiheitsentzugs abgewiesen wurde. Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht letztlich für zulässig. Wie der Kläger auch im Berufungsverfahren hervorhebe, sei nicht die Rechtmäßigkeit oder Gesetzmäßigkeit des über ihn verhängten Aufenthaltsverbots, sondern dessen Durchsetzungsfähigkeit zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Klägers falle er nicht in den Anwendungsbereich der RL 64/221/EWG. Diese gelte nach ihrem Art 1 für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die sich in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhalten oder sich dorthin begeben, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder Dienstleistungen entgegen zunehmen (Abs 1) sowie für deren Familienangehörige (Abs 2). Da sich die Ehegattin des Klägers als Österreicherin in Österreich und nicht in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhält oder sich dorthin begeben hat, sei die Richtlinie ihrem Wortlaut nach auf die Ehegattin des Klägers nicht anzuwenden. Aus der Präambel zur genannten Richtlinie ergebe sich, dass diese der Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft dienen solle. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft könnten die Bestimmungen des (EG )Vertrags über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (und die zu ihrer Durchführung erlassenen Regelungen) nicht auf Sachverhalte angewendet werden, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen, wenn also jeglicher Bezug zu irgendeinem der Tatbestände, die das Gemeinschaftsrecht regelt, fehlt. Dies sei bei Arbeitnehmern der Fall, die niemals das Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeübt haben. Der Kläger könne sich daher nicht darauf berufen, er sei Ehegatte einer Staatsangehörigen, auf die diese Richtlinie anzuwenden wäre. Die Frage, ob in Österreich eine "zuständige Stelle" im Sinne des Art 9 der Richtlinie existiere, bedürfe somit keiner Erörterung. Mit dem Hinweis darauf, dass die Auffassung des Berufungsgerichts mit der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zum Verbot der Inländerdiskriminierung nicht in Einklang zu bringen sei, werfe der Kläger eine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf.
Die Revision des Klägers ist zulässig, jedoch nicht berechtigt. Hatte der Kläger sein Begehren ursprünglich auf den Titel der gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftung gestützt und unter anderem erklärt, er rufe das Erstgericht "als Staathaftungsgericht" an (AS 17 f), so machte er in der Folge ausdrücklich auch Amtshaftung geltend (ON 15). Da er in der Revision offen lässt, aus welchem Haftungsregime sich allenfalls die von ihm geltend gemachten Ersatzansprüche ergeben könnten, ist auf beide in erster Instanz herangezogenen Rechtsgründe einzugehen.
Soweit der Revisionswerber im Hinblick auf die behauptete Staatshaftung den Vorwurf erhebt, der österreichische Gesetzgeber habe es verabsäumt, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Pflichten zur dessen Umsetzung im Fremdenrecht zu beachten, und insbesondere mit der Umsetzung der elementarsten Prinzipien der RL 64/221/EWG säumig sei, sodass die Richtlinie direkt anwendbar sei, verkennt er es völlig, dass sich diese Richtlinie gerade nicht den Schutz von Inländern bzw deren Familienangehörigen, die keinem Mitgliedstaat angehören, angelegen sein lässt. Nach ihrem Art 1 Abs 1 gilt die RL 64/221/EWG des Rates vom 25. 2. 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, die sich in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhalten oder sich dorthin begeben, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder um Dienstleistungen entgegenzunehmen. Nach Art 1 Abs 2 gelten diese Bestimmungen auch für den Ehegatten und die Familienmitglieder, die die Bedingungen der aufgrund des Vertrags auf diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien erfüllen.
Bereits das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger als Drittstaatangehöriger vom Anwendungsbereich der Richtlinie nicht erfasst sei, weil sich dessen (österreichische) Ehegattin in Österreich und nicht in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhält. Dies scheint auch der Kläger selbst zu erkennen, beruft er sich doch in der Revision in erster Linie darauf, es liege ein Verstoß gegen das Verbot der Inländerdiskriminierung vor, wobei es sich bei Fragen der Inländerdiskriminierung stets um Fragen der Anwendung innerstaatlichen Rechts handle. Auch das Berufungsgericht hat auf mehrere Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften verwiesen, nach denen die Bestimmungen des Vertrags über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (und die zu ihrer Durchführung erlassenen Regelungen) nicht auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen, angewendet werden können (Rs C-64/96, 65/96), was etwa bei Arbeitnehmern der Fall sei, die niemals das Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeübt haben (Rs C-35/82, 36/82). Dem tritt der Kläger im Revisionsverfahren nicht entgegen. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die vom Erstgericht für seine gegenteilige Auffassung herangezogene Entscheidung des EuGH (Rs C-459/99) eine andere Problematik zum Gegenstand hat und nicht erkennen lässt, dass entgegen der bisher vom EuGH vertretenen Auffassung nunmehr auch drittstaatangehörige Familienmitglieder von EU-Bürgern, die ihr Heimatland nicht verlassen haben, von der RL 64/221/EWG erfasst sein sollten.
War der Kläger nun von den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen gar nicht erfasst, so kann er schon wegen des beschränkten Schutzzwecks der gemeinschaftsrechtlichen Normen einen (gemeinschaftsrechtlichen) Staatshaftungsanspruch nicht aus der mangelnden Umsetzung der Richtlinie durch den österreichischen Gesetzgeber ableiten.
Ebenso unberechtigt ist der Vorwurf, die Behandlung des Klägers verstoße gegen das Verbot der Inländerdiskriminierung. Soweit sich der Revisionswerber dabei auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zu B 592/96 (VfSlg 14.863) beruft, übersieht er offenbar, dass dieses zu einer früheren Gesetzeslage, nämlich dem FremdenG 1992, die mit der nunmehrigen nicht vergleichbar ist, ergangen ist. Dort hatte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung vertreten, § 29 FrG 1992 sei zur Vermeidung einer Schlechterstellung österreichischer Staatsbürger gegenüber ausländischer Staatsangehörigen dahin auszulegen, dass die Aufenthaltsbewilligung von Drittstaatangehörigen sämtlicher EWR-Bürger, also auch die Aufenthaltsbewilligung von Drittstaatsangehörigen österreichischer Staatsbürger, einheitlichen (begünstigenden) Regelungen unterworfen ist. Diesem Verständnis hat der Gesetzgeber durch eine Neuregelung der Problematik im FremdenG 1997 Rechnung getragen und im § 49 Abs 1 FrG 1997 ausdrücklich bestimmt, dass auch für Angehörige von Österreichern, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatangehörige nach dem ersten Abschnitt des vierten Hauptstücks gelten.
Soweit der Revisionswerber nun eine Inländerdiskriminierung darin sehen will, dass über ihn die Schubhaft verhängt wurde, ohne das eine "zuständige Stelle" im Sinn des Art 9 Abs 1 der RL 64/221/EWG angehört worden war, übersieht er, dass sich das Problem einer "Inländerdiskriminierung"- richtiger: einer allfälligen Diskriminierung eines Familienangehörigen eines Inländers - schon deshalb nicht stellt, weil das FremdenG 1997 eine derartige unabhängige Stelle generell nicht vorsieht, sodass der Kläger nicht anders behandelt wurde als alle anderen Ausländer einschließlich der Angehörigen von Mitlgiedstaaten und deren Familienmitglieder. Im Übrigen könnte eine durch den (einfachen) Gesetzgeber geschaffene, verfassungsrechtlich bedenkliche "Inländerdiskriminierung" von den Verwaltungsbehörden, die das Gesetz so anzuwenden haben, wie es erlassen wurde, nicht aufgegriffen werden, sofern nicht die - hier nicht in Betracht kommende - Möglichkeit besteht, positivrechtliche Gesetzesnormen in verfassungskonformer Auslegung so zu interpretieren, dass die Diskriminierung vermieden wird. Die Anwendung eines allenfalls verfassungswidrigen Gesetzes durch eine Verwaltungsbehörde kann schon deshalb nicht zu Amtshaftungsansprüchen führen, weil den Verwaltungsorganen insoweit kein rechtswidriges Verhalten zur Last zu legen wäre (vgl nur Schragel, AHG³, 341). Dies muss umso mehr im vorliegenden Fall gelten, in dem der Verhängung der Schubhaft ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vorangegangen ist (Zl 99/21/0322), mit dem die Beschwerde des Klägers gegen das über ihn verhängte Aufenthaltsverbot als unbegründet abgewiesen worden war. Angesichts dieser Entscheidung, der Weigerung des Klägers, dass Land freiwillig zu verlassen, und den einschlägigen Bestimmungen des FremdenG 1997 entsprach die Verhängung der Schubhaft dem Gesetz.
Dass eine unmittelbare Anwendung einzelner Bestimmungen der RL 64/221/EWG schon deshalb nicht in Betracht kam, weil der Kläger von ihr gar nicht erfasst ist, wurde bereits dargelegt. Dies entspricht auch der Auffassung des Verfassungsgerichtshofs in dem vom Revisionswerber zitierten Erkenntnis vom 1. 3. 2004 (G 110/03, G 188/03). Dort wurde ausgesprochen, eine gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht verstoßende nationale Norm werde (nur) "in Fällen mit Gemeinschaftsbezug" verdrängt und sei dann so zu lesen, wie wenn die verdrängte Bestimmung nicht vorhanden wäre. In allen anderen Fällen - also in solchen ohne Gemeinschaftsbezug - sei die nationale Norm in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Konsequenterweise hob der Verfassungsgerichtshof auch die wegen Inländerdiskriminierung verfassungswidrige Norm auf.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Einheitssatz beträgt nur 50 %.
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